STJ reforma decisão que aplicou a desconsideração da personalidade jurídica rejeitada anteriormente

• Por maioria de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que admitiu nova apreciação de pedido de desconsideração de personalidade jurídica de processo já transitado em julgado. Primeiramente negada, a desconsideração foi aplicada pela decisão contestada. 

• Além de verificar que a justiça paulista já havia rejeitado o pedido em decisão transitada em julgado, o relator do recurso, ministro Raul Araújo, destacou que só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que o praticaram. 

• A situação envolveu um antigo sócio de uma sociedade limitada, que se desligou da empresa em 1982. O negócio que deu origem ao litígio foi firmado um ano antes, em 1981, mas a ação judicial só foi ajuizada em 1993. Além disso, o ex-sócio não figurou como parte no processo. 

• Responsabilização afastada 

• A ação foi julgada em 2003. O TJSP não admitiu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para comprometimento de patrimônio dos sócios, por entender que não houve comprovação de fraude no negócio jurídico. Também afastou a responsabilização do ex-sócio pela impossibilidade da ação alcançar terceiro que não é parte da relação processual. Essa decisão transitou em julgado. 

• O TJSP sustentou ainda que sequer houve citação das rés solidariamente sucumbentes, o que afrontaria o revogado artigo 611 do Código de Processo Civil (CPC) que determinava que, uma vez julgada a liquidação, a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor. 

• Novo julgamento

• Mesmo diante da coisa julgada material, a parte contrária voltou a ajuizar ação em 2008 insistindo no pedido de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica. Desta vez, o juízo de primeiro grau deferiu o pedido e a mesma 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP, que havia negado a desconsideração da personalidade jurídica em 2003, confirmou a sentença. 

• Para o TJSP, não haveria coisa julgada, pois o primeiro acórdão foi fundamentado na inexistência de citação das empresas executadas à época, e que, após regular citação, houve nova apreciação do pedido de desconsideração, o qual restou deferido. 

• Acórdão reformado

• Ao apreciar o recurso especial do ex-sócio, o ministro Raul Araújo, relator, entendeu que a decisão do TJSP violou a coisa julgada, uma vez que a corte local já havia decidido sobre a inexistência dos pressupostos materiais e processuais necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. 

• Além disso, disse o ministro, “não bastasse o fato de a matéria da desconsideração da personalidade jurídica estar revestida pelo manto preclusivo da coisa julgada, vê-se também que o acórdão recorrido, assim como a decisão agravada, não apontam nenhum fundamento para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica antes rejeitada”. 

• Araújo ressaltou que a simples inexistência de patrimônio suficiente para satisfazer o pagamento de dívida não é motivo justo e legal para considerar abusiva a conduta do devedor e aplicar a desconstituição da personalidade jurídica. 

• Seguindo o voto do relator, a Turma reconheceu ofensa à coisa julgada e o acórdão do TJSP foi reformado para reconhecer a inviabilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em desfavor do ex-sócio. 

NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO POR SÓCIO-DIRETOR SEM PODERES

• Processo REsp 906193 / CE RECURSO ESPECIAL 2006/0220351-9 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 08/11/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 29/11/2011 
• Ementa CIVIL E COMERCIAL. NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO POR SÓCIO-DIRETOR SEM PODERES PARA TANTO. LIMITAÇÃO ESTATUTÁRIA. VENDA DE BENS AFETADOS AO
• ATIVO PERMANENTE DA SOCIEDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO COM O OBJETO SOCIAL. ANULAÇÃO. ACÓRDÃO APOIADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. 
• 1. "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula n. 283/STF). 
• 2. O que limita o campo de ação da sociedade é a chamada especialização estatutária. Se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica (objeto social), em princípio, os atos consentâneos a essa finalidade, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. Vale dizer, o ponto nevrálgico para aferir a validade em relação a terceiros, concernentes a atos praticados por diretores em nome da sociedade, mas com excesso de poder, é sempre e sempre saber se o negócio é de interesse da sociedade ou estranho ao seu objeto. Precedentes. 
• 3. No caso, trata-se de alienação de bens do ativo permanente da empresa por sócio sem poderes para tanto, em razão de limitação estatuária, circunstância que revela que o referido negócio jurídico fora praticado para além das forças do sócio subscritor, exatamente porque não guarda relação com o objeto social da empresa e por isso não pode mesmo ser a ela imputado, mostrando-se de rigor sua anulação.
• 4. Recurso especial não conhecido.

Instrução Normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011. (Constituição da EIRELI)

Instrução normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011. (eireli) from Allaymer Bonesso

Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações.

A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. “Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)”, informou. A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema.

Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada “teoria maior”.

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema, hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo, bastando a insolvência da empresa.

“Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada”, opina a professora.

Teoria menor

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar.

Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque.

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar.

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Cota social

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático.

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução.

Desconsideração inversa

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a “desconsideração inversa”. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC.

Empresa controladora

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada.

O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio.

Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais.

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. “O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária”, declarou.

Fraudes e limites

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência.

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência.

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa.

Responsabilidade dos herdeiros do avalista pelo adimplemento da dívida

RECURSO ESPECIAL Nº 260.004 - SP (2000?0049927-7)

RELATOR : MINISTRO CASTRO FILHO

RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S?A

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO BORGES TEIXEIRA

RECORRIDO : ALFREDO MARIANO BRICKS E OUTROS

ADVOGADO : JOÃO BAPTISTA MARIANO BRICKS

RECORRIDO : MARIA DE FÁTIMA MARIANO BRICKS E CÔNJUGE

ADVOGADO : SILAS D'ÁVILA SILVA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO:  O BANCO DO BRASIL S?A ajuizou ação ordinária de cobrança em desfavor de MARIA CRISTINA MARIANO BRICKS e outros,  visando o recebimento de duas notas de crédito comercial, avalizadas por seu falecido pai, sustentando que a obrigação seria transmitida aos herdeiros, nos limites do patrimônio sucedido. Diz ter sido realizado o inventário e a partilha, sem que fosse resguardado o montante devido.

