NOX
ADVOGADAS ASSOCIADAS
UNIVERSIDADE ESTADUAL
DO NORTE DO PARANÁ – UENP
CENTRO DE CIÊNCIAS
SOCIAIS APLICADAS
PERSONALIDADE
JURÍDICA DAS SOCIEDADES E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
JACAREZINHO
2013
PERSONALIDADE
JURÍDICA DAS SOCIEDADES E
DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Trabalho
apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Estadual do Norte
do Paraná, como requisito parcial da avaliação do primeiro bimestre de Direito Empresarial.
Orientador:
Profª. Mestre Allaymer Bonesso
JACAREZINHO
2013
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1
PESSOA JURÍDICA
CAPÍTULO 2
O INÍCIO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
CAPÍTULO 3
TEORIAS SOBRE A PESSOA
JURÍDICA
3.1 Teorias da ficção
3.2 Teorias da realidade
3.2.2 Teoria da realidade
jurídica ou institucionalista
3.2.3 Teoria da realidade
técnica
CAPÍTULO 4
ATUAÇÃO DAS SOCIEDADES
CAPÍTULO 5
CONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO
CAPÍTULO 6
O USO DA PESSOA JURÍDICA
CAPÍTULO 7
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
CAPÍTULO 8
A DESCONSIDERAÇÃO E AS
TEORIAS A RESPEITO DA PERSONALIDADE
8.1 A desconsideração e as
teorias a respeito da personalidade
8.1.1 Teoria Maior
8.1.2 Teoria Maior
Subjetiva
8.1.3 Teoria maior Objetiva
8.1.4 Teoria Menor
8.2 Requisitos para a
desconsideração
8.2.1 A personificação
8.2.2 A fraude
8.2.3 O abuso de direito
8.2.4 Subcapitalização
8.2.5 Dissolução irregular
8.3 Imputação dos atos
praticados à pessoa jurídica
8.4 A desconsideração da
personalidade jurídica no direito positivo brasileiro
8.5 Quem é responsabilizado
na desconsideração?
8.6 Aspectos processuais da
desconsideração da personalidade jurídica
CAPÍTULO 9
DESCONSIDERAÇÃO E PROCESSO
CAUTELAR
CAPÍTULO 10
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA
QUESTÕES
REFERÊNCIAS.........................................................................................................
27
CAPÍTULO 1
PESSOA JURÍDICA
Pessoa é o ente físico ou
coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de
direitos. Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer,
como sujeito de direito, entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se
atribui personalidade. São as denominadas pessoas jurídicas, que assim como as
pessoas físicas, são criações do direito.
Assim como disse Clóvis
Beviláqua: “todos os agrupamentos de
homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida
própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a
segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”.
São
três os requisitos para a existência da pessoa jurídica: organização de pessoas
ou bens, licitude de propósitos ou fins e capacidade jurídica reconhecida por
norma.
A pessoa jurídica pode ser
de Direito Publico (interno ou externo) ou de Direito Privado. Estudaremos a
Pessoa Jurídica de Direito Privado. É, portanto, todo ente formado pela
coletividade de pessoas ou de bens que adquire personalidade jurídica própria
por força que determina a lei. Ou seja, assim como as pessoas naturais elas
podem ser titulares de direitos e deveres. Conforme o Art.44 do Código Civil brasileiro de 2002, são pessoas jurídicas de direito privado: as
associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os
partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Pessoa jurídica
intersubjetiva é uma coletividade de pessoas e pessoa jurídica patrimonial é
uma coletividade de bens. Exemplos de pessoa jurídica intersubjetiva: a
sociedade, pessoas que se unem para obter lucro e a associação, pessoas que se
unem por uma finalidade (filantrópica, educacional, musical, religiosa), porém
nunca lucrativa. Contudo, toda remuneração obtida vai para a realização da
finalidade, ninguém fica com o lucro para si, não podem querer ter lucro, não é
o objetivo da associação a obtenção de lucro. Exemplo de pessoa jurídica
patrimonial: fundação, coletividade de bens com finalidade não lucrativa.
Todavia, existe pessoa
jurídica formada por apenas uma pessoa, a empresa individual de
responsabilidade limitada (EIRELI).
CAPÍTULO 2
O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade da pessoa jurídica é separada de qualquer uma das outras pessoas
físicas ou jurídicas que a compõem. Assim, a responsabilidade legal de uma
pessoa jurídica não é necessariamente a responsabilidade legal de qualquer um
de seus componentes.
