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sexta-feira, 17 de agosto de 2012

Responsabilização X A Desconsideração da Personalidade Jurídica



Responsabilização X Desconsideração da Personalidade Jurídica
Lorena Ferreira Fernandes, 2o ano


Responsabilização


Se a sociedade empresária é um ente a quem a lei reconhece – ou outorga - personalidade, para que através dela, se possa agir, temos que é um benefício concedido pelo Estado. Não se pode admitir, portanto, que o uso de um benefício se faça em prejuízo de terceiros. É evidente, que embora sendo uma pessoa individualizada, titular de direitos e deveres, com patrimônio próprio, para agir, a pessoa jurídica é dependente de seus integrantes, em especial, de seus administradores.

Se, no exercício da administração social, o sócio ou administrador age com abuso dos poderes que o ato constitutivo lhe confere ou infringe a lei, fazendo mau uso da pessoa jurídica, trazendo prejuízo a credores e terceiros, tais práticas devem ser coibidas.

Essas situações já atribuem responsabilidade pessoal aos sócios e administradores, entre outros, como liquidantes e prepostos. Esta possibilidade está inscrita em lei. O texto legal expõe uma determinada circunstância e, na sua ocorrência, prevê a responsabilização do agente ou sócio. Prova-se a ocorrência do fato registrado no dispositivo legal e pode-se atingir o patrimônio pessoal, geralmente, de modo subsidiário, ou a pessoa do sócio ou administrador.

É o caso, por exemplo, dos artigos 116, parágrafo único, 117, 153, parágrafo 3º do 155, 158, 165, 238, 245, 246, 281, 282 da lei 6.404/76 (lei da S.A.), do artigo 32 da lei 11.101/05 (lei de falências), do art. 135 do Código Tributário Nacional e, também, do artigo 1.016 do Código Civil. Nesses casos, o alcance do patrimônio pessoal dos sócios, administradores ou terceiros, ou suas pessoas, é previsto em situações especificadas em lei, que, em geral, pressupõem atos praticados com abuso de poder ou infração legal, por isso denominado responsabilização.

A responsabilização por infração à lei ou ao ato constitutivo ou por ato praticado com excesso de poder é legalmente prevista, não necessitando aplicar-se a desconsideração da personalidade jurídica, pois existe legislação específica a ser utilizada para atingir os dirigentes sociais ou seus bens, inclusive reconhecida pelos artigos 592, II e 596 do CPC.

É preciso não se confundir a responsabilização e a desconsideração. Ambas têm em comum o fato de buscar bens no patrimônio pessoal dos responsáveis ou impor sanção aos sócios ou agentes sociais, embora, em cada uma das possibilidades isso se dê de modo diverso. No caso de responsabilização, basta a prova do ato previsto em lei e do prejuízo. Na desconsideração é necessário provar que o ato do qual decorreu o prejuízo foi abusivo, já que, em regra, a aparência é de legalidade.

Essa confusão está presente nos textos dos artigos que prevêem a desconsideração no Código de Defesa do Consumidor e na lei antitruste, demonstrando imprecisão técnica em sua redação. Neles, o legislador arrola como desconsideração várias condutas que correspondem, na verdade, à responsabilização.

Veja-se: excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores.

Já em primeira constatação, é fácil reconhecer a redundância do legislador consumerista, vez que as hipóteses de violação do estatuto ou contrato social vão estar agasalhadas pela figura de excesso de poder, do mesmo modo que o fato ou ato ilícito e o encerramento ou inatividade irregulares cabem na infração à lei.

Ressalve-se que a confusão não se limita a considerar caso de desconsideração o que é responsabilização, mas, também, quando menciona a falência, o estado de insolvência, a má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores, posto que, desse modo, está-se derrogando a limitação da responsabilidade e a personalidade jurídica como um todo.

Sabe-se, empiricamente, que, em grande parte, os casos de insucesso da atividade empresarial se devem à má administração, já que nenhum tipo de preparo é oferecido àqueles que desejam empreender em nosso país. Tal situação se torna ainda mais crítica devido ao fato de muitos não disporem de alternativa ante um mercado de trabalho retraído, como ocorre entre nós, na atualidade. Sendo a esmagadora maioria das empresas brasileiras constituída de micro e pequenas empresas, muitas são titularizadas por indivíduos excluídos dos postos formais de trabalho, que utilizam seus recursos de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), amealhados ao longo de toda uma vida laboral, para iniciarem-se na atividade empresarial, tencionando ganharem a vida e o sustento da família, sem nenhum preparo, repita-se.

Outro caso equivocado, a nosso ver, é o do artigo 82 da nova lei de falências, que prevê a responsabilização de sócios de responsabilidade limitada, controladores e administradores de sociedade falida, independentemente da prova de insuficiência de ativo, pois também ignora o princípio da limitação da responsabilidade. O citado artigo 596 do código de rito expressa que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. O artigo 82 da lei 11.101/05 parte da má-fé dos sócios, o que é sempre condenável, mormente num sistema falimentar que, há muito, deixou de ser punitivo e infamante. Além disso, alcançando-se os bens dos sócios de maneira prévia, é provável que haja, ao final, saldo positivo para ser devolvido aos titulares das quotas sociais. Ora, pelo menos outros dois princípios, agora de ordem processual, estão sendo também ignorados: o da economia processual e o da execução menos gravosa. 


