Dicas - A nova empresa individual de responsabilidade limitada | Prof. Alessandro Sanchez

http://atualidadesdodireito.com.br/semana-juridica/2012/08/09/a-nova-empresa-individual-de-responsabilidade-limitada-prof-alessandro-sanchez/

SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. CONTAS APROVADAS PELA AGO

A aprovação das contas sem reservas pela assembleia geral ordinária (AGO), salvo se anulada, exonera os administradores e diretores de quaisquer responsabilidades (art. 134, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 – Lei das Sociedades Anônimas). Na espécie, a empresa recorrente ajuizou ação indenizatória para obter do recorrido (diretor financeiro da empresa) reparação correspondente ao valor das operações (derivativos) que realizou sem consentimento e que geraram prejuízos em razão da disparidade cambial. Todavia, a regra do art. 134, § 3º, da lei supradita é especial em relação ao art. 159 do referido diploma legal, de modo que, no caso de aprovação de contas, não bastaria a prévia deliberação da assembleia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil, como ocorreu na hipótese, mas, mister, antes de tal propositura ou concomitantemente a ela, o ajuizamento da ação de anulação da assembleia que aprovou as contas da sociedade (art. 286 da mencionada lei). Salientou-se ainda que, somente após o trânsito em julgado da sentença que acolher a anulatória (pela ocorrência de erro, dolo, fraude ou simulação), será possível ajuizar a ação de responsabilidade pertinente. In casu, não é cabível ação de responsabilidade civil contra quem dela, por força de lei e do ato jurídico perfeito, foi exonerado. Precedentes citados: AgRg no Ag 640.050-RS, DJe 1º/6/2009; AgRg no Ag 950.104-DF, DJe 30/3/2009, e REsp 257.573-DF, DJ 25/6/2001. REsp 1.313.725-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/6/2012.

Empresa e Responsabilidade Penal no Âmbito Ambiental

Acadêmica - Bruna Imazu

• O que é pessoa jurídica?

• Existem 2 teorias que explicam a natureza da pessoa jurídica:

→ Teoria da ficção:

- Originária do Direito Romano e aprimorada em 1840 por Savigny.

- Conceito: a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, despida de personalidade. A pessoa jurídica não existe no mundo real, sendo tão-somente uma construção artificial com a finalidade de atribuição patrimonial, de modo que suas atividades não passam de atitudes tomadas pelas pessoas físicas, ou seja, seus membros que atuam em nome do objetivo coletivo.

→ Teoria da realidade:

- Conceito: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria.

• Quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica:

→ Teoria da ficção:

- por ser mera ficção jurídica, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente, restando apenas a possibilidade de punir seus membros (pessoas físicas).

- a pessoa jurídica não tem capacidade (de agir), consciência (da ilicitude) ou vontade e por isso não cometeria qualquer ação criminosa

- seria incapaz de cometer um crime, dependendo sempre dos seus agentes – humanos – para a prática de atos delituosos

- a solução para José Henrique Pierangelli seria a responsabilização dos administradores e diretores da empresa.

→ Pontos contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

1. Inexistência de responsabilidade sem culpa: aqueles que adotam a teoria da ficção dizem que a pessoa jurídica não possui vontade e, se um dos elementos para que haja o fato típico é a conduta por culpa ou dolo, inexistindo-a, não há que se falar em infração penal.

2. Desrespeito ao princípio da personalidade das penas: de acordo com o artigo 5º, XLV CF, a pena não passará da pessoa do ofendido; assim ao se admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica ter-se-ia que a condenação poderia atingir pessoas inocentes como sócios minoritários, acionistas (em uma S/A), que, por exemplo, votaram contra a decisão que originou o crime ou mesmo não tiveram participação na ação delituosa.

3. Impossibilidade de arrependimento: de acordo com o art. 59 CP, a pena tem como finalidade a reprovação e a prevenção da prática de infrações penais. Sendo a pessoa jurídica mera ficção, esta não seria intimidada ou reprovada, logo, não se atingiria os fins da pena.