A pessoa jurídica adquire
personalidade a partir de seu registro, inscrição do seu ato constitutivo na
junta comercial ou cartório de registro de pessoa jurídica, CRPJ (Art. 45 CC).
O surgimento da
personalidade da pessoa jurídica, portanto não se dá na criação do contrato
social ou do seu estatuto (atos constitutivos), mas sim no seu registro perante
o órgão competente. Esse registro conterá a denominação, os fins, a sede, o
tempo de duração, entre outras características da pessoa jurídica (Art. 46 CC).
A natureza do registro e
seus efeitos no tempo podem ser
declaratório ou constitutivo e ex tunc ou
ex nunc, respectivamente. O registro
declaratório possui eficácia retroativa. Todavia, o registro da pessoa jurídica
não retroage, deste modo é constitutivo, pois só produz efeitos para o futuro, sua eficácia então é ex nunc.
Como por exemplo, se João e Paulo fazem um contrato com
uma determinada pessoa, e só depois constituem pessoa jurídica, esta não
responderá pelo contrato, pois não retroage no tempo. Mas João e Paulo como
pessoas físicas responderão, a eficácia do registro é futura, eficácia
constitutiva (não declaratória). Mas a partir dali, os novos contratos só serão
respondidos pela pessoa jurídica e não mais por João e Paulo, pois não se
confunde com a obrigação dos sócios, a obrigação é da pessoa jurídica, assim
também os patrimônios não se confundem, pois é uma nova pessoa com seus
próprios direitos deveres e patrimônio (princípio da separação patrimonial que
não está presente no código civil de 2002, só está no CC de 1996, embora não reproduzido,
continua existindo e sendo aplicado).
CAPÍTULO 3
TEORIAS SOBRE A PESSOA JURÍDICA
Embora subsistam teorias que
negam a existência da pessoa jurídica (teorias negativistas), não aceitando que
possa uma associação formada por um grupo de indivíduos ter personalidade
própria, outras, em maior número (teorias afirmativistas), procuram explicar
esse fenômeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade
orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas
que a compõem.
As diversas teorias
afirmativistas existentes podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias da
ficção e o das teorias da realidade.
3.1 Teorias da ficção
As concepções ficcionistas
que são em grande número, desfrutaram largo prestígio no século XIX, e podem
ser divididas em duas categorias: teoria da ficção legal e teoria da ficção
doutrinária. Para a primeira,
desenvolvida por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da
lei, um ente fictício, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da
relação jurídica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, só entendida
como uma ficção pode essa capacidade jurídica ser estendidas às pessoas
jurídicas, para fins ficcionais.
A pessoa jurídica, concebida
dessa forma, não passa de simples conceito, destinado a justificar a atribuição
de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. Constrói-se, desse modo, uma
ficção jurídica, uma abstração que, diversa da realidade, assim é considerada
pelo ordenamento jurídico.
A teoria da ficção
doutrinária é uma variação da anterior. Afirma os seus adeptos, que a pessoa
jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, ou seja, na
Inteligência dos juristas, sendo assim uma mera ficção criada pela doutrina.
As teorias da ficção não são, hoje, aceitas.
A crítica que se lhes faz é a de que não explicam a existência do Estado como
pessoa jurídica. Dizer-se que o Estado é uma ficção legal ou doutrinária é o
mesmo que dizer que o direito, que dele emana, também o é. Tudo quanto se
encontre na esfera jurídica seria, portanto, uma ficção, inclusive a própria
teoria da pessoa jurídica.
3.2 Teorias da realidade
Para os defensores da teoria
da realidade, que representa uma reação contra a teoria da ficção, as pessoas
jurídicas são realidade vivas e não mera abstração, tendo existência própria
como os indivíduos. Divergem os seus adeptos apenas no modo de apreciar essa
realidade, dando origem a varias concepções, dentre as quais se destacam as
seguintes:
3.2.1
Teoria da realidade objetiva ou orgânica
Sustenta que a pessoa
jurídica é, na realidade sociológica, ser com vida própria, que nasce por
imposição das forças sociais. De origem germânica, proclama que a vontade,
publica ou privada, é capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter
existência própria distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de
direito, real e verdadeiro.
