MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO. PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACEITE.

Acórdão

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 496.369-3, DE ANDIRÁ - VARA CÍVEL, FAMÍLIA E ANEXOS

Apelante : PEDRO ANTONIO DUARTE

Apelado: ..............................

Relator: Des. LUIZ CARLOS GABARDO

Revisor: Des. JUCIMAR NOVOCHADLO

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO. PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACEITE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. DUPLICATA. EMISSÃO. IRREGULARIDADE. OCORRÊNCIA. VINCULAÇÃO A MAIS DE UMA NOTA FISCAL-FATURA. NULIDADE.

1. As matérias não deduzidas no juízo singular não podem ser invocadas em sede recursal, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição.

2. A vinculação do título à fatura, imposta no § 2º do artigo 2º da Lei nº 5.474/68, visa a evitar que a duplicata possa corresponder a mais de um negócio jurídico.

3. A nota fiscal emitida com características de fatura é denominada de "nota fiscal fatura" e está regulamentada no art. 19, § 7º, do Convênio de criação do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, s/nº de 15.12.70.

4. Carece de validade, por falta de requisito essencial, a duplicata extraída em decorrência de mais de uma nota fiscal fatura.

5. Apelação parcialmente conhecida e, nesta parte, provida.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível sob nº 496.369-3, da Comarca de Andirá - Vara Cível, Família e Anexos, em que é apelante PEDRO ANTONIO DUARTE e apelada .....................

Trata-se de recurso interposto contra sentença (ff. 182/193), mediante a qual a MM. Juíza julgou improcedentes os pedidos iniciais da medida cautelar de sustação de protesto e da ação declaratória de inexigibilidade do título c/c danos morais, ajuizadas por Pedro Antônio Duarte em face de .............................., condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

O requerente interpôs apelação (ff. 196/206), na qual alega, em síntese, que: a) a falta de aceite impede o protesto da duplicata por falta de pagamento; b) a emissão da duplicata foi simulada, uma vez que "a quantidade estabelecida pelas notas não são verdadeiras e não podem instruir a duplicata levada a protesto por falta de pagamento" (sic); e, c) a duplicata é nula, de acordo com art. 2º, §2º, da Lei nº. 5.474/68, por corresponder a mais de uma nota fiscal fatura.

A apelada apresentou contra-razões (ff. 211/214).

É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido, exceto em relação à alegação de que "o protesto teve como fundamento a falta de pagamento, no entanto a duplicata deveria ter sido protestada por falta de aceite" (f. 197).

A alegação implica evidente inovação recursal, prática vedada pelo ordenamento jurídico, em razão da norma do art. 517 do Código de Processo Civil.

Neste sentido, observe-se o ensinamento de Amaral SANTOS:

"No sistema brasileiro se devolve ao Juízo do recurso o conhecimento das mesmas razões suscitadas e discutidas no juízo 'a quo'. Haverá no Juízo do recurso, um novo pronunciamento, um novo julgamento com base no mesmo material de que se serviu o juiz de primeiro grau. Os argumentos poderão variar, mas com fundamentos nos mesmos fatos deduzidos e nas mesmas provas produzidas no Juízo inferior. Daí segue-se que as questões de fato não propostas no Juízo inferior não poderão ser suscitadas na apelação. A não ser assim, as novas questões de fato seriam apreciadas e decididas com ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição". (In Primeiras Linhas...., vol. 3, pg. 115.)

Outrossim, em função do princípio da estabilização objetiva da lide, é vedada a modificação do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo, conforme é a norma do artigo 264, parágrafo único, do Código de Processo Civil: "Feita a citação, é defesa ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo".

Portanto, em razão do atual estágio da relação processual, não se pode admitir a modificação da causa de pedir para que passe a abranger, também, a eventual nulidade do protesto, por ter sido feito, em tese, em modalidade inadequada (falta de pagamento enquanto deveria ser falta de aceite).

- Da nulidade da duplicata como título de crédito

Aduz o apelante que as notas fiscais foram emitidas como "nota fiscal/fatura", razão pela qual não podem corresponder a uma única duplicata.