→ Teoria da realidade:

- a pessoa jurídica, por ter vida própria, pode cometer crime mediante culpa ou dolo distintos das pessoas físicas

- às pessoas jurídicas seriam atribuídas sanções penais, diferentes das penas tradicionais (como a pena de reclusão) – por exemplo: a suspensão das atividades da empresa; sua dissolução

→ Pontos favoráveis a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

- Primeiramente não se deve analisar a responsabilidade penal apenas no tocante a penas de reclusão de liberdade (“como uma pessoa jurídica – empresa - poderia ser presa?”), pois o Direito Penal atual prevê outros tipos de sanções, como a interdição, perda dos bens, fechamento da empresa (que são tão drásticas para a empresa quanto a privativa de liberdade)

- Em segundo lugar, não se deve ater exclusivamente a teoria tradicional do direito penal, qual seja, a necessidade da conduta voluntária e consciente para que haja o tipo penal e, portanto a infração (uma vez que, como bem apontado pela teoria da ficção, quem age com culpa ou dolo é a pessoa física, mas por detrás da pessoa jurídica).

- Quanto ao princípio da personalidade das penas, mesmo quando se trata de pessoa física, a sanção também atinge os que estão em sua volta (por exemplo: condenando um pai família, todos os membros irão arcar indiretamente com as consequências da decisão. Logo, isso também pode ser estendido à pessoa jurídica.

- Em relação à impossibilidade de arrependimento, este argumento já não se sustenta, visto que a empresa cada vez mais se preocupa com sua imagem (o que se observa com as propagandas e publicidade) não havendo como negar que o efeito intimidativo de uma sanção penal afetaria a vida social da empresa.

* Teoria da responsabilidade por reflexo ou ricochete

- concilia a teoria da ficção e da realidade quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica

- somente uma pessoa física é capaz de cometer uma infração

- a pessoa jurídica, incapaz ela mesma de dolo ou culpa, somente pode ser responsável por reflexo ou ricochete.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil (teoria da realidade)

- art. 173, §5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

- Prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídica, independente da responsabilização de seus dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente.

- art. 225 CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

            § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

- Lei 9.605/98 dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente

- em seu art. 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

- Para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada criminalmente é preciso que o ato tenha sido realizado por pessoa que detém poder de representação, e que o fim seja o interesse da empresa, e não pessoal do agente.

- Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

- Há a responsabilidade penal cumulativa – a responsabilidade do ser coletivo não exclui a de seus diretores e administradores, uma vez que além da pessoa jurídica ser beneficiada, estes também podem se beneficiar indiretamente com o fato praticado.

- A referida lei em seus artigos 21 a 24, trata das penas aplicáveis às pessoas jurídicas:

            Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:

        I - multa;

        II - restritivas de direitos;

        III - prestação de serviços à comunidade.

        Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

        I - suspensão parcial ou total de atividades;

        II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;

        III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

        § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

        § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

        § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

        Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

        I - custeio de programas e de projetos ambientais;

        II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

        III - manutenção de espaços públicos;

        IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

        Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Jurisprudências:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE.

DENÚNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO.

Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes).

Recurso especial provido.

(REsp 889.528/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 303)

É essencial considerar sobre a responsabilização criminal da pessoa jurídica, que ao apontar os sócios e dirigentes como possíveis responsáveis, seja apresentada com clareza a forma de participação destes na configuração do delito criminal. Exigência comum ao entendimento dos nossos tribunais: “Processual penal – Delito ambiental – Denúncia – Descrição da conduta – Ausência de nexo causal – trancamento da ação. 1) Tratando-se de suposta prática de crime em concurso de pessoas, mesmo diante de crime de natureza ambiental é indispensável que a denúncia descreva os fatos atribuídos a cada indiciado, esclarecendo o modo como cada um deles concorreu para o evento, sob pena de afronta a ampla defesa; 2) Não se pode atribuir ao representante da pessoa jurídica o dano ambiental, por não haver um nexo de causalidade entre sua conduta e o evento danoso; 3) Ordem concedida.” (TJAP – Acórdão:174807 – Des. Rel. Luiz Carlos).

Bibliografia

GOMES, Luiz Flávio (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. São Paulo: Ed. R.T., 1999.

KIST, Ataides. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Editora de direito, 1999.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2006.

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra (coord.). Responsabilidade civil empresarial e da administração pública. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004.

OLIVEIRA, Roberto dos Santos de. A responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes ambientais. Disponível em: <http://www.correadesouza.adv.br/artigos/empresas-e-crimes-ambientais/> Acesso em: 26 maio 2012.

PERGUNTAS:

1. Explique qual a teoria adotada no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando ao menos um fundamento.

R: Teoria da realidade: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria, podendo portanto, ser responsabilizada penalmente.