O pedido foi julgado improcedente em 1º grau. Houve apelação, a qual restou improvida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado assim ementado:

"CAMBIAL - Cédula de crédito comercial - Ajuizamento contra os herdeiros dos bens deixados pelo avalista - Descabimento - Falecimento do devedor posterior ao do vencimento dos títulos - Aplicação analógica do artigo 1.501 do CC - Cobrança improcedente - Recurso improvido."

Daí a interposição do presente recurso especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, onde é argüida afronta aos artigos 1.501 e 1.796 do Código Civil de 1916, bem como divergência jurisprudencial. Sustenta o recorrente que o aval é obrigação autônoma e transmissível aos herdeiros, a despeito de o óbito do autor da herança haver ocorrido antes do vencimento dos títulos de crédito.

Sem contra-razões, inadmitiu-se o recurso na origem, ascendendo os autos a esta Corte por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 260.004 - SP (2000?0049927-7)

RELATOR : MINISTRO CASTRO FILHO

RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S?A

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO BORGES TEIXEIRA

RECORRIDO : ALFREDO MARIANO BRICKS E OUTROS

ADVOGADO : JOÃO BAPTISTA MARIANO BRICKS

RECORRIDO : MARIA DE FÁTIMA MARIANO BRICKS E CÔNJUGE

ADVOGADO : SILAS D'ÁVILA SILVA

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO:  Cinge-se a controvérsia à discussão sobre a existência de responsabilidade dos herdeiros do avalista pelo adimplemento da dívida, nos limites da herança, na hipótese em que o óbito ocorreu antes do vencimento dos títulos.

As instâncias ordinárias concluíram pela intransmissibilidade. Em primeiro grau, sob fundamento de que a obrigação se constituiria apenas no vencimento do título, entendeu-se que não haveria falar em responsabilidade dos herdeiros, uma vez que o falecimento ocorrera em data anterior. Em apelação, por sua vez, o tribunal a quo, embora reconhecendo a autonomia do aval, afirmou que ele seria temporalmente limitado pela morte do avalista.

A situação em debate ocorreu antes da vigência do atual Código Civil e, no silêncio da legislação específica acerca das notas de crédito comercial, são aplicáveis, supletivamente, as normas gerais de direito cambial, por força do artigos 6º da Lei n.° 6.840?1980 e 52 do Decreto-lei n.° 413?1969.

Dispõe o artigo 43 do Decreto n.° 2.044?1908:

"Art. 43. As obrigações cambiais são autônomas e independentes umas das outras. O signatário da declaração cambial fica, por ela, vinculado e solidariamente responsável pelo aceite e pelo pagamento da letra, sem embargo da falsidade, da falsificação ou da nulidade de qualquer outra assinatura."

No mesmo sentido, a Lei Uniforme estabelece:

"Artigo 31

(...)

O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador.

Artigo 32

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada."

O aval, espécie de obrigação cambial, é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito, sendo o transcurso da data do vencimento apenas pressuposto para a sua exigibilidade.

A esse respeito:

"Aval é obrigação formal, autônoma e independente; decorre da simples assinatura do avalista; quem avaliza uma letra de câmbio contrai uma obrigação própria."

(WALDEMAR FERREIRA. Tratado de Direito Comercial, Oitavo Volume. Editora Saraiva. São Paulo: 1962, p. 1962).

Destarte, no momento do óbito, o avalista já era obrigado pela dívida, a despeito de ela ainda não ser exigível. Resta aferir se seria transmissível aos herdeiros, nos limites do patrimônio sucedido.

O artigo 428 do Código Comercial dispunha:

"Art. 428. As obrigações comerciais dissolvem-se por todos os meios que o direito civil admite para a extinção e dissolução das obrigações em geral, com as modificações deste Código."

Por sua vez, o artigo 928 do Código Bevilácqua, estatuía que  "a obrigação, não sendo personalíssima, opera-se, assim entre as partes, como entre os seus herdeiros."

Embora haja a presença da fidúcia no aval, ela não se apresenta como elemento preponderante, como acontece no contrato de fiança. Enquanto a relação de fiança é dependente, somente podendo ser invocada a responsabilidade do fiador no caso de inadimplemento pelo devedor principal, no aval, forma-se uma relação obrigacional nova, autônoma e distinta entre avalista e credor, cuja exigibilidade independente da inadimplência do avalizado.

Destarte, não há caráter personalíssimo no aval, razão pela qual a obrigação dele decorrente é repassada aos herdeiros, nos limites da herança, sendo modalidade de transferência anômala, segundo definição de Cesare Vivante (Tratatto de Diritto Commerciale, 4ª ed., vol. 3, n.º 1.161).

Confira-se a lição de J. X. Carvalho de Mendonça:

"Aos herdeiros transmitem-se, pois, as obrigações, cambiais ativas e passivas (estas nos termos do art. 1.587 do mesmo Código), visto não serem personalíssimas (arg. art. 928 do citado Código). Os herdeiros do credor cambial o substituem; adquirem a propriedade da letra de câmbio por sucessão, provando o seu direito com a partilha. Podem propor a ação cambial ficando sujeitos às exceções pessoais que caberiam contra o de cujus, se vivo fosse. A herança do devedor cambial pode também ser acionada executivamente (Código Civil, art. 1796).

(...) não se se extinguindo a obrigação cambial pela morte do seu signatário, por ela respondem, nos termos do art. 1796 do Código Civil, a herança ou os herdeiros. Cabe, portanto, a ação cambial contra a herança ou os herdeiros ou sucessores do obrigado, legítimos ou testamentários."

(CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., at. por Paulo Benasse, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, volume III, tomo II., 1ª edição. Editora Bookseller, Campinas (SP): 2003, pp. 329?330 e 548).

A partir da interpretação da Lei Uniforme, a igual entendimento chegou o Tribunal da Relação do Porto em 04?04?2005, no julgamento dos embargos de executado n.° 0457254, relatado pelo Juiz Desembargador Fernandes do Vale, cujo teor foi obtido por meio de consulta à página eletrônica daquela Corte:

"(...) o facto de o vencimento da livrança haver ocorrido posteriormente ao decesso do respectivo avalista (que a havia subscrito, em tal qualidade, quase nove anos antes da respectiva morte), não pode ter o condão de operar a desresponsabilização cambiária dos herdeiros daquele (os embargantes, no caso dos autos).