A crítica que se lhe faz é
que ela não esclarece como os grupos sociais, que não tem vida própria e
personalidade, que é característica do ser humano, podem adquiri-la e se
tornarem sujeitos de direitos e obrigações. Ademais, reduz o papel do Estado a
mero conhecedor de realidades já existentes, desprovido de maior poder criador.
3.2.2 Teoria da realidade jurídica ou institucionalista
Assemelha-se à da realidade
objetiva pela ênfase dada ao aspecto sociológico. Considera as pessoas
jurídicas como organizações sociais destinadas a um serviço ou oficio, e por
isso personificadas. Parte da análise das relações sociais, não da vontade
humana, constatando a existência de grupos organizados para a realização de uma
ideia socialmente útil.
3.2.3 Teoria da realidade técnica
Entendem seus adeptos, que a
personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma
encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos
que se unem na busca de fins determinados. A personificação é atribuída a
grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. O Estado,
reconhecendo a necessidade e a conveniência de que tais grupos sejam dotados de
personalidade própria, para poder participar da vida jurídica nas mesmas
condições das pessoas naturais, outorga-lhes esse predicado.
A personalidade jurídica é,
portanto, um atributo que o Estado defere a certas entidades havidas como
merecedoras dessa benesse. O Estado não outorga esse beneficio de maneira
arbitrária, mas sim tendo em vista determinada situação, que já encontra devidamente
concretizada, e desde que se observem determinados requisitos por ele
estabelecidos.
Essa teoria é a adotada pelo
direito brasileiro, como se depreende do art. 45 do Código Civil, que
disciplina o começo da existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado.
CAPÍTULO 4
ATUAÇÃO DAS SOCIEDADES
Celebram
contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,
entre si, dos resultados (art. 981 e parágrafo único). Sendo assim uma
sociedade caracteriza-se quando duas ou mais pessoas unem-se a fim de
organizarem uma empresa para dela desfrutar de seu exercício e assumir suas
responsabilidades, através de um contrato social.
As
sociedades consideradas simples exercem uma atividade de natureza intelectual,
de cunho científico, literário e artístico, podendo ser ou não econômica. São
caracterizadas pela formação de uma pessoa jurídica apenas para o esforço de
profissionais desempenharem melhor suas funções, temos como exemplo
consultórios médicos, dentários, escritórios de advocacia, entre outros. O
objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem organizar os fatores
de produção) confere à sociedade o caráter de simples.
A
sociedade simples define-se como forma de exclusão das outras características societárias,
o art. 982 do código civil trata desta maneira: “Considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. Assim sendo uma a
sociedade simples cria uma pessoa jurídica sem a adoção de uma organização
empresarial.
Já as
sociedades empresárias atuam com a necessidade de elaborarem um objetivo. Ou
seja, exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens ou serviços. Caracteriza-se pela união de empresários que ao
contrário da sociedade simples tem como objetivo exercer uma atividade
econômica organizada, constituindo elemento de empresa. .
O objeto
social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar
os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a
exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como
empresária.
CAPÍTULO 5
CONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO
Para entender as
consequências da personificação precisamos ter em mente que independente da
teoria a ser seguida a personalidade jurídica tem uma finalidade e para isso a
doutrina reconhece, não uniformemente, uma série de atributos essenciais para a
execução de sua finalidade.
Com base em Marlon Tomazetti
existem sete consequências da personificação da pessoa jurídica sendo eles o
nome, a nacionalidade, o domicilio, a capacidade contratual, a capacidade
processual, a existência distinta dos sócios e a autonomia patrimonial.
O nome refere-se à vinculação
da empresa no universo empresarial, sendo este não necessariamente o do
empresário. É aquele usado pelo empresário e que o identifica, valendo tanto
para a empresa individual quanto para a sociedade empresária. O Código Civil
atual define o que é nome empresarial no artigo 1.155: “considera-se nome
empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este
Capítulo, para o exercício de empresa.”.
A nacionalidade da pessoa
jurídica, apesar de não ser reconhecida para as sociedades de fato, por meio de
uma analogia com pessoas físicas é considerada como um atributo das
consequências da personificação. É reconhecida como brasileira a empresa que
“nasceu” conforme as leis nacionais e mantem sede no Brasil. Vale ressaltar que
de nada importa a nacionalidade do empresário para configurar a nacionalidade
da empresa. Portanto se um tailandês abrir uma empresa que foi construída pelas
leis brasileiras e tem sede no Brasil, esta terá nacionalidade brasileira e não
estrangeira, seguindo a nacionalidade do empresário.