A própria CF, em seu artigo 225 ao prever a possibilidade de aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas, consolida a teoria da realidade, da mesma forma as leis nº 9.605/98, nº 8.974/95, nº 8.213/91.

2. Sabe-se que a lei 9.605/98 em seu Capítulo V prevê os crimes contra o meio ambiente. O rol das condutas previsto nessa lei é taxativo?

R: Não, pois a própria Constituição Federal não restringiu as condutas criminosas apenas aos definidos nesta lei, podendo existir outros diplomas legais que versem sobre a proteção ambiental. Tenha-se como exemplo a lei 8.974/95, que trata da proteção ao patrimônio genético.

3. Em relação à aplicação das penas à empresa quando do cometimento de infrações ao meio ambiente, quais os critérios que devem ser observados pela autoridade competente?

R: De acordo ao artigo 6º da lei 9.605/98, a autoridade competente deverá observar a gravidade do fato praticado e suas consequências (inciso I); os antecedentes do infrator, no caso se ele já deixou de cumprir normas ambientais (inciso II); e no caso de multa, a situação econômica do infrator (inciso III).

Empresas corruptas poderão ser punidas criminalmente

A comissão do Senado que prepara a proposta de um novo Código Penal aprovou a inclusão da criminalização de empresas que participam de casos de corrupção contra a administração pública.

Se aprovado, o anteprojeto poderá permitir o fechamento ou a imposição de penas como multas ou prestação de serviços à comunidade contra as empresas.

Segundo o relator da comissão, o procurador da República Luiz Carlos Gonçalves, nos delitos contra o patrimônio público é insuficiente punir apenas os executivos ou funcionários de pessoas jurídicas diretamente envolvidos nos crimes.

"A ideia é surpreender esse fenômeno infelizmente comum no Brasil no qual a pessoa jurídica se vale de funcionários como se fossem laranjas, e quando chega a hora da responsabilização criminal, só os funcionários são responsabilizados e a empresa continua com sua atividade perniciosa e nociva. Pela nossa proposta isso acabou", disse Gonçalves.

Eirelis: soluções e problemas - Justiça e Direito - Gazeta do Povo

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) trouxe, inegavelmente, vantagens para o pequeno empreendedor. A partir da nova Lei 12.441/2011, este empresário passou a ter a possibilidade de abrir uma empresa com um único titular e, ao mesmo tempo, limitar o comprometimento de seu patrimônio de acordo com o valor investido. Os institutos até então existentes não conseguiam suprir as necessidades deste empresário, que das duas, uma: ou abria uma empresa individual comprometendo todo o seu patrimônio, ou conseguia um amigo ou parente que topasse formar uma sociedade fictícia. Isso já não é mais necessário.


Por outa mão, as inovações trazidas com o advento da Lei 12.441/2011, com a inclusão do artigo 980-A e alteração do artigo 1.033 no Código Civil, trouxeram outros problemas, já que a lei da Eireli suscitou outros questionamentos que ainda estão pendentes de resposta pelo Judiciário. Pensada para atender a pessoa natural que queria empreender, a nova letra da lei criou margens para que fosse possível interpretar que a Eireli pudesse ser usada por pessoas jurídicas (PJs), numa completa distorção do instituto.

Além deste, que pode ser considerado o principal problema da Lei 12.441/2001, somam-se outros. O valor mínimo de investimento para constituição da Eireli é tão alto, se for considerar que ela é destinada a pequenos empreendedores, que é capaz de inviabiliza-la completamente. Teme-se também que, pelo fato de a pessoa natural e a pessoa jurídica estarem muito atreladas, os tribunais acabem por desconsiderar a PJ, afetando todo o patrimônio da pessoa natural.

As intenções do legislador ao criar a Eireli foram ótimas. Elas não podem, agora, é serem perdidas!