Na realidade, como expende o saudoso Cons. Abel Pereira Delgado, na sua conhecida obra 'L.U.L.L., 3ª Ed. (1976), págs. 62,.... 'a obrigação cambiária surge logo no momento da emissão', aí se acrescentando que 'a letra, mesmo antes de preenchida, circula, pois, como título cambiário, estando sujeita ao regime cambiário.

Aliás, a mesma posição é defendida pelo não menos saudoso Prof. Ferrer Correia, quando ensina: 'a doutrina preferível é a da 'emissão'. A entrega do título não é apenas uma 'conditio juris' da eficácia da obrigação cambiária, já perfeita com a subscrição da declaração cartular. Ela é, diferentemente, elemento essencial à própria validade da obrigação. Pelo que esta não surge se não se verificar a emissão da letra pelo seu possuidor (...) a simples declaração cartular é insusceptível, só por si, de realmente obrigar o subscritor; para que ele fique vinculado, é sempre necessário o concurso desse outro requisito: a emissão do título'.

Assim, considerando que o exposto regime jurídico da constituição e existência da obrigação cambiária é de reputar extensivo às livranças, por via do preceituado no mencionado art. 77º, tem de considerar-se que, atenta a factualidade provada e o preceituado no art. 2.024º, do CC, o facto de o vencimento da livrança ter ocorrido muito posteriormente à morte do respectivo avalista, de quem os embargantes são herdeiros, não desresponsabiliza estes da obrigação cambiária por aquele, validamente contraída, nos termos em que ficaram expostos. É que tal obrigação integrava, já à data da respectiva morte, a globalidade das relações jurídicas patrimoniais, de que o mesmo avalista era, então, titular." (grifei)

Por derradeiro, o dissenso pretoriano não restou demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal, conforme exige o artigo 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

À vista de todo o exposto, e entendendo feridos ambos os dispostivos invocados, conheço do recurso especial e lhe dou  provimento, para julgar procedente o pedido. Em conseqüência, condeno os réus a pagarem o valor contido nas duas notas de crédito comercial objeto do pedido inicial, atualizadas desde o vencimento, acrescido de juros de mora, os quais fluirão no percentual de 0,5% a.m. desde a citação até a entrada em vigência do Novo Código Civil, quando o percentual passará a ser de 1% a.m. A divisão obedecerá à proporção observada na partilha, não podendo exceder a cota recebida por cada herdeiro.

Os réus pagarão honorários, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, e arcarão com as custas processuais, devendo o rateio obedecer à proporcionalidade acima estabelecida.

É o voto.

Responsabilidade de sócio por dívidas é limitada

Uma nova tendência da Justiça do Trabalho deve amenizar a situação de inúmeros ex-sócios que têm bens comprometidos para o pagamento de dívidas das empresas nas quais tiveram participação.

Julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e até do Tribunal Superior do Trabalho (TST) têm aplicado o Código Civil para limitar a responsabilidade do ex-sócio aos fatos ocorridos no período em que ainda estava na companhia.

Pelo entendimento, a responsabilidade só se estenderia a processos iniciados até dois anos após a averbação, na junta comercial, da saída da sociedade. Outras decisões só chamam o ex-sócio ao processo quando há a comprovação de conduta ilícita em sua gestão.

A 7ª Turma do TST, por exemplo, aplicou por unanimidade o Código Civil a um caso recente. Apesar disso, não foi favorável ao ex-sócio de uma transportadora, por não poder rever provas. O acórdão do TRT de São Paulo não indicou a data de averbação de retirada do sócio da empresa na junta comercial.

O antigo sócio alegava ter deixado a sociedade no dia 25 de setembro de 2001. Argumentou que, de acordo com os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil, o sócio somente teria responsabilidade pelas obrigações sociais até dois anos após ser averbada a resolução da sociedade. Ou seja, somente até 25 de setembro de 2003. Como a ação foi ajuizada em 4 de outubro de 2004, alegou que não poderia ser cobrado pelo débito.

Os ministros do TST, apesar de admitirem a aplicação do Código Civil, não reformaram a decisão contrária ao ex-sócio. O relator do processo, Pedro Paulo Manus, porém, concluiu que "à luz do Código Civil, o sócio retirante, quando procede à regular averbação de sua retirada na junta comercial, apenas pode ser responsabilizado pelos débitos relativos ao período em que foi sócio e desde que seja acionado no decurso dos dois anos seguintes à referida averbação". Para completar, indicou outros julgados do próprio TST nesse sentido.

Segundo o advogado Pedro Gomes Miranda e Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, tem sido muito comum a Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade ao sócio da empresa quando a companhia não tem bens suficientes para garantir o crédito trabalhista. "Os ex-sócios ficam com seu patrimônio exposto a responder por essas dívidas", diz.

Moreira atua em um caso semelhante no TRT paulista, no qual o sócio averbou sua retirada da sociedade em 1999 e está respondendo por uma execução trabalhista iniciada em 2008. "Foram penhoradas participações societárias dele em outras empresas para pagar uma dívida de cerca de R$ 200 mil", afirma o advogado.

Para ele, essa limitação da responsabilidade do sócio, que vem ganhando corpo no Judiciário, traz importantes precedentes. Moreira diz que, como a legislação trabalhista é omissa com relação ao assunto, é possível aplicar o Código Civil.

O TRT da 10ª Região, que abrange o Distrito Federal e o Tocantins, ao citar decisões do TST, determinou recentemente o cancelamento da penhora do automóvel de um ex-sócio de uma pizzaria, que estava sendo executada por um antigo funcionário.

Em outro julgado, a 6ª Turma do TRT paulista foi além. Os desembargadores entenderam que a responsabilidade desses ex-sócios não decorre automaticamente e que pressupõe a existência de indícios de fraude na retirada da sociedade para que haja a condenação.

A decisão ainda ressalta a condição de que a ação tenha sido ajuizada no prazo de dois anos após a averbação da alteração societária. Assim, excluíram a responsabilidade de um ex-sócio que se retirou da sociedade três anos antes do ajuizamento da ação e há anos sofria com a constrição de seus bens.

Segundo o voto do relator, desembargador Rafael Pugliese Ribeiro, se a retirada do sócio não se deu com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista, o ex-sócio não poderia responder pessoalmente pelos créditos trabalhistas.