A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Para as situações que a lei não consegue prever, casuisticamente, nas quais o benefício da pessoa jurídica é mal utilizado, tendo como objetivo conseguir uma vantagem indevida em detrimento de prejuízo causado a terceiro, elaborou-se a desconsideração da personalidade jurídica. Em casos tais, há, como mencionado, uma legalidade aparente.

Também chamada teoria da penetração ou teoria da superação, surgiu em 1897, na Inglaterra, para se atingir o patrimônio dos sócios ou administradores envolvidos, em circunstância excepcional, mesmo que o tipo social previsse a responsabilidade limitada.

Entre nós, Rubens Requião foi o primeiro a levantar a questão, autorizando sua utilização:
  • “Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o Juiz brasileiro, tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”


A aplicação dessa teoria tem o objetivo, como já se disse, impedir que a personalidade jurídica seja instrumento de impunidade a abusos. É o que ensina Lamartine Correa:
  • “Se é em verdade uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.”

Porém, para sua aplicação não basta, por exemplo, a insolvência da sociedade. É necessário que tal fato tenha decorrido do mau uso da pessoa jurídica. É preciso cautela e critério na sua aplicação.

Há inclusive os que entendiam, antes do Código Civil – mas posterior a outros diplomas legislativos que adotavam a desconsideração – que não se deve aplicar a doutrina da desconsideração porque não existe nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz.

O direito brasileiro permite a utilização da desconsideração nos termos do artigo 28 da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), do artigo 18 da lei nº 8.884/94 (lei antitruste) – praticamente cópia literal do texto do CDC; ambos ainda que eivados de imprecisão técnica, como observado -, do artigo 4º da lei 9.605/98 (lei do meio ambiente) e do artigo 50 do Código Civil.

A aplicação da teoria vinha sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudência e independia de previsão legal. Ficava - como fica - porém, sempre condicionada à apreciação judicial.

O espírito da desconsideração foi também incorporado pela lei nº 8.429/92, no artigo 12, superando, de modo inverso, a personalidade jurídica para alcançar a empresa impedindo-a de contratar com o Poder Público, caso mantenha em seus quadros administrador, sócio ou controlador que tenha praticado ato de improbidade administrativa. Também há exemplo da desconsideração inversa na Lei do Sistema Financeiro (Lei nº 4.595/64), que proíbe certos negócios ou operações de serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas jurídicas cujo capital tenha sido, de modo majoritário, constituído pelos administradores daquela instituição. A mesma lei responsabiliza, solidariamente, diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A desconsideração inversa também tem sido apontada como solução em lides de separação ou divórcio, como informa Fábio Ulhoa Coelho.

O mesmo espírito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica está presente em outros diplomas legais, dos quais ainda serve de exemplo, além dos acima citados, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2º, § 2º, no qual é prevista a responsabilidade solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas, quando constituam um grupo econômico. Mas, como há previsão específica na lei, trata-se de responsabilização. Muito embora o grupo de sociedades dependa de formalização entre as integrantes do grupo e posterior arquivamento na Junta Comercial, a legislação trabalhista, no artigo citado, se refere a grupo econômico, o que, tecnicamente, pode ser entendido de modo diverso do termo grupo de sociedades. Então, mesmo que não haja convenção registrada formalizando o grupo, nos termos do artigo 265 e seguintes da lei 6.404/76, a solidariedade na responsabilização por dívidas trabalhistas seria legítima. Não se exige a prova da fraude ou do abuso, desde que provada a lesão ao direito do empregado.

A Justiça do Trabalho também é pródiga em decisões, já constituindo entendimento cristalizado, que a personalidade jurídica do empregador deve ser desconsiderada e os bens dos membros sociais alcançados sempre para a satisfação do crédito trabalhista, quando a empresa não possuir patrimônio suficiente, mesmo na ausência de fraude ou abuso. A Justiça do Trabalho, na prática, ignora a personalidade jurídica e não reconhece a separação patrimonial e a limitação da responsabilidade.

Esse posicionamento é, no entanto, equivocado porque, como regra, compromete o instituto da personalidade jurídica e o princípio da autonomia patrimonial.  A desconsideração é válida apenas enquanto tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, já que ambos são instrumentos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.

 No anteprojeto do Código Civil (Projeto de Lei nº 634-B), a previsão de elevar-se a teoria à legislação, se dava na seguinte redação:
  • “art. 50 – a pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do ministério público decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da sociedade. Parágrafo único – Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

A pena de exclusão do sócio ou de dissolução da sociedade, não são conseqüências, originariamente, previstas na disregard doctrine.