Os artigos 1.134 e 1.141 do
Código Civil de 2002 regulam o funcionamento de sociedades estrangeiras no
Brasil. É mais comum, entretanto, a criação de subsidiárias, que são pessoas
jurídicas nacionais controladas por sociedades estrangeiras, por constituir-se
de forma mais simples.
O domicilio das pessoas
jurídicas é o lugar de funcionamento da empresa ou aquele que o estatuto
denominar. O artigo 75 do Código Civil explana sobre o domicilio da União –
Distrito Federal, dos Estados e Territórios – as capitais, dos Municípios – o
local da administração municipal e das demais pessoas jurídicas – “o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no
seu estatuto ou atos constitutivo”.
No § 1o do mesmo artigo estabelece que
“tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada
um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.”. E ainda o § 2º explana que “se a
administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por
domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma
das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela
corresponder”.
A capacidade contratual é
aquela que concede a pessoa jurídica à capacidade de fato e de direito de ser
parte em contratos em seu nome, não envolvendo a pessoa física do empreendedor.
Portanto, a empresa pode firmar negócios jurídicos e cumprir as obrigações
deste sem envolver o empresário ou os sócios da empresa. E decorrência da capacidade contratual a
empresa pode ser parte em processos judiciais e, por isso, possuir capacidade
processual.
Uma consequência de grande
importância para a pessoa jurídica é a existência distinta de seus sócios, ou
seja, a sociedade é reconhecida como um “ser” a parte de seus sócios com
direitos e obrigações diferentes das dos sócios. Sendo assim os atos praticados
pela sociedade são dela e não de seus membros.
E a autonomia patrimonial
refere-se ao patrimônio próprio da empresa. E podendo a sociedade participar de
negócios jurídicos, o patrimônio é a garantia dos credores e estes não possuem
pretensão sobre os bens patrimoniais dos sócios e também o patrimônio da
empresa não sofre perdas pelas dividas particulares dos sócios.
Então vale dizer que os
direitos e deveres da sociedade não se confundem com os dos sócios a não ser em
exceções. Mas os frutos do patrimônio da empresa correspondem ao patrimônio do
sócio. A existência dessa autonomia patrimonial reconhecida já no artigo 350 do
Código Civil de 1850 é o que garantiu as sociedades ser um dos meios mais
importantes do desenvolvimento da economia de mercado, pois reduziu os riscos
dos sócios ao abrir uma empresa no mercado econômico.
Às margens da conclusão e
através da singela explicação dada temos as consequências derivadas da
personificação das pessoas jurídicas que variam conforme cada doutrina. Por
meio de uma analogia podemos comparar as pessoas jurídicas como um “ser” novo
que nasce a parte de seus sócios, os quais se assemelham ligeiramente com as
pessoas físicas por possuírem consequências em comum.
CAPÍTULO 6
O USO DA PESSOA JURÍDICA
A pessoa jurídica é uma
ferramenta jurídica para que a realização dos interesses do homem seja feito de
modo correto. De acordo com Francesco Ferrara, nada mais é que “uma armadura
jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses do homem”.
As pessoas jurídicas são de direito público,
interno ou externo, e direito privado.
Art. 41.
São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a
União;
II - os
Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os
Municípios;
V - as
demais entidades de caráter público criadas por lei.
Bem como
em:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
III - as fundações.
V - os partidos políticos.
Geralmente, na realização de
alguns empreendimentos, é necessária a união de várias pessoas, que, no
entanto, não querem entregar recursos para que outra pessoa os administre, mas
querem assumir responsabilidades e atuar na gestão do empreendimento. Por outro
lado, as mesmas pessoas, com medo de comprometer seu patrimônio, preferem
investir seus recursos em atividades não produtivas.
Deste modo, objetivando
incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e,
consequentemente produzindo empregos e expandindo o desenvolvimento econômico e
social, foi necessário encontrar uma forma de limitar os riscos nas atividades
econômicas. Para isso, a instituto da pessoa jurídica se encaixou
perfeitamente.
Nesse sentido, estes entes
chamados pessoas jurídicas, são criados pela lei e constituídos pela união de
pessoas que se esforçam para atingir um objetivo comum, mas a personalidade
civil de seus membros não se confunde, em regra, com a personalidade jurídica
da pessoa jurídica, ou seja, são pessoas distintas.