Para os advogados Simone Rocha, do Homero Costa Advocacia e Cauã Resende, do JCMB Advogados e Consultores, essas decisões, apesar de ainda serem minoria, trazem uma nova perspectiva.

Simone afirma já ter obtido decisão favorável na qual o juiz condenou seu cliente a pagar apenas as parcelas da condenação pelo período em que respondia pela companhia. Para tentar excluir a responsabilidade de um sócio por dívidas trabalhistas, Resende ressalta ser essencial estar em dia com o registro de retirada de sócios na junta comercial para que se possa contar o prazo de dois anos, previsto no Código Civil. "Empresas mais informais se esquecem de registrar essas alterações."

Responsabilização X A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Responsabilização X Desconsideração da Personalidade Jurídica
Lorena Ferreira Fernandes, 2o ano


Responsabilização

Se a sociedade empresária é um ente a quem a lei reconhece – ou outorga - personalidade, para que através dela, se possa agir, temos que é um benefício concedido pelo Estado. Não se pode admitir, portanto, que o uso de um benefício se faça em prejuízo de terceiros. É evidente, que embora sendo uma pessoa individualizada, titular de direitos e deveres, com patrimônio próprio, para agir, a pessoa jurídica é dependente de seus integrantes, em especial, de seus administradores.

Se, no exercício da administração social, o sócio ou administrador age com abuso dos poderes que o ato constitutivo lhe confere ou infringe a lei, fazendo mau uso da pessoa jurídica, trazendo prejuízo a credores e terceiros, tais práticas devem ser coibidas.

Essas situações já atribuem responsabilidade pessoal aos sócios e administradores, entre outros, como liquidantes e prepostos. Esta possibilidade está inscrita em lei. O texto legal expõe uma determinada circunstância e, na sua ocorrência, prevê a responsabilização do agente ou sócio. Prova-se a ocorrência do fato registrado no dispositivo legal e pode-se atingir o patrimônio pessoal, geralmente, de modo subsidiário, ou a pessoa do sócio ou administrador.

É o caso, por exemplo, dos artigos 116, parágrafo único, 117, 153, parágrafo 3º do 155, 158, 165, 238, 245, 246, 281, 282 da lei 6.404/76 (lei da S.A.), do artigo 32 da lei 11.101/05 (lei de falências), do art. 135 do Código Tributário Nacional e, também, do artigo 1.016 do Código Civil. Nesses casos, o alcance do patrimônio pessoal dos sócios, administradores ou terceiros, ou suas pessoas, é previsto em situações especificadas em lei, que, em geral, pressupõem atos praticados com abuso de poder ou infração legal, por isso denominado responsabilização.

A responsabilização por infração à lei ou ao ato constitutivo ou por ato praticado com excesso de poder é legalmente prevista, não necessitando aplicar-se a desconsideração da personalidade jurídica, pois existe legislação específica a ser utilizada para atingir os dirigentes sociais ou seus bens, inclusive reconhecida pelos artigos 592, II e 596 do CPC.

É preciso não se confundir a responsabilização e a desconsideração. Ambas têm em comum o fato de buscar bens no patrimônio pessoal dos responsáveis ou impor sanção aos sócios ou agentes sociais, embora, em cada uma das possibilidades isso se dê de modo diverso. No caso de responsabilização, basta a prova do ato previsto em lei e do prejuízo. Na desconsideração é necessário provar que o ato do qual decorreu o prejuízo foi abusivo, já que, em regra, a aparência é de legalidade.

Essa confusão está presente nos textos dos artigos que prevêem a desconsideração no Código de Defesa do Consumidor e na lei antitruste, demonstrando imprecisão técnica em sua redação. Neles, o legislador arrola como desconsideração várias condutas que correspondem, na verdade, à responsabilização.

Veja-se: excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores.

Já em primeira constatação, é fácil reconhecer a redundância do legislador consumerista, vez que as hipóteses de violação do estatuto ou contrato social vão estar agasalhadas pela figura de excesso de poder, do mesmo modo que o fato ou ato ilícito e o encerramento ou inatividade irregulares cabem na infração à lei.

Ressalve-se que a confusão não se limita a considerar caso de desconsideração o que é responsabilização, mas, também, quando menciona a falência, o estado de insolvência, a má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores, posto que, desse modo, está-se derrogando a limitação da responsabilidade e a personalidade jurídica como um todo.

Sabe-se, empiricamente, que, em grande parte, os casos de insucesso da atividade empresarial se devem à má administração, já que nenhum tipo de preparo é oferecido àqueles que desejam empreender em nosso país. Tal situação se torna ainda mais crítica devido ao fato de muitos não disporem de alternativa ante um mercado de trabalho retraído, como ocorre entre nós, na atualidade. Sendo a esmagadora maioria das empresas brasileiras constituída de micro e pequenas empresas, muitas são titularizadas por indivíduos excluídos dos postos formais de trabalho, que utilizam seus recursos de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), amealhados ao longo de toda uma vida laboral, para iniciarem-se na atividade empresarial, tencionando ganharem a vida e o sustento da família, sem nenhum preparo, repita-se.

Outro caso equivocado, a nosso ver, é o do artigo 82 da nova lei de falências, que prevê a responsabilização de sócios de responsabilidade limitada, controladores e administradores de sociedade falida, independentemente da prova de insuficiência de ativo, pois também ignora o princípio da limitação da responsabilidade. O citado artigo 596 do código de rito expressa que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. O artigo 82 da lei 11.101/05 parte da má-fé dos sócios, o que é sempre condenável, mormente num sistema falimentar que, há muito, deixou de ser punitivo e infamante. Além disso, alcançando-se os bens dos sócios de maneira prévia, é provável que haja, ao final, saldo positivo para ser devolvido aos titulares das quotas sociais. Ora, pelo menos outros dois princípios, agora de ordem processual, estão sendo também ignorados: o da economia processual e o da execução menos gravosa. 

A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Para as situações que a lei não consegue prever, casuisticamente, nas quais o benefício da pessoa jurídica é mal utilizado, tendo como objetivo conseguir uma vantagem indevida em detrimento de prejuízo causado a terceiro, elaborou-se a desconsideração da personalidade jurídica. Em casos tais, há, como mencionado, uma legalidade aparente.