Sociedade em comum

Sociedade em comum

O Código Civil dividiu as sociedades em dois grandes grupos: sociedades personificadas e não-personificadas. Neste, estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. A sociedade em comum, que conhecemos tradicionalmente como sociedade irregular ou de fato, é um tipo de sociedade cujos atos constitutivos ainda não foram inscritos no registro próprio, sendo sociedades não personificadas. Estas sociedades se regem por normas próprias, e subsidiariamente pelas normas que regem as sociedades simples, quando forem compatíveis. Todas as sociedades que ainda não estiverem devidamente registradas se regem por essas disposições. Contudo, em se tratando de sociedades por ações não há aplicação dessas normas, por exceção prevista na própria lei, conforme determina o art. 986 do CC.
Como não há o registro como meio de prova da existência da sociedade, quando envolver direitos de terceiros, estes podem utilizar quaisquer meios de prova para comprovar a existência da sociedade em questão.
Contudo, na relação interna dos sócios, e nas relações dos sócios com terceiros, a sociedade só pode ser comprovada por meio de documento escrito.
No caso de existir algum pacto que limite os poderes de determinado sócio, este só terá validade se os terceiros, com quem tiverem sido efetuadas relações, sabiam ou tinham condição de saber dessa limitação.
Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser facilmente demonstrada pelos terceiros que se relacionarem com esses entes. Através de qualquer meio de prova – qualquer documento, ou mesmo por intermédio de testemunhas – o interessado poderá demonstrar a existência da sociedade em comum.
Como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico, não tem um “patrimônio próprio” que possa ser formalmente identificado, o seu “patrimônio social” é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o CC fez, em seu art. 988, foi estabelecer um patrimônio especial (afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro e de titularidade dos sócios em comum em face da ausência de personalidade jurídica).
Os sócios de sociedade em comum respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, sem a garantia do benefício de ordem contido no art. 1024 do CC, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar.
Referências:
CÓDIGO CIVIL. Editora RT, 2010.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
RODRIGUES, Sabrina. Sociedades que não possuem personalidade Jurídica. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=419&pagina=2&id_titulo=5273
SILVA, Luiz Cláudio Barreto. Sociedade em comum: prova de sua existência. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/luizclaudiobarretosilva/sociedadeemcomum.htm

Lorena Ferreira Fernandes nº 24 turma A 2º ano – Direito (UENP)

Sociedades profissionais, médicos.

Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital

Relator: Des. Vanderlei Romer

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE. DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

• 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de empresa.

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• 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).

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• 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; [...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

• Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do profissional, [...]:

• § 1º - Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de outra qualificação técnica. 

• § 2º - Não descaracteriza o serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do serviço.

• Art. 258 Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

• Parágrafo único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).

• A constituição de sociedade limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).

• No fim do exercício social, proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
Os saldos positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro. Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).

• CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter, conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore, cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição, durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o grifo no original).

• 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por empregados da Autora, ou somente por seus sócios?

• Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão, enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a quimioterapia (fl. 167).

• TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

• 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo preço (art. 9º, caput).

• [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário contra o município de Florianópolis.

Disse que é uma sociedade constituída por médicos com responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.

Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais (10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES), interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o entendimento de que a sociedade é empresária.

Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não colaboram para a produção do serviço médico.

Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria persistir porque nunca foi reenquadrada.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n. 2005.038068-0, da Capital.

Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir. No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma empresarial.

Em seguida, a requerente trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em alíquota fixa.

Após a réplica, o representante do Ministério Público de primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz singular determinou a produção de prova pericial.

Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente técnico, a qual foi impugnada por aquela.

Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios, objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.

Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.

Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como empresarial ou comercial.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia instância.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.

A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.

Com efeito, razão não lhe assiste.

Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.

É o que igualmente preconiza o Código Tributário de Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:

Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.

Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.

Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).

Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros, estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'. 

Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n. 623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p. 245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des. Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).

Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:

Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j. em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do elemento probatório.

De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade empresarial.

Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento, veja-se:

É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que, ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha caráter empresarial.

Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.

Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e, por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.

Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável técnico.

No que concerne ao período posterior à quinta alteração contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.

É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula contratual que a previa, conforme se pode observar:

Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da sociedade demandante, porém, há mais.

O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito, colhe-se do laudo pericial:

Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).

Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os sócios.

Nesse compasso:

Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto, a sentença deve ser mantida também quanto a isso.

Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 24 de junho de 2009.

Vanderlei Romer

PRESIDENTE E Relator

Requisitos para responsabilizar os administradores

Nas últimas décadas, uma série de escândalos financeiros trouxe à baila a discussão sobre a responsabilização de administradores por desmandos e fraudes contábeis que pudessem colocar em perigo não só os “shareholders” (acionistas), como os denominados “stakeholders”, que, apesar de não serem investidores diretos no negócio, têm legítimo interesse na sua boa administração. É o caso dos empregados, dos credores da empresa e, por que não dizer, do próprio Fisco.