É criado um ente autônomo
que tem direitos e obrigações próprias e não se confunde com a pessoa de seus
membros, que investem apenas uma parte do seu patrimônio, assumindo riscos de
prejuízo limitados. Essa limitação só pode se reforçar com as sociedades de
responsabilidade limitada, que são as mais usadas no país.
A personalidade jurídica
confere um privilegio àqueles que se reúnem e desenvolvem certa atividade
econômica. É um beneficio assegurado pelo direito, o qual seria afastado caso
tal atividade fosse realizada individualmente.
No entanto, nem sempre seu
uso atinge as finalidades a que se destina originalmente da sua criação. Assim,
quando uma pessoa jurídica for utilizada para fugir das suas finalidades ou
lesar terceiros, sua personalidade poder ser desconsiderada, colocando a responsabilidade
sobre os sócios e membros integrantes da pessoa jurídica.
CAPÍTULO 7
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Quando criamos uma pessoa
jurídica, um dos principais requisitos que surgem é a autonomia patrimonial
desta, uso significa que o patrimônio dos sócios passa a não mais se
responsabilizar pelas dívidas contraídas pela pessoa jurídica.
Essa responsabilidade
subsidiária é um importante incentivo ao empreendedorismo empresarial, pois
assim, as perdas das atividades da empresa ficarão limitadas ao patrimônio
dela, e não comprometerá o patrimônio do sócio, dando uma maior segurança a
estes.
No entanto, essa mesma
autonomia patrimonial pode dar lugar a fraudes, á confusão patrimonial entre o
sócio e a empresa e também á incentivar os sócios a agir de má fé para
ludibriar terceiros usando como ‘’escudo’’ essa separação autonomia, é por esse
motivo que se faz necessário a desconsideração da pessoa jurídica.
O caso que deu as bases para
essa teoria, ocorreu em 1897, na Inglaterra, o caso de Saloman vs Saloman
Company, que alienou seu fundo de comércio para uma pessoa jurídica criada por
ele mesmo, e depois essa corporação foi tornando-se insolvente, e sua autonomia
patrimonial foi um empecilho para os credores, em 1ª instância julgou-se procedente a desconsideração, mas a instância
máxima daquela corte acreditar que a autonomia patrimonial protegia os sócios e
era absoluta. Mas a partir desse caso, começou a surgir entendimentos jurisprudenciais
e doutrinários a favor da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil, o
pioneiro dessa teoria foi Rubens Requião, com a publicação de um artigo em
1969, na Revista dos Tribunais; posteriormente, em 1990, foi aderida pela C.D.C
e mais tarde pelo CC.2002 , hoje, é aceita também na legislação extravagante,
como na lei antitruste e na legislação ambiental.
A teoria da desconsideração
Visa a superar as barreiras que a autonomia patrimonial traz, atingindo os bens
dos sócios quando estes agirem de má-fé, aplica- se somente a atos específicos,
ou seja, ela é episódica, logo, pessoa
jurídica continua a existir, aplicando-se somente o caso concreto.
A doutrina traz duas
subteorias da desconsideração da pessoa jurídica, a Teoria Maior e a Teoria
Menor.
CAPÍTULO 8
A DESCONSIDERAÇÃO E AS TEORIAS A RESPEITO DA PERSONALIDADE
8.1 A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade
A desconsideração é
utilizada como forma de controle do privilégio das personalidades jurídicas,
uma forma de evitar resultados injustos com o seu uso; ela permite a superação
da autonomia patrimonial.
8.1.1 Teoria Maior
A autonomia patrimonial deve
permanecer, sendo princípio fundamental. A desconsideração, portanto, só deve
atuar em casos excepcionais, atendendo a certos requisitos fundamentais de
aplicação da desconsideração.
A teoria maior da
desconsideração preconiza que o descumprimento da obrigação contraída pela
pessoa jurídica seja acompanhado do desvirtuamento de sua função, ou seja,
quando há afastamento dos fins para os quais a personalidade jurídica em questão
foi criada.
8.1.2 Teoria Maior Subjetiva
Consiste no desvio da função
da pessoa jurídica, como na fraude e no abuso de direitos relativos à autonomia
patrimonial.
8.1.3 Teoria maior Objetiva
Ocorre quando a
personalidade jurídica em questão causa confusão patrimonial, ou seja, confusão
entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos seus sócios ou administradores.