Também chamada teoria da penetração ou teoria da superação, surgiu em 1897, na Inglaterra, para se atingir o patrimônio dos sócios ou administradores envolvidos, em circunstância excepcional, mesmo que o tipo social previsse a responsabilidade limitada.

Entre nós, Rubens Requião foi o primeiro a levantar a questão, autorizando sua utilização:

• “Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o Juiz brasileiro, tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”

A aplicação dessa teoria tem o objetivo, como já se disse, impedir que a personalidade jurídica seja instrumento de impunidade a abusos. É o que ensina Lamartine Correa:

• “Se é em verdade uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.”

Porém, para sua aplicação não basta, por exemplo, a insolvência da sociedade. É necessário que tal fato tenha decorrido do mau uso da pessoa jurídica. É preciso cautela e critério na sua aplicação.

Há inclusive os que entendiam, antes do Código Civil – mas posterior a outros diplomas legislativos que adotavam a desconsideração – que não se deve aplicar a doutrina da desconsideração porque não existe nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz.

O direito brasileiro permite a utilização da desconsideração nos termos do artigo 28 da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), do artigo 18 da lei nº 8.884/94 (lei antitruste) – praticamente cópia literal do texto do CDC; ambos ainda que eivados de imprecisão técnica, como observado -, do artigo 4º da lei 9.605/98 (lei do meio ambiente) e do artigo 50 do Código Civil.

A aplicação da teoria vinha sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudência e independia de previsão legal. Ficava - como fica - porém, sempre condicionada à apreciação judicial.

O espírito da desconsideração foi também incorporado pela lei nº 8.429/92, no artigo 12, superando, de modo inverso, a personalidade jurídica para alcançar a empresa impedindo-a de contratar com o Poder Público, caso mantenha em seus quadros administrador, sócio ou controlador que tenha praticado ato de improbidade administrativa. Também há exemplo da desconsideração inversa na Lei do Sistema Financeiro (Lei nº 4.595/64), que proíbe certos negócios ou operações de serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas jurídicas cujo capital tenha sido, de modo majoritário, constituído pelos administradores daquela instituição. A mesma lei responsabiliza, solidariamente, diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A desconsideração inversa também tem sido apontada como solução em lides de separação ou divórcio, como informa Fábio Ulhoa Coelho.

O mesmo espírito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica está presente em outros diplomas legais, dos quais ainda serve de exemplo, além dos acima citados, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2º, § 2º, no qual é prevista a responsabilidade solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas, quando constituam um grupo econômico. Mas, como há previsão específica na lei, trata-se de responsabilização. Muito embora o grupo de sociedades dependa de formalização entre as integrantes do grupo e posterior arquivamento na Junta Comercial, a legislação trabalhista, no artigo citado, se refere a grupo econômico, o que, tecnicamente, pode ser entendido de modo diverso do termo grupo de sociedades. Então, mesmo que não haja convenção registrada formalizando o grupo, nos termos do artigo 265 e seguintes da lei 6.404/76, a solidariedade na responsabilização por dívidas trabalhistas seria legítima. Não se exige a prova da fraude ou do abuso, desde que provada a lesão ao direito do empregado.

A Justiça do Trabalho também é pródiga em decisões, já constituindo entendimento cristalizado, que a personalidade jurídica do empregador deve ser desconsiderada e os bens dos membros sociais alcançados sempre para a satisfação do crédito trabalhista, quando a empresa não possuir patrimônio suficiente, mesmo na ausência de fraude ou abuso. A Justiça do Trabalho, na prática, ignora a personalidade jurídica e não reconhece a separação patrimonial e a limitação da responsabilidade.

Esse posicionamento é, no entanto, equivocado porque, como regra, compromete o instituto da personalidade jurídica e o princípio da autonomia patrimonial.  A desconsideração é válida apenas enquanto tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, já que ambos são instrumentos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.

 No anteprojeto do Código Civil (Projeto de Lei nº 634-B), a previsão de elevar-se a teoria à legislação, se dava na seguinte redação:

• “art. 50 – a pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do ministério público decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da sociedade. Parágrafo único – Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

A pena de exclusão do sócio ou de dissolução da sociedade, não são conseqüências, originariamente, previstas na disregard doctrine.

Pela imprecisão dos termos, o texto, na versão final, foi bastante reduzido, traçando critérios objetivos (desvio de finalidade e confusão patrimonial) para que o juiz aplique ou não a desconsideração no caso concreto.

A finalidade da desconsideração é afastar, momentaneamente, a personalidade jurídica da sociedade, para atingir os sócios ou administradores ou seus bens, caso tenham agido com abuso ou má-fé, prejudicando terceiros. A simples insolvência, decorrente de atos praticados dentro da normalidade administrativa de uma sociedade não autoriza a desconsideração.

São pressupostos de sua aplicação a existência de mau-uso da pessoa jurídica (agora traduzido em desvio da finalidade ou confusão patrimonial), a ausência de patrimônio social e a autorização judicial para que se entre no patrimônio pessoal dos sócios. Na desconsideração inversa, não se exige a existência de dívidas, mas, sim, a prática de atos condenados legalmente.

O que ocorre, na prática, então, é que para aquele caso isolado, e apenas para ele, de modo transitório e episódico, ignora-se a existência da pessoa jurídica e, portanto, os princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade, para que o credor seja satisfeito ou a sanção seja aplicada, sempre atentando-se para o implemento dos requisitos de aplicação. Para tudo o mais, concomitantemente, a personalidade jurídica não sofre qualquer abalo.

Por isso, somos de opinião que referir-se a essa possibilidade pelos termos descaracterização ou desconstituição da pessoa jurídica não atende à essência da técnica. Tais expressões estariam mais próximas da despersonalização, outra medida que pode ser facilmente confundida com a desconsideração.

Enquanto a desconsideração pressupõe a existência de débitos decorrentes da má utilização da pessoa jurídica que a sociedade não tem condições de suportar e, por isso, para o episódio, a personalidade jurídica é, momentaneamente, afastada, a despersonalização é utilizada para pôr fim à pessoa jurídica, em situações decorrentes também do mau uso, mas que não envolvem, necessariamente, débitos, ou seja, quando a empresa da pessoa jurídica vem sendo desenvolvida de modo a causar danos de massa, causando prejuízos à concorrência ou meio ambiente ou aos consumidores ou ao mercado, por exemplo. Geralmente, há um agravamento de penalidades a serem aplicadas nesses casos, que não sendo suficientes para coibir a conduta danosa da sociedade empresária, pode chegar à determinação de extinção da empresa.