Para a proteção desses interessados e também com o objetivo de assegurar a boa administração empresarial, criou-se um arcabouço de regras relativas à governança corporativa cuja principal função foi a de instituir mecanismos de proteção e controle dos atos praticados pelos administradores e assegurar plena transparência da forma como os negócios são conduzidos.

Esses mecanismos de controle se materializaram, entre outros, no aumento da atuação das autoridades reguladoras e no aprimoramento das atividades de auditoria, além da crescente responsabilização de executivos pela administração fraudulenta de negócios.

O Fisco sempre dispôs de mecanismos próprios que lhe garantiram contínuo e absoluto controle de todas as atividades financeiras e operacionais realizadas pela empresa. De fato, por meio dos livros fiscais (de entrada, saída, estoque, LALUR etc), notas fiscais, certidões negativas de débitos, declarações (DECLAN, GIA, DIPJ, DIPF, DCTF, DIRF, RAIS, DACON, SINTEGRA, DIEF etc), e tantos outros mecanismos de controle, as autoridades fiscais (nos três níveis da federação) são as que dispõem, entre os “stakeholders”, dos melhores instrumentos de controle existentes.

No que concerne à responsabilização dos administradores, o Fisco conta com uma proteção legislativa adicional, corporificada nas regras contidas nos artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Singela a redação, mas dela decorreu discussões de toda ordem. Citamos alguns exemplos.

A primeira dessas discussões foi travada em relação ao tipo de responsabilidade que se atribui ao administrador nas hipóteses transcritas no dispositivo acima. Seria ela solidária, subsidiária ou substitutiva? Na jurisprudência, há posicionamentos para todos os gostos, e as seguintes ementas demonstram bem isso:

• "(...) a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN". (Primeira Seção REsp 1.101.728/SP, 11.03.2009)

• “Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que a responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial, exige prova da prática de atos eivados de vícios (...).” (AgRg no REsp 1160608/AL, Primeira Turma, 23.03.2010)

• Súmula 430, de 13.05.2010 - “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Na doutrina, também houve divergência. Para o professor Hugo de Brito Machado, o administrador seria solidariamente responsável com o contribuinte; para a professora Misabel Derzi, a responsabilidade nesses casos seria substitutiva e, para o professor Leandro Paulsen, ela seria solidaria, mas somente nas hipóteses em que a pessoa jurídica se beneficiasse do ato ilegal, ou praticado com excesso de poderes pelo administrador.

Outra discussão disse respeito à natureza da infração cuja prática poderia resultar na atribuição da responsabilidade em exame.

O posicionamento inicial do STJ foi no sentido de que o mero não recolhimento de tributos já configuraria infração a lei para esse fim.

• “O sócio gerente da sociedade limitada é responsável (...) pois age com violação a lei o sócio gerente que não recolhe os tributos devidos.” (Resp 34429-7-SP, Relator Min. Cesar Rocha, Primeira Turma, 23.06.1993)

Posteriormente, esse mesmo Tribunal modificou a sua jurisprudência para entender que “a responsabilidade tributária decorrente do art. 135 do CTN é subjetiva e refere-se às infrações à lei comercial, civil, trabalhista etc., e não ao mero inadimplemento da obrigação tributária” (Resp n. 933.909, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, em 24.06.2008).

Houve também discussões acerca da possibilidade de a mera mudança de domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, mas o STJ acabou por firmar jurisprudência no sentido de que, sim, tal redirecionamento seria possível nessas circunstâncias, porque essa falha configuraria dissolução irregular de sociedade (Súmula 435 – “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”).

Mas, pergunto eu, a dissolução irregular de sociedade poderia ensejar a aplicação do disposto no artigo 135 do CTN?

Pela literalidade do dispositivo, parece-me que não. Ao examinar a possibilidade de o mero não pagamento de imposto configurar infração para os efeitos daquele dispositivo, a Professora Misabel Derzi sustentou que essa conclusão não seria admissível porque os créditos mencionados no art. 135 correspondem a obrigações resultantes de atos irregulares praticados pelos administradores. Se são obrigações resultantes de tais atos, sustenta a ilustre Professora, é porque o ilícito deve ser prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação, e jamais a ela posteriores, como é o caso do pagamento do tributo, que necessariamente ocorre posteriormente ao nascimento da respectiva obrigação.