Assiste-lhe razão.

De acordo com a doutrina, a duplicata é título causal, que só pode ser extraída em decorrência de fatura que comprove a compra e venda mercantil ou a prestação de serviços.

No caso dos autos, como o requerido não apresentou a "fatura que comprove a relação de compra e venda mercantil" que permite a emissão da duplicata, mas apenas as notas fiscais e o recibo de entrega de mercadorias, conclui-se que o comerciante adotou o sistema NF-Fatura.

Esse sistema foi instituído pelo Convênio de Criação do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, s/nº de 15.12.70, que criou a possibilidade de a nota fiscal servir como fatura, conforme se extrai do seu art. 19, § 7º:

"A nota fiscal poderá servir como fatura, feita a inclusão dos elementos necessários no quadro "FATURA", caso em que a denominação prevista nas alíneas "n" do inciso I e "d" do inciso IX, passa a ser Nota Fiscal-Fatura".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça coaduna com este mesmo entendimento, conforme o voto a seguir transcrito, proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do REsp 450.628/MG, publicado no DJ de 12.05.2003, p. 306, e utilizado pelo doutrinador Fabio Ulhoa COELHO para esclarecer a questão:

"2. Nos termos da lei, na compra e venda mercantil com prazo não inferior a 30 dias, o vendedor extrairá fatura (art. 1º, caput, da Lei 5474, de 18.07.68), que discriminará as mercadorias ou indicará os números e os valores das notas parciais (§ 1º, art. 1º). Essa fatura 'é a conta de venda que o vendedor remete ao comprador'; não é título representativo de mercadorias, nem é título de crédito, mas é documento do contrato de compra e venda, e serve para a criação da duplicata (Rubens Requião, Curso, vol. 2, p. 491). A fatura é um documento que se destina a ser apresentado ao comprador, na entrega ou na expedição das mercadorias, e serve facultativamente à expedição de duplicata, que é o título de crédito. A nota de venda é exigível sempre que houver a compra e venda; a fatura, somente nas vendas a prazo a partir de trinta dias, enquanto a extração da duplicata é sempre facultativa, mas pressupõe a existência da fatura, pois na duplicata deve constar o número da fatura (art. 2o, § 1º, II). 3. Quando não há fatura, a rigor não poderia haver duplicata. No entanto, "Em 1970, por convênio celebrado entre o Ministério da Fazenda e as Secretarias Estaduais da Fazenda, com vistas ao intercâmbio de informações fiscais, possibilitou-se aos comerciantes a adoção de um instrumento único de efeitos comerciais e tributários: a 'nota fiscal-fatura'. O comerciante que adota este sistema pode emitir uma única relação de mercadorias vendidas, em cada operação que realizar, produzindo, para o direito comercial, os efeitos da fatura mercantil e, para o direito tributário, os da nota fiscal. O comerciante que utiliza NF-fatura não poderá, no entanto, deixar de emitir o documento em qualquer operação que realize, mesmo em se tratando de venda não a prazo. A distinção entre hipóteses de emissão facultativa ou obrigatória da relação de mercadorias vendidas, prevista pela Lei das Duplicatas, perde, assim, o sentido prático em relação aos comerciantes que utilizam a NF-fatura, pois a sua emissão é sempre obrigatória. Da fatura - ou da NF-fatura - o vendedor poderá extrair um título de crédito denominado duplicata. Se a emissão da fatura é facultativa ou obrigatória de acordo com a natureza da venda e se a emissão da NF-fatura é sempre obrigatória, a emissão da duplicata mercantil, por sua vez, é sempre facultativa. O vendedor não está obrigado a sacar o título em nenhuma situação. Mas não poderá emitir, também, letra de câmbio, diante de expressa vedação legal (LD, art. 2º). A compra e venda mercantil poderá ser representada por nota promissória ou por cheque, que são títulos sacados pelo comprador. Ao vendedor, no entanto, a lei só permite o saque da duplicata mercantil, nenhum outro título. A duplicata mercantil deve ser emitida com base na fatura ou na NF-fatura. Logo, sua emissão se dá após a de uma destas relações de mercadorias vendidas. Mas, embora não fixe a lei um prazo específico máximo para a emissão do título, deve-se entender que ele não poderá ser sacado após o vencimento da obrigação ou da primeira prestação" (Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, ed. Saraiva, 12ª ed., 2000, fls. 268/269) Grifou-se.