Pela imprecisão dos termos, o texto, na versão final, foi bastante reduzido, traçando critérios objetivos (desvio de finalidade e confusão patrimonial) para que o juiz aplique ou não a desconsideração no caso concreto.

A finalidade da desconsideração é afastar, momentaneamente, a personalidade jurídica da sociedade, para atingir os sócios ou administradores ou seus bens, caso tenham agido com abuso ou má-fé, prejudicando terceiros. A simples insolvência, decorrente de atos praticados dentro da normalidade administrativa de uma sociedade não autoriza a desconsideração.

São pressupostos de sua aplicação a existência de mau-uso da pessoa jurídica (agora traduzido em desvio da finalidade ou confusão patrimonial), a ausência de patrimônio social e a autorização judicial para que se entre no patrimônio pessoal dos sócios. Na desconsideração inversa, não se exige a existência de dívidas, mas, sim, a prática de atos condenados legalmente.

O que ocorre, na prática, então, é que para aquele caso isolado, e apenas para ele, de modo transitório e episódico, ignora-se a existência da pessoa jurídica e, portanto, os princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade, para que o credor seja satisfeito ou a sanção seja aplicada, sempre atentando-se para o implemento dos requisitos de aplicação. Para tudo o mais, concomitantemente, a personalidade jurídica não sofre qualquer abalo.

Por isso, somos de opinião que referir-se a essa possibilidade pelos termos descaracterização ou desconstituição da pessoa jurídica não atende à essência da técnica. Tais expressões estariam mais próximas da despersonalização, outra medida que pode ser facilmente confundida com a desconsideração.

Enquanto a desconsideração pressupõe a existência de débitos decorrentes da má utilização da pessoa jurídica que a sociedade não tem condições de suportar e, por isso, para o episódio, a personalidade jurídica é, momentaneamente, afastada, a despersonalização é utilizada para pôr fim à pessoa jurídica, em situações decorrentes também do mau uso, mas que não envolvem, necessariamente, débitos, ou seja, quando a empresa da pessoa jurídica vem sendo desenvolvida de modo a causar danos de massa, causando prejuízos à concorrência ou meio ambiente ou aos consumidores ou ao mercado, por exemplo. Geralmente, há um agravamento de penalidades a serem aplicadas nesses casos, que não sendo suficientes para coibir a conduta danosa da sociedade empresária, pode chegar à determinação de extinção da empresa.

Bem assim, embora cientes de que tal determinação pode ser vista como pena para a sociedade transgressora e que o direito penal não comporta interpretação extensiva da lei, sustentamos que, aplicadas todas as medidas possíveis, previstas na legislação antitruste, se nenhuma delas foi capaz de modificar a atuação danosa da sociedade, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem permissão, observadas as circunstâncias mencionadas no artigo 27 da lei 8.884/94, de impor a despersonalização, porque, o que se quer, na verdade, não é a punição da sociedade, mas a salvaguarda do mercado, das relações de consumo, da livre concorrência, enfim, a preservação da higidez do mercado O texto do artigo 24 prevê que, ante a gravidade dos fatos ou em nome do interesse público geral, o CADE pode impor “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.” 

Voltando à desconsideração, Fábio Ulhoa Coelho faz toda uma elaboração sobre as teorias - maior e menor - dela decorrentes e elucida como pode ser vista como um instrumento de socialização das perdas para manter preços, o que interessa a todos.

Marçal Justen Filho também já diferenciava a intensidade da desconsideração em máxima, que corresponderia à teoria menor de Fábio Ulhoa Coelho, média e mínima, correlata à teoria maior, para concluir, com Lamartine Correa, que a última é a “única compatível com o conceito de desconsideração”.

Fonte:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2769

sexta-feira, 3 de agosto de 2012

SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. CONTAS APROVADAS PELA AGO


A aprovação das contas sem reservas pela assembleia geral ordinária (AGO), salvo se anulada, exonera os administradores e diretores de quaisquer responsabilidades (art. 134, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 – Lei das Sociedades Anônimas). Na espécie, a empresa recorrente ajuizou ação indenizatória para obter do recorrido (diretor financeiro da empresa) reparação correspondente ao valor das operações (derivativos) que realizou sem consentimento e que geraram prejuízos em razão da disparidade cambial. Todavia, a regra do art. 134, § 3º, da lei supradita é especial em relação ao art. 159 do referido diploma legal, de modo que, no caso de aprovação de contas, não bastaria a prévia deliberação da assembleia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil, como ocorreu na hipótese, mas, mister, antes de tal propositura ou concomitantemente a ela, o ajuizamento da ação de anulação da assembleia que aprovou as contas da sociedade (art. 286 da mencionada lei). Salientou-se ainda que, somente após o trânsito em julgado da sentença que acolher a anulatória (pela ocorrência de erro, dolo, fraude ou simulação), será possível ajuizar a ação de responsabilidade pertinente. In casu, não é cabível ação de responsabilidade civil contra quem dela, por força de lei e do ato jurídico perfeito, foi exonerado. Precedentes citados: AgRg no Ag 640.050-RS, DJe 1º/6/2009; AgRg no Ag 950.104-DF, DJe 30/3/2009, e REsp 257.573-DF, DJ 25/6/2001. REsp 1.313.725-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/6/2012.

quarta-feira, 13 de junho de 2012

Empresa e Responsabilidade Penal no Âmbito Ambiental



Acadêmica - Bruna Imazu

• O que é pessoa jurídica?