Ora, o mesmo se dá com a dissolução irregular de sociedade, que representa, pela sua própria natureza, o fim do exercício das atividades da pessoa jurídica, não havendo, portanto, que se pressupor a existência de qualquer ato nem obrigação tributária que lhe seja subsequente. Não conheço precedentes que tenham examinado a questão sob esse enfoque, mas o debate é válido.

Outra dúvida que suscitou debates acalorados foi a possibilidade de haver a responsabilização do sócio-gerente que realiza a dissolução irregular da sociedade por créditos tributários relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente ao seu ingresso na sociedade. A jurisprudência do STJ que conhecemos sobre esse aspecto da discussão foi no sentido de que tal responsabilização só é possível relativamente aos fatos geradores ocorridos durante o mandato do administrador que dissolve irregularmente a sociedade.

O mesmo raciocínio, por óbvio (e até por mais forte razão), deve ser aplicado em relação ao sócio-gerente que, apesar de ter sido o administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador, não foi responsável pela sua dissolução irregular.

Mas, o debate que trago à reflexão, nesta oportunidade, é outro.

De acordo com as regras atualmente em vigor (Portaria da PGFN n. 180, de 25.02.2010), a inclusão dos administradores na Certidão da Dívida Ativa (CDA) é possível, desde que baseada em expressa declaração fundamentada por parte das autoridades competentes (RFB, PGFN ou, ainda, do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE) sobre a prática de ato do qual possa resultar a respectiva atribuição de responsabilidade, nos termos do artigo 135 do CTN.

O entendimento prevalecente é o de que, se a CDA, na sua origem, já faz expressa menção aos administradores como responsáveis pelo pagamento do tributo, cabe a eles (e não ao Fisco) o ônus da prova de que não praticaram as irregularidades que lhes atribuiria tal responsabilidade. Se, por outro lado, a CDA não faz tal indicação e há o mero redirecionamento da execução, o ônus dessa prova, nessas hipóteses, cabe às autoridades fiscais (e não aos administradores).

A criação dessa regra representou evolução em relação à prática que até então prevalecia, segundo a qual tal inclusão (pasmem, inclusive a de advogados – mas, isso será tratado em outro artigo) era feita na CDA sem que houvesse a necessidade de qualquer fundamentação.

Mas, ainda há largo espaço para necessária evolução.

Há que se restringir tal inclusão aos casos em que o suposto responsável (seja ele sócio, administrador ou procurador) tenha tido a prévia oportunidade de se manifestar sobre a validade e procedência do respectivo crédito tributário, oportunidade essa que se materializa no contencioso administrativo tributário.

De fato, ao tratar do lançamento tributário, o artigo 142 do CTN o define como o procedimento que, além de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido (propondo, quando for o caso, a aplicação da penalidade cabível), identifica o sujeito passivo.

Ou seja, é no lançamento que o sujeito passivo (contribuinte e responsável, nos termos do art 121 do CTN) deve ser identificado, e não quando da expedição da CDA nem, muito menos, no decorrer da execução fiscal.

E o processo administrativo, como já tive a oportunidade de demonstrar em outro artigo publicado nesta coluna do CONJUR (em 22.02.2012), tem a fundamental função de legitimar o título executivo objeto da execução fiscal. É por meio do contencioso administrativo que se verifica o atendimento aos princípios do contraditório, da ampla defesa, impessoalidade, moralidade administrativa e, principalmente, do devido processo legal.

Por essa razão, não há como legitimar-se o redirecionamento da execução fiscal contra administrador, sócio ou procurador que não tenha tido a oportunidade de, no decorrer da fase contenciosa administrativa, manifestar-se sobre a procedência do lançamento, seja em razão do mérito da cobrança, dos aspectos formais do lançamento, da matéria de fato, ou, ainda, da efetiva existência de irregularidades nos atos por ele praticados passíveis de torná-lo responsável pelo pagamento do tributo, nos termos do artigo 135 do CTN.

Do contrário, estar-se-á, sem qualquer fundamentação que tenha sido objeto de contraditório, em flagrante desrespeito ao devido processo legal, subjugando cidadãos presumidamente cumpridores dos seus deveres às agruras daqueles que são executados judicialmente em matéria tributária: penhora online, inscrição em lista de devedores, impossibilidade de obtenção de certidões negativas, entre tantas outras.

Tal resultado é inconcebível, inaceitável e incompatível com o Estado de Direito.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.