Ressalte-se que, apesar de a duplicata não mencionar o número das notas fiscais fatura, a vinculação entre elas é evidente, uma vez que as notas fiscais totalizam a soma de R$ 13.764,49 (treze mil, setecentos e sessenta e quatro reais e quarenta e nove centavos), valor este que corresponde exatamente ao da duplicata protestada no Cartório de Protestos de Andirá (f. 06).

Ocorre que, nos termos do art. 2º, §2º, da Lei 5.474/68, a emissão de duplicata deve se referir a apenas uma fatura ou Nota Fiscal/Fatura, conforme se destaca:

"Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura".

Sobre o tema, Luiz Emygdio Francisco da ROSA Jr. leciona que1:

"A vinculação do título à fatura visa a evitar que a duplicata possa corresponder a mais de uma fatura (LD, art. 2º, §2º) porque cada fatura decorre de uma compra e venda ou de uma prestação de serviços, e a duplicata não pode ser vinculada a mais de um negócio jurídico".

A emissão, portanto, de apenas uma duplicata para representar vários negócios jurídicos infringe dispositivo expresso da lei regulamentadora, o que importa em ausência de requisito essencial para a sua emissão e, conseqüentemente, gera a nulidade do título.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça :

"Duplicata: requisito essencial. Art. 2º, § 2º, da Lei nº 5.474/64. Condição da ação. Possibilidade de conhecimento de ofício pelo Tribunal. Precedentes da Corte. 1. A vinculação da duplicata a mais de uma fatura retira-lhe requisito essencial sendo inerente à condição da respectiva execução, daí que pode ser examinada diretamente pelo Tribunal, não violando o art. 300 do Código de Processo Civil.

2. Recurso especial não conhecido". (STJ - REsp 577.785/SC, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17.12.2004 p. 527)

Logo, como restou demonstrado nos autos que a duplicata levada a protesto foi sacada em decorrência de mais de uma operação mercantil de compra e venda de materiais de construção (Notas Fiscais/ Faturas nºs 372, 373, 374 e 375), impõe-se o reconhecimento da nulidade do título de crédito.

Conseqüentemente, a análise da alegação de que a duplicata foi emitida de forma simulada, pois "a quantidade estabelecida pelas notas não são verdadeiras e não podem instruir a duplicata levada a protesto por falta de pagamento" (sic) resta prejudicada.

- Dos ônus de sucumbência

De acordo com o princípio da sucumbência, com o provimento da apelação, a requerida deve arcar com a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados na sentença.

Do exposto, voto por conhecer parcialmente da apelação interposta por Pedro Antonio Duarte e, na parte conhecida, por dar-lhe provimento, para: a) reconhecer a nulidade da duplicata levada a protesto, por emissão irregular do título; b) afastar os efeitos da cambial, tornando definitiva a ordem de sustação concedida em liminar na ação cautelar n° 333/2001; e, c) condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, de acordo com valor fixado na sentença.

III - DISPOSITIVO

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente da apelação interposta por Pedro Antonio Duarte e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, para: a) reconhecer a nulidade da duplicata levada a protesto, por emissão irregular do título; b) afastar os efeitos da cambial, tornando definitiva a ordem de sustação concedida em liminar na ação cautelar n° 333/2001; e, c) condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, de acordo com o valor fixado na sentença.

Participaram da sessão de julgamento os Excelentíssimos Desembargadores HAMILTON MUSSI CORREA, Presidente, com voto, e JUCIMAR NOVOCHADLO.

Curitiba, 17 de setembro de 2008.