8.1.4 Teoria Menor
Essa vertente diz que, para
que ocorra a desconsideração da pessoa jurídica, basta que haja o não pagamento
de um crédito, acontecendo isso quando a sociedade não tiver patrimônio para
honrar as obrigações contraídas, e seus sócios forem solventes, independente da
existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
A teoria menor é aplicada
nos Direito do Consumidor e no Direito Ambiental.
8.2 Requisitos para a desconsideração
É fundamental a prova
concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada. É necessário que
se configure fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial.
8.2.1 A personificação
Sem a existência de
personalidade jurídica, não há o que se desconsiderar. Portanto, para ser
possível a desconsideração da pessoa jurídica, é preciso que ela esteja
registrada no órgão competente.
8.2.2 A fraude
Quando pessoas usam sua autonomia
patrimonial para se ocultarem e fugirem ao cumprimento de suas obrigações,
configura-se fraude relacionada à autonomia patrimonial.
Há também os negócios
indiretos, que acontecem quando partes almejam alcançar uma finalidade
diferente da típica do negócio em questão. Sendo lícita esta finalidade, nada
acontece, sendo ela ilícita, permite a desconsideração. É ainda imprescindível
o uso da pessoa jurídica para o fim, envolvendo então a autonomia patrimonial,
pois sem ele, não há como configurar-se desconsideração.
8.2.3 O abuso de direito
O exercício de direitos deve
atender a sua finalidade social. É abusivo, portanto, qualquer ato que vá
contra o destino ou a função do direito que se exerce, que foge de sua
finalidade social.
8.2.4 Subcapitalização
Ocorre quando não há capital
suficiente na sociedade para constituição da sua finalidade social instituída.
8.2.5 Dissolução irregular
Quando uma sociedade é
dissolvida sem atender aos requisitos necessários para tal atividade, ou seja,
irregularmente, e ainda sem quitar seus débitos, e seus sócios constituem nova
sociedade com igual objeto social, há desvio de função da pessoa jurídica.
8.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica
Quando da desconsideração,
haverá responsabilização dos sócios ou administradores.
Quando estes, porém,
extrapolam seus poderes, a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou
administrador que o executou, não se cogitando desconsideração da pessoa
jurídica, e sim responsabilidade pessoal e direta dos sócios.
8.4 A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro
A desconsideração é
atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. São casos de
desconsideração o abuso do direito, o excesso de poder, a falência, insolvência
e encerramento de atividades provocadas por má administração. No parágrafo 5º
do referido artigo, também é causa de desconsideração a personalidade jurídica
que seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
No Direito Econômico, a
desconsideração da pessoa jurídica é tratada pela Lei 8.884/94, que traz as
mesmas definições que o artigo 228 do CDC. Já no Direito Ambiental, é regida
pela Lei 9.605/98, em seu artigo 4º.
No Código Civil de 2002, a
norma vem positivada em seu artigo 50:
Art. 50. Em caso de
abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Em nosso Código, o
necessário para a desconsideração da pessoa jurídica é o abuso da
personalidade, que pode ser provado inclusive pela confusão patrimonial, não
sendo adotada a Teoria Menor.
No Direito do Trabalho,
temos o artigo 2º, § 2º da CLT, além da aplicação do próprio Código Civil, por
força do artigo 8º da CLT.
Como é comum uma pessoa
jurídica ser contribuinte, é possível que seu patrimônio não seja suficiente
para honrar os créditos tributários, aplicando-se então a desconsideração da
personalidade jurídica também pelo CTN.
8.5 Quem é responsabilizado na desconsideração?
São responsabilizados os
sócios ou administradores por obrigações da sociedade. Há alguns parâmetros
para definição da responsabilização no caso de sociedades anônimas, sociedades
com sócios minoritários, etc.
Quem tem o poder de gestão
da empresa deve ser responsabilizado, de acordo com o artigo 50 do CC/02, pois
é ele quem detém o poder de administrar.
A desconsideração vai
atingir quem tem o poder de gestão, de controle, administradores, ou que tenham
participado ou se beneficiado pelos atos praticados abusivamente.