Bem assim, embora cientes de que tal determinação pode ser vista como pena para a sociedade transgressora e que o direito penal não comporta interpretação extensiva da lei, sustentamos que, aplicadas todas as medidas possíveis, previstas na legislação antitruste, se nenhuma delas foi capaz de modificar a atuação danosa da sociedade, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem permissão, observadas as circunstâncias mencionadas no artigo 27 da lei 8.884/94, de impor a despersonalização, porque, o que se quer, na verdade, não é a punição da sociedade, mas a salvaguarda do mercado, das relações de consumo, da livre concorrência, enfim, a preservação da higidez do mercado O texto do artigo 24 prevê que, ante a gravidade dos fatos ou em nome do interesse público geral, o CADE pode impor “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.” 

Voltando à desconsideração, Fábio Ulhoa Coelho faz toda uma elaboração sobre as teorias - maior e menor - dela decorrentes e elucida como pode ser vista como um instrumento de socialização das perdas para manter preços, o que interessa a todos.

Marçal Justen Filho também já diferenciava a intensidade da desconsideração em máxima, que corresponderia à teoria menor de Fábio Ulhoa Coelho, média e mínima, correlata à teoria maior, para concluir, com Lamartine Correa, que a última é a “única compatível com o conceito de desconsideração”.

Fonte:

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2769

Dicas - A nova empresa individual de responsabilidade limitada | Prof. Alessandro Sanchez

http://atualidadesdodireito.com.br/semana-juridica/2012/08/09/a-nova-empresa-individual-de-responsabilidade-limitada-prof-alessandro-sanchez/

SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. CONTAS APROVADAS PELA AGO

A aprovação das contas sem reservas pela assembleia geral ordinária (AGO), salvo se anulada, exonera os administradores e diretores de quaisquer responsabilidades (art. 134, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 – Lei das Sociedades Anônimas). Na espécie, a empresa recorrente ajuizou ação indenizatória para obter do recorrido (diretor financeiro da empresa) reparação correspondente ao valor das operações (derivativos) que realizou sem consentimento e que geraram prejuízos em razão da disparidade cambial. Todavia, a regra do art. 134, § 3º, da lei supradita é especial em relação ao art. 159 do referido diploma legal, de modo que, no caso de aprovação de contas, não bastaria a prévia deliberação da assembleia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil, como ocorreu na hipótese, mas, mister, antes de tal propositura ou concomitantemente a ela, o ajuizamento da ação de anulação da assembleia que aprovou as contas da sociedade (art. 286 da mencionada lei). Salientou-se ainda que, somente após o trânsito em julgado da sentença que acolher a anulatória (pela ocorrência de erro, dolo, fraude ou simulação), será possível ajuizar a ação de responsabilidade pertinente. In casu, não é cabível ação de responsabilidade civil contra quem dela, por força de lei e do ato jurídico perfeito, foi exonerado. Precedentes citados: AgRg no Ag 640.050-RS, DJe 1º/6/2009; AgRg no Ag 950.104-DF, DJe 30/3/2009, e REsp 257.573-DF, DJ 25/6/2001. REsp 1.313.725-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/6/2012.

Empresa e Responsabilidade Penal no Âmbito Ambiental

Acadêmica - Bruna Imazu

• O que é pessoa jurídica?

• Existem 2 teorias que explicam a natureza da pessoa jurídica:

→ Teoria da ficção:

- Originária do Direito Romano e aprimorada em 1840 por Savigny.

- Conceito: a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, despida de personalidade. A pessoa jurídica não existe no mundo real, sendo tão-somente uma construção artificial com a finalidade de atribuição patrimonial, de modo que suas atividades não passam de atitudes tomadas pelas pessoas físicas, ou seja, seus membros que atuam em nome do objetivo coletivo.

→ Teoria da realidade:

- Conceito: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria.

• Quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica:

→ Teoria da ficção:

- por ser mera ficção jurídica, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente, restando apenas a possibilidade de punir seus membros (pessoas físicas).

- a pessoa jurídica não tem capacidade (de agir), consciência (da ilicitude) ou vontade e por isso não cometeria qualquer ação criminosa

- seria incapaz de cometer um crime, dependendo sempre dos seus agentes – humanos – para a prática de atos delituosos

- a solução para José Henrique Pierangelli seria a responsabilização dos administradores e diretores da empresa.

→ Pontos contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

1. Inexistência de responsabilidade sem culpa: aqueles que adotam a teoria da ficção dizem que a pessoa jurídica não possui vontade e, se um dos elementos para que haja o fato típico é a conduta por culpa ou dolo, inexistindo-a, não há que se falar em infração penal.

2. Desrespeito ao princípio da personalidade das penas: de acordo com o artigo 5º, XLV CF, a pena não passará da pessoa do ofendido; assim ao se admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica ter-se-ia que a condenação poderia atingir pessoas inocentes como sócios minoritários, acionistas (em uma S/A), que, por exemplo, votaram contra a decisão que originou o crime ou mesmo não tiveram participação na ação delituosa.

3. Impossibilidade de arrependimento: de acordo com o art. 59 CP, a pena tem como finalidade a reprovação e a prevenção da prática de infrações penais. Sendo a pessoa jurídica mera ficção, esta não seria intimidada ou reprovada, logo, não se atingiria os fins da pena.

→ Teoria da realidade:

- a pessoa jurídica, por ter vida própria, pode cometer crime mediante culpa ou dolo distintos das pessoas físicas

- às pessoas jurídicas seriam atribuídas sanções penais, diferentes das penas tradicionais (como a pena de reclusão) – por exemplo: a suspensão das atividades da empresa; sua dissolução

→ Pontos favoráveis a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

- Primeiramente não se deve analisar a responsabilidade penal apenas no tocante a penas de reclusão de liberdade (“como uma pessoa jurídica – empresa - poderia ser presa?”), pois o Direito Penal atual prevê outros tipos de sanções, como a interdição, perda dos bens, fechamento da empresa (que são tão drásticas para a empresa quanto a privativa de liberdade)

- Em segundo lugar, não se deve ater exclusivamente a teoria tradicional do direito penal, qual seja, a necessidade da conduta voluntária e consciente para que haja o tipo penal e, portanto a infração (uma vez que, como bem apontado pela teoria da ficção, quem age com culpa ou dolo é a pessoa física, mas por detrás da pessoa jurídica).