LUIZ CARLOS GABARDO

Relator

1 ROSA JR, Luiz Emygdio Francisco da. Títulos de Crédito. Editora RENOVAR. 5ªed. P. 684

Questão - OAB 2014 - Sociedade em Conta de Participação

Mariana, Januária e Cristina decidiram constituir uma  sociedade em conta de participação, sendo a primeira sócia ostensiva e as demais sócias participantes. Sobre o caso apresentado, de acordo com as disposições do Código Civil, assinale a opção correta. 
A) É vedada a participação de mais de um sócio ostensivo na sociedade em conta de participação; logo, as demais sócias não poderão ter a qualidade de sócio ostensivo.
B) As sócias participantes Januária e Cristina poderão fiscalizar a gestão dos negócios sociais pela sócia ostensiva Mariana.
C) A sociedade em conta de participação deverá adotar como nome empresarial firma social, da qual deverá fazer parte a sócia ostensiva.
D) A sociedade somente poderá existir se o contrato não estiver inscrito em qualquer registro, pois é uma sociedade não personificada. 

Resposta
B

Questão - Sociedade Limitada

FCC - 2013 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz Substituto

Em relação às sociedades limitadas, examine os enunciados seguintes: 
I. A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem subsidiariamente pela integralização do capital social.
II. Nas omissões do Código Civil, regem-se elas pelas normas da sociedade simples, mas o contrato social poderá prever sua regência supletiva pelas normas da sociedade anônima.
III. Sua administração se dá por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado; a administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.
Está correto o que consta em ;
a) II e III, apenas.
b) I, II e III.
c) I, apenas.
d) I e II, apenas.
e) I e III, apenas.

Resposta:  1 - A    

DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL Nº 936.741 - GO (2007?0065852-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : CARGILL AGRÍCOLA S?A

ADVOGADO : ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO(S)

RECORRIDO : DARCI LUIZ DA SILVA

ADVOGADO : EDMAR LÁZARO BORGES E OUTRO(S)

EMENTA

DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.

1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.

2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais.

3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC?2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis.

5. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe  provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.

Brasília-DF, 03 de novembro de 2011  (Data do Julgamento)

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) E FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (ART. 171, § 2º, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL).

Apelação Criminal n. 2012.018594-1, de LagunaRelator: Des. Paulo Roberto SartoratoAPELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) E FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (ART. 171, § 2º, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL). RÉU QUE OFERECE COMO PAGAMENTO CHEQUE DE TERCEIRO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. DOLO EVIDENCIADO A PARTIR DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE PERMEIAM O CASO. ACUSADO QUE NEGOU TER OFERTADO A CÁRTULA EM QUESTÃO, QUE SE ESQUIVOU A TODO MOMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA, QUE POSSUI OUTROS BOLETINS DE OCORRÊNCIA LAVRADOS EM SEU DESFAVOR E QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR ESTELIONATO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTELIONATO QUE SE IMPÕE. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. RÉ QUE EMITE CHEQUE PÓS-DATADO (OU PRÉ-DATADO), A PEDIDO DE SEU PAI, E PROVIDENCIA SUA SUSTAÇÃO, SOB A TESE DE DESAVENÇA NEGOCIAL, FRUSTRANDO O PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR QUANDO DA EMISSÃO DO CHEQUE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. O agente que oferece cheque de terceiro como pagamento por mercadorias adquiridas sabendo que não prestará ao adimplemento da obrigação, dada a insuficiência de fundos, possui o nítido propósito de obter vantagem em prejuízo alheio mediante fraude, razão pela qual comete, sem dúvidas, o delito previsto pelo art. 171, caput, do Código Penal.
2. Os Tribunais pátrios, via de regra, tem afastado a ocorrência de estelionato, tanto em sua forma fundamental quanto na modalidade prevista no § 2º, inciso VI, do art. 171 do CP, nas hipóteses em que o negócio é frustrado em razão de cheque pós-datado inábil a cumprir a obrigação, considerando subsistir, em tais casos, simples ilícito civil.
Entendo, todavia, que a materialidade do crime de estelionato não deve ficar condicionada a tal fórmula simplista, mas, pelo contrário, estará evidenciada, sem dúvida, sempre que verificada, no caso concreto, a concorrência das elementares insculpidas no tipo penal pertinente e do animus lucri faciendi do agente, ou seja, se as circunstâncias do caso concreto denotarem, de forma incontestável, ter estado o agente imbuído do dolo de fraudar quando da emissão do cheque, ainda que tenha antedatado este.Por outro lado, quando não comprovado cabalmente que o acusado estava contaminado pelo dolo específico necessário à configuração do crime de estelionato, isto é, de obter vantagem ilícita mediante engodo, deverá ser absolvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2012.018594-1, da comarca de Laguna (Vara Criminal), em que são apelantes Sumahya Abdel Rahman e outro, e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, a fim de absolver a ré/apelante Sumahya Abdel Rahman, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Desa. Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski.
 Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge. Florianópolis, 18 de dezembro de 2012.   Paulo Roberto Sartorato
   Relator