• Existem 2 teorias que explicam a natureza da pessoa jurídica:

Teoria da ficção:
- Originária do Direito Romano e aprimorada em 1840 por Savigny.
- Conceito: a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, despida de personalidade. A pessoa jurídica não existe no mundo real, sendo tão-somente uma construção artificial com a finalidade de atribuição patrimonial, de modo que suas atividades não passam de atitudes tomadas pelas pessoas físicas, ou seja, seus membros que atuam em nome do objetivo coletivo.

Teoria da realidade:
- Conceito: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria.

• Quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica:

Teoria da ficção:
- por ser mera ficção jurídica, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente, restando apenas a possibilidade de punir seus membros (pessoas físicas).
- a pessoa jurídica não tem capacidade (de agir), consciência (da ilicitude) ou vontade e por isso não cometeria qualquer ação criminosa
- seria incapaz de cometer um crime, dependendo sempre dos seus agentes – humanos – para a prática de atos delituosos
- a solução para José Henrique Pierangelli seria a responsabilização dos administradores e diretores da empresa.


Pontos contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
1. Inexistência de responsabilidade sem culpa: aqueles que adotam a teoria da ficção dizem que a pessoa jurídica não possui vontade e, se um dos elementos para que haja o fato típico é a conduta por culpa ou dolo, inexistindo-a, não há que se falar em infração penal.
2. Desrespeito ao princípio da personalidade das penas: de acordo com o artigo 5º, XLV CF, a pena não passará da pessoa do ofendido; assim ao se admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica ter-se-ia que a condenação poderia atingir pessoas inocentes como sócios minoritários, acionistas (em uma S/A), que, por exemplo, votaram contra a decisão que originou o crime ou mesmo não tiveram participação na ação delituosa.
3. Impossibilidade de arrependimento: de acordo com o art. 59 CP, a pena tem como finalidade a reprovação e a prevenção da prática de infrações penais. Sendo a pessoa jurídica mera ficção, esta não seria intimidada ou reprovada, logo, não se atingiria os fins da pena.

Teoria da realidade:
- a pessoa jurídica, por ter vida própria, pode cometer crime mediante culpa ou dolo distintos das pessoas físicas
- às pessoas jurídicas seriam atribuídas sanções penais, diferentes das penas tradicionais (como a pena de reclusão) – por exemplo: a suspensão das atividades da empresa; sua dissolução

Pontos favoráveis a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
- Primeiramente não se deve analisar a responsabilidade penal apenas no tocante a penas de reclusão de liberdade (“como uma pessoa jurídica – empresa - poderia ser presa?”), pois o Direito Penal atual prevê outros tipos de sanções, como a interdição, perda dos bens, fechamento da empresa (que são tão drásticas para a empresa quanto a privativa de liberdade)
- Em segundo lugar, não se deve ater exclusivamente a teoria tradicional do direito penal, qual seja, a necessidade da conduta voluntária e consciente para que haja o tipo penal e, portanto a infração (uma vez que, como bem apontado pela teoria da ficção, quem age com culpa ou dolo é a pessoa física, mas por detrás da pessoa jurídica).
- Quanto ao princípio da personalidade das penas, mesmo quando se trata de pessoa física, a sanção também atinge os que estão em sua volta (por exemplo: condenando um pai família, todos os membros irão arcar indiretamente com as consequências da decisão. Logo, isso também pode ser estendido à pessoa jurídica.
- Em relação à impossibilidade de arrependimento, este argumento já não se sustenta, visto que a empresa cada vez mais se preocupa com sua imagem (o que se observa com as propagandas e publicidade) não havendo como negar que o efeito intimidativo de uma sanção penal afetaria a vida social da empresa.


* Teoria da responsabilidade por reflexo ou ricochete
- concilia a teoria da ficção e da realidade quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica
- somente uma pessoa física é capaz de cometer uma infração
- a pessoa jurídica, incapaz ela mesma de dolo ou culpa, somente pode ser responsável por reflexo ou ricochete.


Responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil (teoria da realidade)

- art. 173, §5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
- Prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídica, independente da responsabilização de seus dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente.

- art. 225 CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
            § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

- Lei 9.605/98 dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente
- em seu art. 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
- Para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada criminalmente é preciso que o ato tenha sido realizado por pessoa que detém poder de representação, e que o fim seja o interesse da empresa, e não pessoal do agente.

- Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
- Há a responsabilidade penal cumulativa – a responsabilidade do ser coletivo não exclui a de seus diretores e administradores, uma vez que além da pessoa jurídica ser beneficiada, estes também podem se beneficiar indiretamente com o fato praticado.