- Quanto ao princípio da personalidade das penas, mesmo quando se trata de pessoa física, a sanção também atinge os que estão em sua volta (por exemplo: condenando um pai família, todos os membros irão arcar indiretamente com as consequências da decisão. Logo, isso também pode ser estendido à pessoa jurídica.

- Em relação à impossibilidade de arrependimento, este argumento já não se sustenta, visto que a empresa cada vez mais se preocupa com sua imagem (o que se observa com as propagandas e publicidade) não havendo como negar que o efeito intimidativo de uma sanção penal afetaria a vida social da empresa.

* Teoria da responsabilidade por reflexo ou ricochete

- concilia a teoria da ficção e da realidade quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica

- somente uma pessoa física é capaz de cometer uma infração

- a pessoa jurídica, incapaz ela mesma de dolo ou culpa, somente pode ser responsável por reflexo ou ricochete.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil (teoria da realidade)

- art. 173, §5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

- Prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídica, independente da responsabilização de seus dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente.

- art. 225 CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

            § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

- Lei 9.605/98 dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente

- em seu art. 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

- Para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada criminalmente é preciso que o ato tenha sido realizado por pessoa que detém poder de representação, e que o fim seja o interesse da empresa, e não pessoal do agente.

- Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

- Há a responsabilidade penal cumulativa – a responsabilidade do ser coletivo não exclui a de seus diretores e administradores, uma vez que além da pessoa jurídica ser beneficiada, estes também podem se beneficiar indiretamente com o fato praticado.

- A referida lei em seus artigos 21 a 24, trata das penas aplicáveis às pessoas jurídicas:

            Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:

        I - multa;

        II - restritivas de direitos;

        III - prestação de serviços à comunidade.

        Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

        I - suspensão parcial ou total de atividades;

        II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;

        III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

        § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

        § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

        § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

        Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

        I - custeio de programas e de projetos ambientais;

        II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

        III - manutenção de espaços públicos;

        IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

        Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Jurisprudências:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE.

DENÚNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO.

Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes).

Recurso especial provido.

(REsp 889.528/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 303)

É essencial considerar sobre a responsabilização criminal da pessoa jurídica, que ao apontar os sócios e dirigentes como possíveis responsáveis, seja apresentada com clareza a forma de participação destes na configuração do delito criminal. Exigência comum ao entendimento dos nossos tribunais: “Processual penal – Delito ambiental – Denúncia – Descrição da conduta – Ausência de nexo causal – trancamento da ação. 1) Tratando-se de suposta prática de crime em concurso de pessoas, mesmo diante de crime de natureza ambiental é indispensável que a denúncia descreva os fatos atribuídos a cada indiciado, esclarecendo o modo como cada um deles concorreu para o evento, sob pena de afronta a ampla defesa; 2) Não se pode atribuir ao representante da pessoa jurídica o dano ambiental, por não haver um nexo de causalidade entre sua conduta e o evento danoso; 3) Ordem concedida.” (TJAP – Acórdão:174807 – Des. Rel. Luiz Carlos).

Bibliografia

GOMES, Luiz Flávio (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. São Paulo: Ed. R.T., 1999.

KIST, Ataides. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Editora de direito, 1999.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2006.

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra (coord.). Responsabilidade civil empresarial e da administração pública. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004.

OLIVEIRA, Roberto dos Santos de. A responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes ambientais. Disponível em: <http://www.correadesouza.adv.br/artigos/empresas-e-crimes-ambientais/> Acesso em: 26 maio 2012.

PERGUNTAS:

1. Explique qual a teoria adotada no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando ao menos um fundamento.

R: Teoria da realidade: a pessoa jurídica não é uma criação artificial, mas real e independente dos seus membros. Desta forma, quando várias pessoas se reúnem, para determinado objeto social, nasce um centro de interesses distintos dos individuais. A pessoa jurídica tem vida própria, podendo portanto, ser responsabilizada penalmente.

A própria CF, em seu artigo 225 ao prever a possibilidade de aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas, consolida a teoria da realidade, da mesma forma as leis nº 9.605/98, nº 8.974/95, nº 8.213/91.

2. Sabe-se que a lei 9.605/98 em seu Capítulo V prevê os crimes contra o meio ambiente. O rol das condutas previsto nessa lei é taxativo?

R: Não, pois a própria Constituição Federal não restringiu as condutas criminosas apenas aos definidos nesta lei, podendo existir outros diplomas legais que versem sobre a proteção ambiental. Tenha-se como exemplo a lei 8.974/95, que trata da proteção ao patrimônio genético.

3. Em relação à aplicação das penas à empresa quando do cometimento de infrações ao meio ambiente, quais os critérios que devem ser observados pela autoridade competente?

R: De acordo ao artigo 6º da lei 9.605/98, a autoridade competente deverá observar a gravidade do fato praticado e suas consequências (inciso I); os antecedentes do infrator, no caso se ele já deixou de cumprir normas ambientais (inciso II); e no caso de multa, a situação econômica do infrator (inciso III).

Empresas corruptas poderão ser punidas criminalmente

A comissão do Senado que prepara a proposta de um novo Código Penal aprovou a inclusão da criminalização de empresas que participam de casos de corrupção contra a administração pública.

Se aprovado, o anteprojeto poderá permitir o fechamento ou a imposição de penas como multas ou prestação de serviços à comunidade contra as empresas.

Segundo o relator da comissão, o procurador da República Luiz Carlos Gonçalves, nos delitos contra o patrimônio público é insuficiente punir apenas os executivos ou funcionários de pessoas jurídicas diretamente envolvidos nos crimes.

"A ideia é surpreender esse fenômeno infelizmente comum no Brasil no qual a pessoa jurídica se vale de funcionários como se fossem laranjas, e quando chega a hora da responsabilização criminal, só os funcionários são responsabilizados e a empresa continua com sua atividade perniciosa e nociva. Pela nossa proposta isso acabou", disse Gonçalves.