ESTELIONATO - EMISSÃO DE CHEQUES SEM FUNDOS - FORMA PÓS DATADA - DESCARACTERIZAÇÃO DO DOCUMENTO, QUE DEIXA DE SER UMA ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA

Apelação criminal n. 97.010230-5, de Itajaí.

Relator: Des. José Roberge.

ESTELIONATO - EMISSÃO DE CHEQUES SEM FUNDOS - FORMA PÓS DATADA - DESCARACTERIZAÇÃO DO DOCUMENTO, QUE DEIXA DE SER UMA ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA - ATIPICIDADE - APELO PROVIDO PARA ABSOLVER A RÉ.

O cheque pós-datado, dado para pagamento futuro, por ter sido descaracterizado como verdadeiro cheque, não tipifica o delito do artigo 171, § 2º, VI, do CP.

Vistos, relatados e discutidos, estes autos de Apelação Criminal n. 97.010230-5, da comarca de Itajaí, em que é apelante Vera Lúcia Lara, sendo apelada a Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para absolver a apelante.

Custas legais.

1. Vera Lúcia Lara foi denunciada pelo Ministério Público da 2ª Vara Criminal da comarca de Itajaí como incursa nas sanções do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, porque nos dias 3 de março e 7 de fevereiro de 1995, em uma transação comercial com a vítima Odair Mendes, emitiu os cheques nºs. 194062 e 194061, do Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A, agência de Itajaí, conta-corrente nº 110795-8, nos valores, respectivamente, de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) e R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que as referidas cártulas, ao serem apresentadas ao banco sacado, foram devolvidas, inicialmente, por insuficiência de fundos e, na reapresentação, por conta encerrada.

Regularmente instruído o feito, resultou condenada às penas de um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, com sursis, pelos fatos articulados na denúncia, c/c o art. 71, caput, do CP.

Inconformada, apelou a tempo e modo, objetivando em preliminar, o retorno dos autos à origem, "a fim de que a Meritíssima Juíza a quo se digne mandar expedir um ofício ao Banco Unibanco - Agência 775, a fim de que o mesmo possa confirmar o depósito interagência efetuado no dia 6 de março de 1995 pela apelante, na conta da vítima Odair Mendes, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), de conformidade com o artigo 616 do Código de Processo Penal" (fl. 76).

No mérito, pretende se ver absolvida, ao argumento de que os cheques foram emitidos em garantia de dívida, na forma pré-datada, inocorrente a fraude necessária à tipificação do delito.

Com as contra-razões, ascenderam os autos a esta instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinado pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

2. A preliminar é inacolhida. Sabe-se da viabilidade de baixar o processo em diligência, conforme preceito contido no art. 616, do CPP. Entretanto, não é o caso dos autos. Como bem salienta o douto parecer de fls., trata-se de pretensão à diligência de interesse da parte, que deveria ter sido requerida na fase do art. 499, do CPP, posto que não se trata de documento de produção superveniente aos fatos, até então estranhos a eles.

Mas no mérito, sobram-lhe razões para sucesso de sua pretensão absolutória. É que, como é de fácil ver, os documentos que estão às fls. 8 e 9, em seus originais, foram, ambos, expedidos na mesma oportunidade, com data pós fixada. A boa prova trazida pela defesa é maciça neste sentido.