- A referida lei em seus artigos 21 a 24, trata das penas aplicáveis às pessoas jurídicas:
            Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
        I - multa;
        II - restritivas de direitos;
        III - prestação de serviços à comunidade.
        Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:
        I - suspensão parcial ou total de atividades;
        II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
        III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
        § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
        § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
        § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.
        Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
        I - custeio de programas e de projetos ambientais;
        II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
        III - manutenção de espaços públicos;
        IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
        Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Jurisprudências:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE.
DENÚNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO.
Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes).
Recurso especial provido.
(REsp 889.528/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 303)

É essencial considerar sobre a responsabilização criminal da pessoa jurídica, que ao apontar os sócios e dirigentes como possíveis responsáveis, seja apresentada com clareza a forma de participação destes na configuração do delito criminal. Exigência comum ao entendimento dos nossos tribunais: “Processual penal – Delito ambiental – Denúncia – Descrição da conduta – Ausência de nexo causal – trancamento da ação. 1) Tratando-se de suposta prática de crime em concurso de pessoas, mesmo diante de crime de natureza ambiental é indispensável que a denúncia descreva os fatos atribuídos a cada indiciado, esclarecendo o modo como cada um deles concorreu para o evento, sob pena de afronta a ampla defesa; 2) Não se pode atribuir ao representante da pessoa jurídica o dano ambiental, por não haver um nexo de causalidade entre sua conduta e o evento danoso; 3) Ordem concedida.” (TJAP – Acórdão:174807 – Des. Rel. Luiz Carlos).




Bibliografia

GOMES, Luiz Flávio (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. São Paulo: Ed. R.T., 1999.

KIST, Ataides. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Editora de direito, 1999.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2006.

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra (coord.). Responsabilidade civil empresarial e da administração pública. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004.

OLIVEIRA, Roberto dos Santos de. A responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes ambientais. Disponível em: <http://www.correadesouza.adv.br/artigos/empresas-e-crimes-ambientais/> Acesso em: 26 maio 2012.
PERGUNTAS:

1. Explique qual a teoria adotada no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando ao menos um fundamento.
R: Teoria da realidade: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria, podendo portanto, ser responsabilizada penalmente.
A própria CF, em seu artigo 225 ao prever a possibilidade de aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas, consolida a teoria da realidade, da mesma forma as leis nº 9.605/98, nº 8.974/95, nº 8.213/91.


2. Sabe-se que a lei 9.605/98 em seu Capítulo V prevê os crimes contra o meio ambiente. O rol das condutas previsto nessa lei é taxativo?
R: Não, pois a própria Constituição Federal não restringiu as condutas criminosas apenas aos definidos nesta lei, podendo existir outros diplomas legais que versem sobre a proteção ambiental. Tenha-se como exemplo a lei 8.974/95, que trata da proteção ao patrimônio genético.


3. Em relação à aplicação das penas à empresa quando do cometimento de infrações ao meio ambiente, quais os critérios que devem ser observados pela autoridade competente?
R: De acordo ao artigo 6º da lei 9.605/98, a autoridade competente deverá observar a gravidade do fato praticado e suas consequências (inciso I); os antecedentes do infrator, no caso se ele já deixou de cumprir normas ambientais (inciso II); e no caso de multa, a situação econômica do infrator (inciso III).

sexta-feira, 11 de maio de 2012

Empresas corruptas poderão ser punidas criminalmente


A comissão do Senado que prepara a proposta de um novo Código Penal aprovou a inclusão da criminalização de empresas que participam de casos de corrupção contra a administração pública.

Se aprovado, o anteprojeto poderá permitir o fechamento ou a imposição de penas como multas ou prestação de serviços à comunidade contra as empresas.

Segundo o relator da comissão, o procurador da República Luiz Carlos Gonçalves, nos delitos contra o patrimônio público é insuficiente punir apenas os executivos ou funcionários de pessoas jurídicas diretamente envolvidos nos crimes.

"A ideia é surpreender esse fenômeno infelizmente comum no Brasil no qual a pessoa jurídica se vale de funcionários como se fossem laranjas, e quando chega a hora da responsabilização criminal, só os funcionários são responsabilizados e a empresa continua com sua atividade perniciosa e nociva. Pela nossa proposta isso acabou", disse Gonçalves.

sexta-feira, 4 de maio de 2012

Eirelis: soluções e problemas - Justiça e Direito - Gazeta do Povo

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) trouxe, inegavelmente, vantagens para o pequeno empreendedor. A partir da nova Lei 12.441/2011, este empresário passou a ter a possibilidade de abrir uma empresa com um único titular e, ao mesmo tempo, limitar o comprometimento de seu patrimônio de acordo com o valor investido. Os institutos até então existentes não conseguiam suprir as necessidades deste empresário, que das duas, uma: ou abria uma empresa individual comprometendo todo o seu patrimônio, ou conseguia um amigo ou parente que topasse formar uma sociedade fictícia. Isso já não é mais necessário.