8.6 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica
Nos processos de execução é
frequente a constatação da insuficiência de bens da pessoa jurídica,
configurando abuso de personalidade. Uma determinação judicial atingirá o
interesse dos sócios ou administradores. É fundamental que a desconsideração
seja decidida através do meio processual adequado. Esse, contudo, não é o
entendimento do STJ, que afirma não ser necessária uma ação própria para se
obter a desconsideração, conforme o REsp 228357/SP :
“a providência
prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a
personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o
juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e
interesses”.
Jurisprudência
sobre a Teoria Maior e a Teoria Menor na Desconsideração da Personalidade
Jurídica
RECURSO ESPECIAL Nº 279.273 - SP (2000.0097184-7)
RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER
R.P ACÓRDÃO: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE: B SETE PARTICIPAÇÕES S?A E OUTROS
ADVOGADOS: ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
MIGUEL TOSTES DE ALENCAR E OUTROS
RECORRENTE: MARCELO MARINHO DE ANDRADE ZANOTTO E
OUTROS
ADVOGADO: ALFREDO RIZKALLAH JUNIOR E OUTRO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
EMENTA
Responsabilidade civil e Direito do consumidor.
Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica.
Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos
sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.
- Considerada a proteção do consumidor um dos
pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem
comum.
- A teoria maior da
desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser
aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o
cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de
insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da
desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da
desconsideração).
- A teoria menor da
desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no
Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de
insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações,
independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão
patrimonial.
- Para a teoria menor, o
risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo
terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e?ou
administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba,
isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa
ou dolosa por parte dos sócios e?ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às
relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do
CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração
dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de
causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores.
- Recursos especiais não conhecidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam
os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por maioria,
não conhecer de ambos os recursos especiais. Lavrará o acórdão a Sra.
Ministra Nancy Andrighi.Votaram vencidos os Srs. Ministros Ari Pargendler e
Carlos Alberto Menezes Direito. Votaram com a Sra. Ministra Nancy Andrighi os
Srs. Ministros Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro.
Brasília (DF), 4 de dezembro de 2003 (Data do
Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI, relatora p? Acórdão
CAPÍTULO 9
DESCONSIDERAÇÃO E PROCESSO CAUTELAR
Para a maior parte dos
doutrinários, a desconsideração da personalidade jurídica não deve ser aplicada
no âmbito do processo cautelar, uma vez que deve se tratar de medida
excepcionalíssima no meio jurídico.
Em um primeiro momento, vale
trazer à barca o sentido do instituto jurídico chamado “desconsideração da
personalidade jurídica”, já tratado anteriormente. Desconsideração, portanto, é
a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada,
vale dizer, limitar e coibir o uso indevido deste privilégio. Reforça-se também
que é medida excepcional, e apenas comprovados cabalmente os seus pressupostos
– quais sejam, fraude ou abuso de direito -, é que se pode falar em
desconsideração e decretá-la no caso concreto.
Agora, por que não é aconselhável,
pela grande maioria, a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do
processo cautelar?
Primeiramente, o processo
cautelar não é um processo de conhecimento exauriente. Isso quer dizer que ele
se limita à cognição sumária de um determinado ponto no processo. Não há
profundidade da ciência dos atos constitutivos da ação; as decisões se
contentam com juízos de probabilidade e de verossimilhança. E como já vimos,
sendo a desconsideração da personalidade jurídica um instituto excepcional (que
só deve ser decretado com os pressupostos cabalmente comprovados, visto que a
regra é que prevaleça a autonomia patrimonial), não cabe ao processo cautelar,
que caracteriza-se apenas por uma cognição sumária, a decretação da
desconsideração da personalidade jurídica.
CAPÍTULO 10
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA
A desconsideração inversa da
personalidade jurídica explica-se pelo seu próprio nome. É instituto jurídico
contrário à desconsideração propriamente dita, caracterizando-se, dessa vez,
pelo afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para
responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.
Nesse caso, é possível que
um sócio use uma pessoa jurídica para esconder o seu patrimônio pessoal dos
credores, transferindo-o por completo à pessoa jurídica, evitando assim o
acesso dos credores a seus bens. Em muitos desses casos, será possível
visualizar a fraude ou a confusão patrimonial. Sendo assim, é possível decretar
a desconsideração da personalidade jurídica (com a devida cognição exauriente)
para responsabilizar a sociedade por obrigações pessoais do sócio de má-fé.
Portanto, o mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para
evitar o mau uso da pessoa jurídica.