Como se vê, os cheques têm numeração contínua, 794061 e 794062, o primeiro de R$ 500,00 para ser apresentado em 7 de fevereiro e o segundo em 7 de março; quase trinta dias um do outro. No dia 7 de fevereiro, o primeiro cheque foi apresentado e devolvido por insuficiência de fundos e, o segundo, em 3 de março. Seguramente, quem estava em poder de um cheque sem fundos de R$ 500,00, não iria receber, como pagamento, outro de R$ 2.200,00 cerca de um mês depois. Anota-se, ainda, que em 9 de fevereiro, o primeiro cheque foi reapresentado e, desta vez, a conta da emitente houvera sido encerrada. Assim, se verdade fosse que não houvera cheque pós datado, o credor jamais iria receber outro cheque de quem, sabia, não mais tinha conta no banco e, se recebesse, não estava sendo enganado, pois tinha ciência do encerramento da conta. Desaparece ou inexiste, assim, o elemento "engano", um dos requisitos do estelionato. Nenhuma dúvida há que trata-se de cheque pós datado. Além da evidência decorrente do acima exposto, observa-se que a recorrente provara, documentadamente, que entre as datas 7 de fevereiro e 3 de março (cheques 794061 e 794062), expediu diversos cheques daquele talonário, como se vê dos documentos de fls. 39, 85 e seguintes.

Anota-se que a recorrente foi condenada por infração ao artigo 171, § 2º, inciso VI, vale dizer, por fraude no pagamento por meio de cheque, salientando, sempre, que quando da emissão dos cheques, sua conta não estava encerrada; aliás, se estivesse, seu credor sabia.

Ora, o cheque é uma ordem de pagamento à vista. Entre as partes ele representa "dinheiro". É uma ordem dada pelo emitente para que um estabelecimento (o sacado) pague ao apresentador ou portador, o valor que no documento se contém. Se esse documento foge à sua função precípua que é o "pagamento à vista" e é emitido para pagamento futuro, passa a ser uma promessa de pagamento ou um quirógrafo comum, mas não um cheque, e faz desaparecer o elemento moral consistente no "manter em erro", que é o engano característico do estelionato. É que falta o artifício ou ardil, pelo qual alguém é mantido em erro.

Ora, "o cheque pós-datado, dado para pagamento futuro, por ter sido descaracterizado como verdadeiro cheque, não tipifica o delito do artigo 171, § 2º, VI, do CP".

Face o exposto, dá-se provimento ao recurso para absolver a recorrente.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Alberto Costa e Álvaro Wandelli, e lavrou o parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Vilmar José Loef.

Florianópolis, 27 de novembro de 1997.

José Roberge

PRESIDENTE E RELATOR

Ap. Crim. nº 97.010230-5

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO. PAGAMENTO COM CHEQUES PÓS-DATADO.

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO.  PAGAMENTO COM CHEQUES PÓS-DATADO. DOLO EM LESAR AS VÍTIMAS. PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.
O pagamento com cheque pós-datado evidencia que não foi emitido como promessa de pagamento à vista. Entretanto, a frustração do pagamento configura ilícito penal, quando comprovado o dolo da conduta do acusado em lesar as vítimas.

CONTINUIDADE DELITIVA
Em se tratando de dois crimes, a pena deve ser aumentada à razão de 1/6, consoante critérios que vem sendo adotados pelas instâncias superiores para a definição do aumento pela continuidade delitiva. Pena reduzida.

PENA DE MULTA.
A pena de multa decorre da condenação, está expressa no tipo penal e inexiste previsão para ser isenta. Porém, considerando que o réu é assistido pela Defensoria Pública, reduzo ao mínimo legal.
Apelação parcialmente provida.
 

Apelação Crime	Sétima Câmara Criminal
Nº 70060679966 (N° CNJ: 0260559-41.2014.8.21.7000)	Comarca de Teutônia
ALCERI SEVERO	APELANTE
MINISTERIO PUBLICO	APELADO

 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Carlos Alberto Etcheverry (Presidente e Revisor) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.
Porto Alegre, 09 de outubro de 2014.
  DES.ª JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS,
Relatora.