Por outa mão, as inovações trazidas com o advento da Lei 12.441/2011, com a inclusão do artigo 980-A e alteração do artigo 1.033 no Código Civil, trouxeram outros problemas, já que a lei da Eireli suscitou outros questionamentos que ainda estão pendentes de resposta pelo Judiciário. Pensada para atender a pessoa natural que queria empreender, a nova letra da lei criou margens para que fosse possível interpretar que a Eireli pudesse ser usada por pessoas jurídicas (PJs), numa completa distorção do instituto.

Além deste, que pode ser considerado o principal problema da Lei 12.441/2001, somam-se outros. O valor mínimo de investimento para constituição da Eireli é tão alto, se for considerar que ela é destinada a pequenos empreendedores, que é capaz de inviabiliza-la completamente. Teme-se também que, pelo fato de a pessoa natural e a pessoa jurídica estarem muito atreladas, os tribunais acabem por desconsiderar a PJ, afetando todo o patrimônio da pessoa natural.

As intenções do legislador ao criar a Eireli foram ótimas. Elas não podem, agora, é serem perdidas!

quarta-feira, 2 de maio de 2012

Sociedade em comum

Sociedade em comum

O Código Civil dividiu as sociedades em dois grandes grupos: sociedades personificadas e não-personificadas. Neste, estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. A sociedade em comum, que conhecemos tradicionalmente como sociedade irregular ou de fato, é um tipo de sociedade cujos atos constitutivos ainda não foram inscritos no registro próprio, sendo sociedades não personificadas. Estas sociedades se regem por normas próprias, e subsidiariamente pelas normas que regem as sociedades simples, quando forem compatíveis. Todas as sociedades que ainda não estiverem devidamente registradas se regem por essas disposições. Contudo, em se tratando de sociedades por ações não há aplicação dessas normas, por exceção prevista na própria lei, conforme determina o art. 986 do CC.
Como não há o registro como meio de prova da existência da sociedade, quando envolver direitos de terceiros, estes podem utilizar quaisquer meios de prova para comprovar a existência da sociedade em questão.
Contudo, na relação interna dos sócios, e nas relações dos sócios com terceiros, a sociedade só pode ser comprovada por meio de documento escrito.
No caso de existir algum pacto que limite os poderes de determinado sócio, este só terá validade se os terceiros, com quem tiverem sido efetuadas relações, sabiam ou tinham condição de saber dessa limitação.
Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser facilmente demonstrada pelos terceiros que se relacionarem com esses entes. Através de qualquer meio de prova – qualquer documento, ou mesmo por intermédio de testemunhas – o interessado poderá demonstrar a existência da sociedade em comum.
Como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico, não tem um “patrimônio próprio” que possa ser formalmente identificado, o seu “patrimônio social” é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o CC fez, em seu art. 988, foi estabelecer um patrimônio especial (afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro e de titularidade dos sócios em comum em face da ausência de personalidade jurídica).
Os sócios de sociedade em comum respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, sem a garantia do benefício de ordem contido no art. 1024 do CC, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar.
Referências:
CÓDIGO CIVIL. Editora RT, 2010.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
RODRIGUES, Sabrina. Sociedades que não possuem personalidade Jurídica. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=419&pagina=2&id_titulo=5273
SILVA, Luiz Cláudio Barreto. Sociedade em comum: prova de sua existência. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/luizclaudiobarretosilva/sociedadeemcomum.htm

Lorena Ferreira Fernandes nº 24 turma A 2º ano – Direito (UENP)

terça-feira, 1 de maio de 2012

Sociedades profissionais, médicos.


Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital
Relator: Des. Vanderlei Romer

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE. DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.


  • 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de empresa.

  • 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).

  • 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; [...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).
  • Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do profissional, [...]:
  • § 1º - Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de outra qualificação técnica. 
  • § 2º - Não descaracteriza o serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do serviço.
  • Art. 258 Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
  • Parágrafo único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).
  • A constituição de sociedade limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).
  • No fim do exercício social, proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
  • Os saldos positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro. Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).
  • CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter, conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore, cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição, durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o grifo no original).
  • 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por empregados da Autora, ou somente por seus sócios?
  • Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão, enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a quimioterapia (fl. 167).
  • TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.
  • 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo preço (art. 9º, caput).
  • [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário contra o município de Florianópolis.
Disse que é uma sociedade constituída por médicos com responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.
Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais (10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES), interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o entendimento de que a sociedade é empresária.
Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não colaboram para a produção do serviço médico.
Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria persistir porque nunca foi reenquadrada.
Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n. 2005.038068-0, da Capital.
Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir. No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma empresarial.
Em seguida, a requerente trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em alíquota fixa.
Após a réplica, o representante do Ministério Público de primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz singular determinou a produção de prova pericial.
Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente técnico, a qual foi impugnada por aquela.
Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios, objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.
Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.
Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como empresarial ou comercial.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia instância.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.
A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.
Com efeito, razão não lhe assiste.
Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968:
Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.