Eirelis: soluções e problemas - Justiça e Direito - Gazeta do Povo

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) trouxe, inegavelmente, vantagens para o pequeno empreendedor. A partir da nova Lei 12.441/2011, este empresário passou a ter a possibilidade de abrir uma empresa com um único titular e, ao mesmo tempo, limitar o comprometimento de seu patrimônio de acordo com o valor investido. Os institutos até então existentes não conseguiam suprir as necessidades deste empresário, que das duas, uma: ou abria uma empresa individual comprometendo todo o seu patrimônio, ou conseguia um amigo ou parente que topasse formar uma sociedade fictícia. Isso já não é mais necessário.


Por outa mão, as inovações trazidas com o advento da Lei 12.441/2011, com a inclusão do artigo 980-A e alteração do artigo 1.033 no Código Civil, trouxeram outros problemas, já que a lei da Eireli suscitou outros questionamentos que ainda estão pendentes de resposta pelo Judiciário. Pensada para atender a pessoa natural que queria empreender, a nova letra da lei criou margens para que fosse possível interpretar que a Eireli pudesse ser usada por pessoas jurídicas (PJs), numa completa distorção do instituto.

Além deste, que pode ser considerado o principal problema da Lei 12.441/2001, somam-se outros. O valor mínimo de investimento para constituição da Eireli é tão alto, se for considerar que ela é destinada a pequenos empreendedores, que é capaz de inviabiliza-la completamente. Teme-se também que, pelo fato de a pessoa natural e a pessoa jurídica estarem muito atreladas, os tribunais acabem por desconsiderar a PJ, afetando todo o patrimônio da pessoa natural.

As intenções do legislador ao criar a Eireli foram ótimas. Elas não podem, agora, é serem perdidas!

Sociedade em comum

Sociedade em comum

O Código Civil dividiu as sociedades em dois grandes grupos: sociedades personificadas e não-personificadas. Neste, estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. A sociedade em comum, que conhecemos tradicionalmente como sociedade irregular ou de fato, é um tipo de sociedade cujos atos constitutivos ainda não foram inscritos no registro próprio, sendo sociedades não personificadas. Estas sociedades se regem por normas próprias, e subsidiariamente pelas normas que regem as sociedades simples, quando forem compatíveis. Todas as sociedades que ainda não estiverem devidamente registradas se regem por essas disposições. Contudo, em se tratando de sociedades por ações não há aplicação dessas normas, por exceção prevista na própria lei, conforme determina o art. 986 do CC.
Como não há o registro como meio de prova da existência da sociedade, quando envolver direitos de terceiros, estes podem utilizar quaisquer meios de prova para comprovar a existência da sociedade em questão.
Contudo, na relação interna dos sócios, e nas relações dos sócios com terceiros, a sociedade só pode ser comprovada por meio de documento escrito.
No caso de existir algum pacto que limite os poderes de determinado sócio, este só terá validade se os terceiros, com quem tiverem sido efetuadas relações, sabiam ou tinham condição de saber dessa limitação.
Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser facilmente demonstrada pelos terceiros que se relacionarem com esses entes. Através de qualquer meio de prova – qualquer documento, ou mesmo por intermédio de testemunhas – o interessado poderá demonstrar a existência da sociedade em comum.
Como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico, não tem um “patrimônio próprio” que possa ser formalmente identificado, o seu “patrimônio social” é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o CC fez, em seu art. 988, foi estabelecer um patrimônio especial (afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro e de titularidade dos sócios em comum em face da ausência de personalidade jurídica).
Os sócios de sociedade em comum respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, sem a garantia do benefício de ordem contido no art. 1024 do CC, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar.
Referências:
CÓDIGO CIVIL. Editora RT, 2010.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
RODRIGUES, Sabrina. Sociedades que não possuem personalidade Jurídica. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=419&pagina=2&id_titulo=5273
SILVA, Luiz Cláudio Barreto. Sociedade em comum: prova de sua existência. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/luizclaudiobarretosilva/sociedadeemcomum.htm

Lorena Ferreira Fernandes nº 24 turma A 2º ano – Direito (UENP)

Sociedades profissionais, médicos.

Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital

Relator: Des. Vanderlei Romer

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE. DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

• 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de empresa.

• 
  

• 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).

• 
  

• 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; [...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

• Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do profissional, [...]:

• § 1º - Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de outra qualificação técnica. 

• § 2º - Não descaracteriza o serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do serviço.

• Art. 258 Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

• Parágrafo único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).

• A constituição de sociedade limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).

• No fim do exercício social, proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
Os saldos positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro. Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).

• CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter, conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore, cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição, durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o grifo no original).

• 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por empregados da Autora, ou somente por seus sócios?

• Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão, enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a quimioterapia (fl. 167).

• TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

• 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo preço (art. 9º, caput).

• [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário contra o município de Florianópolis.

Disse que é uma sociedade constituída por médicos com responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.

Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais (10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES), interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o entendimento de que a sociedade é empresária.

Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não colaboram para a produção do serviço médico.

Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria persistir porque nunca foi reenquadrada.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n. 2005.038068-0, da Capital.

Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir. No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma empresarial.

Em seguida, a requerente trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em alíquota fixa.

Após a réplica, o representante do Ministério Público de primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz singular determinou a produção de prova pericial.

Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente técnico, a qual foi impugnada por aquela.

Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios, objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.

Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.

Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como empresarial ou comercial.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia instância.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.

A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.

Com efeito, razão não lhe assiste.

Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.

É o que igualmente preconiza o Código Tributário de Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:

Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.

Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.

Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).

Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros, estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'. 

Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n. 623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p. 245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des. Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).

Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:

Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j. em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do elemento probatório.

De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade empresarial.

Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento, veja-se:

É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que, ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha caráter empresarial.

Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.

Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e, por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.

Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável técnico.

No que concerne ao período posterior à quinta alteração contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.

É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula contratual que a previa, conforme se pode observar:

Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da sociedade demandante, porém, há mais.

O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito, colhe-se do laudo pericial:

Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).

Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os sócios.

Nesse compasso:

Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto, a sentença deve ser mantida também quanto a isso.

Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 24 de junho de 2009.

Vanderlei Romer

PRESIDENTE E Relator