Como exemplo disso, podemos
citar o caso do cônjuge ardiloso que, antecipando-se ao divórcio, se vale da
pessoa jurídica por ele controlada para subtrair do outro cônjuge o direito
oriundo da sociedade afetiva.
A possibilidade da
desconsideração inversa é decisão da 3ª Turma do STJ, ao julgar recurso contra
acórdão do TJRS que reconheceu a possibilidade de tal instituto em ação de
dissolução de união estável, como já mencionado no exemplo supracitado. Foi
assim considerada apta a decisão porque o art. 50 do CC somente permite a
desconsideração propriamente dita, e precisaria de algo que tipificasse,
também, o inverso.
Jurisprudências
sobre o caso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CONSTRIÇÃO DE BENS. SERVIÇOS PRESTADOS NO PERÍODO EM QUE O EXECUTADO ERA SÓCIO DA TERCEIRA EMBARGANTE. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESPROVIMENTO. Diante da ausência de violação do dispositivo constitucional indicado, nos termos do art. 896, § 2º, da CLT, deve ser mantido o r. despacho. Agravo de instrumento desprovido.(TST - AIRR: 624320115150121 62-43.2011.5.15.0121, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/08/2012, 6ª Turma)EXECUÇÃO DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PESSOA JURÍDICA - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu pedido de desconsideração inversa da pessoa jurídica Descabimento Hipótese em que não há prova de que as pessoas jurídicas que o agravado integra como sócio teriam sido utilizadas como instrumento para a prática de fraude ou abuso de direito RECURSO DESPROVIDO.(TJ-SP - AI: 248305020118260000 SP 0024830-50.2011.8.26.0000, Relator: Ana de Lourdes Coutinho Silva, Data de Julgamento: 27/07/2011, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2011).
QUESTÕES
1) O Judiciário pode determinar a desconsideração
da personalidade jurídica de ofício? É preciso citação pessoal dos sócios para
que se possa desconsiderar a personalidade?
Não.
A princípio, a aplicação da teoria em apreço demanda iniciativa da parte ou do
Ministério Público. Inclusive, a doutrina civilista sustenta que a própria
pessoa jurídica pode pedir a desconsideração de sua personalidade jurídica para
atingir o patrimônio de seus membros. É o que se concluiu no Enunciado 285 da
Jornada de Direito Civil: “a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do
Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”.
Apesar
de haver alguma divergência na doutrina, em geral, não se exige a convocação
dos sócios no processo de conhecimento para que se possa aplicar a teoria da
desconsideração. É possível que a desconsideração seja aplicada em ação
cautelar ou em procedimento incidental ao processo de execução, permitindo que
o Estado-Juiz penetre no patrimônio pessoal dos sócios abusivos, bastando que,
para tanto, se comprove o desvio de finalidade ou a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na faze de execução.
É de
se ressaltar, contudo, que antes da citação dos sócios não é possível a
determinação da penhora “on line” de seus bens particulares, o que violaria o
devido processo legal.
2) A desconsideração da personalidade
jurídica atingirá a quem?
São responsabilizados os
sócios ou administradores por obrigações da sociedade. Quem tem o poder de
gestão da empresa deve ser responsabilizado, de acordo com o artigo 50 do
CC/02, pois é ele quem detém o poder de administrar.
A desconsideração vai
atingir quem tem o poder de gestão, de controle, administradores, ou que tenham
participado ou se beneficiado pelos atos praticados abusivamente.
3) Quais são as consequências da
personificação para Marlon Tomazetti? Cite as sete e explique sucintamente três
delas.
As consequências da personificação para Marlon Tomazetti são nome, nacionalidade, domicílio, capacidade
contratual, capacidade processual, existência distinta do sócio e autonomia
patrimonial. O domicílio é o local da administração da empresa e está definido
no artigo 70 do Código Civil. Autonomia patrimonial que se refere ao próprio
patrimônio da empresa que não se confunde com o patrimônio dos sócios. Uma
terceira consequência que pode ser considerada é a existência distinta dos
sócios que garante a separação da sociedade dos sócios. A sociedade
responde por aquilo que lhe cabe e os sócios também. Lembrando que foram três
características escolhidas aleatoriamente. Se o dicente responder a questão
usando corretamente qualquer outra também será considerada como certa a questão
respondida.
REFERÊNCIAS
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Teoria geral e direito societário.
2ed, vol.1. São Paulo: Atlas, 2009.