É o que igualmente preconiza o Código Tributário de Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:



Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.
Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.

Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).

Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros, estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'. 

Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n. 623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p. 245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des. Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).

Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:


Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j. em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do elemento probatório.

De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade empresarial.

Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento, veja-se:


É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que, ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha caráter empresarial.

Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.

Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e, por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.

Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável técnico.

No que concerne ao período posterior à quinta alteração contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.

É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula contratual que a previa, conforme se pode observar:


Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da sociedade demandante, porém, há mais.
O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito, colhe-se do laudo pericial:



Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).

Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os sócios.

Nesse compasso:

Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto, a sentença deve ser mantida também quanto a isso.

Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 24 de junho de 2009.
Vanderlei Romer
PRESIDENTE E Relator

sexta-feira, 27 de abril de 2012

Requisitos para responsabilizar os administradores

Nas últimas décadas, uma série de escândalos financeiros trouxe à baila a discussão sobre a responsabilização de administradores por desmandos e fraudes contábeis que pudessem colocar em perigo não só os “shareholders” (acionistas), como os denominados “stakeholders”, que, apesar de não serem investidores diretos no negócio, têm legítimo interesse na sua boa administração. É o caso dos empregados, dos credores da empresa e, por que não dizer, do próprio Fisco.
Para a proteção desses interessados e também com o objetivo de assegurar a boa administração empresarial, criou-se um arcabouço de regras relativas à governança corporativa cuja principal função foi a de instituir mecanismos de proteção e controle dos atos praticados pelos administradores e assegurar plena transparência da forma como os negócios são conduzidos.
Esses mecanismos de controle se materializaram, entre outros, no aumento da atuação das autoridades reguladoras e no aprimoramento das atividades de auditoria, além da crescente responsabilização de executivos pela administração fraudulenta de negócios.
O Fisco sempre dispôs de mecanismos próprios que lhe garantiram contínuo e absoluto controle de todas as atividades financeiras e operacionais realizadas pela empresa. De fato, por meio dos livros fiscais (de entrada, saída, estoque, LALUR etc), notas fiscais, certidões negativas de débitos, declarações (DECLAN, GIA, DIPJ, DIPF, DCTF, DIRF, RAIS, DACON, SINTEGRA, DIEF etc), e tantos outros mecanismos de controle, as autoridades fiscais (nos três níveis da federação) são as que dispõem, entre os “stakeholders”, dos melhores instrumentos de controle existentes.
No que concerne à responsabilização dos administradores, o Fisco conta com uma proteção legislativa adicional, corporificada nas regras contidas nos artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Singela a redação, mas dela decorreu discussões de toda ordem. Citamos alguns exemplos.
A primeira dessas discussões foi travada em relação ao tipo de responsabilidade que se atribui ao administrador nas hipóteses transcritas no dispositivo acima. Seria ela solidária, subsidiária ou substitutiva? Na jurisprudência, há posicionamentos para todos os gostos, e as seguintes ementas demonstram bem isso:

  • "(...) a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN". (Primeira Seção REsp 1.101.728/SP, 11.03.2009)


  • “Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que a responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial, exige prova da prática de atos eivados de vícios (...).” (AgRg no REsp 1160608/AL, Primeira Turma, 23.03.2010)


  • Súmula 430, de 13.05.2010 - “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”


Na doutrina, também houve divergência. Para o professor Hugo de Brito Machado, o administrador seria solidariamente responsável com o contribuinte; para a professora Misabel Derzi, a responsabilidade nesses casos seria substitutiva e, para o professor Leandro Paulsen, ela seria solidaria, mas somente nas hipóteses em que a pessoa jurídica se beneficiasse do ato ilegal, ou praticado com excesso de poderes pelo administrador.
Outra discussão disse respeito à natureza da infração cuja prática poderia resultar na atribuição da responsabilidade em exame.
O posicionamento inicial do STJ foi no sentido de que o mero não recolhimento de tributos já configuraria infração a lei para esse fim.

  • “O sócio gerente da sociedade limitada é responsável (...) pois age com violação a lei o sócio gerente que não recolhe os tributos devidos.” (Resp 34429-7-SP, Relator Min. Cesar Rocha, Primeira Turma, 23.06.1993)

Posteriormente, esse mesmo Tribunal modificou a sua jurisprudência para entender que “a responsabilidade tributária decorrente do art. 135 do CTN é subjetiva e refere-se às infrações à lei comercial, civil, trabalhista etc., e não ao mero inadimplemento da obrigação tributária” (Resp n. 933.909, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, em 24.06.2008).

Houve também discussões acerca da possibilidade de a mera mudança de domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, mas o STJ acabou por firmar jurisprudência no sentido de que, sim, tal redirecionamento seria possível nessas circunstâncias, porque essa falha configuraria dissolução irregular de sociedade (Súmula 435 – “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”).

Mas, pergunto eu, a dissolução irregular de sociedade poderia ensejar a aplicação do disposto no artigo 135 do CTN?
Pela literalidade do dispositivo, parece-me que não. Ao examinar a possibilidade de o mero não pagamento de imposto configurar infração para os efeitos daquele dispositivo, a Professora Misabel Derzi sustentou que essa conclusão não seria admissível porque os créditos mencionados no art. 135 correspondem a obrigações resultantes de atos irregulares praticados pelos administradores. Se são obrigações resultantes de tais atos, sustenta a ilustre Professora, é porque o ilícito deve ser prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação, e jamais a ela posteriores, como é o caso do pagamento do tributo, que necessariamente ocorre posteriormente ao nascimento da respectiva obrigação.
Ora, o mesmo se dá com a dissolução irregular de sociedade, que representa, pela sua própria natureza, o fim do exercício das atividades da pessoa jurídica, não havendo, portanto, que se pressupor a existência de qualquer ato nem obrigação tributária que lhe seja subsequente. Não conheço precedentes que tenham examinado a questão sob esse enfoque, mas o debate é válido.
Outra dúvida que suscitou debates acalorados foi a possibilidade de haver a responsabilização do sócio-gerente que realiza a dissolução irregular da sociedade por créditos tributários relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente ao seu ingresso na sociedade. A jurisprudência do STJ que conhecemos sobre esse aspecto da discussão foi no sentido de que tal responsabilização só é possível relativamente aos fatos geradores ocorridos durante o mandato do administrador que dissolve irregularmente a sociedade.
O mesmo raciocínio, por óbvio (e até por mais forte razão), deve ser aplicado em relação ao sócio-gerente que, apesar de ter sido o administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador, não foi responsável pela sua dissolução irregular.
Mas, o debate que trago à reflexão, nesta oportunidade, é outro.
De acordo com as regras atualmente em vigor (Portaria da PGFN n. 180, de 25.02.2010), a inclusão dos administradores na Certidão da Dívida Ativa (CDA) é possível, desde que baseada em expressa declaração fundamentada por parte das autoridades competentes (RFB, PGFN ou, ainda, do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE) sobre a prática de ato do qual possa resultar a respectiva atribuição de responsabilidade, nos termos do artigo 135 do CTN.
O entendimento prevalecente é o de que, se a CDA, na sua origem, já faz expressa menção aos administradores como responsáveis pelo pagamento do tributo, cabe a eles (e não ao Fisco) o ônus da prova de que não praticaram as irregularidades que lhes atribuiria tal responsabilidade. Se, por outro lado, a CDA não faz tal indicação e há o mero redirecionamento da execução, o ônus dessa prova, nessas hipóteses, cabe às autoridades fiscais (e não aos administradores).
A criação dessa regra representou evolução em relação à prática que até então prevalecia, segundo a qual tal inclusão (pasmem, inclusive a de advogados – mas, isso será tratado em outro artigo) era feita na CDA sem que houvesse a necessidade de qualquer fundamentação.
Mas, ainda há largo espaço para necessária evolução.
Há que se restringir tal inclusão aos casos em que o suposto responsável (seja ele sócio, administrador ou procurador) tenha tido a prévia oportunidade de se manifestar sobre a validade e procedência do respectivo crédito tributário, oportunidade essa que se materializa no contencioso administrativo tributário.
De fato, ao tratar do lançamento tributário, o artigo 142 do CTN o define como o procedimento que, além de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido (propondo, quando for o caso, a aplicação da penalidade cabível), identifica o sujeito passivo.
Ou seja, é no lançamento que o sujeito passivo (contribuinte e responsável, nos termos do art 121 do CTN) deve ser identificado, e não quando da expedição da CDA nem, muito menos, no decorrer da execução fiscal.
E o processo administrativo, como já tive a oportunidade de demonstrar em outro artigo publicado nesta coluna do CONJUR (em 22.02.2012), tem a fundamental função de legitimar o título executivo objeto da execução fiscal. É por meio do contencioso administrativo que se verifica o atendimento aos princípios do contraditório, da ampla defesa, impessoalidade, moralidade administrativa e, principalmente, do devido processo legal.
Por essa razão, não há como legitimar-se o redirecionamento da execução fiscal contra administrador, sócio ou procurador que não tenha tido a oportunidade de, no decorrer da fase contenciosa administrativa, manifestar-se sobre a procedência do lançamento, seja em razão do mérito da cobrança, dos aspectos formais do lançamento, da matéria de fato, ou, ainda, da efetiva existência de irregularidades nos atos por ele praticados passíveis de torná-lo responsável pelo pagamento do tributo, nos termos do artigo 135 do CTN.
Do contrário, estar-se-á, sem qualquer fundamentação que tenha sido objeto de contraditório, em flagrante desrespeito ao devido processo legal, subjugando cidadãos presumidamente cumpridores dos seus deveres às agruras daqueles que são executados judicialmente em matéria tributária: penhora online, inscrição em lista de devedores, impossibilidade de obtenção de certidões negativas, entre tantas outras.
Tal resultado é inconcebível, inaceitável e incompatível com o Estado de Direito.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.