Ação de Indenização por danos materiais e morais. Compra e venda pela Internet.

Autos n° 00000.....

Reclamante: ....

Comarca: Andirá/Pr – Juizado Especial Cível

Recorrente: .......

Juíza Relatora Designada: KELLY SPONHOLZ.

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SITE DE ANÚNCIOS. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. PAGAMENTO DO PREÇO SEM RECEBIMENTO DA MERCADORIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPOSNABILIDADE SOLIDÁRIA DO SITE DE ANÚNCIOS – APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 8.1 DAS TURMAS RECURSAIS DO PARANÁ. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE RESPEITADOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I- Relatório:

Pelo conteúdo dos autos, observa-se que a recorrida adquiriu pela comprado pelo site www.ofertavip.netum Iphone 4S e dois Ipad no valor total de R$ 2.997,00.Que comprou no site por confiança depositada na Requerida, pois a mesma garantiu que a compra efetuada era segura e sem qualquer problema. Que não recebeu a mercadoria. Requereu a restituição do valor pago e indenização por danos morais. Em defesa, em síntese, a Reclamada alega que o autor não se utilizou da ferramenta que o réu deixa à disposição para bloquear o pagamento caso o produto não seja entregue. Que decorrido o razo de 14 dias, o réu não é mais autorizado a mediar a transação, já que o valor pago pelo produto foi repassado ao vendedor em razão da não abertura da “disputa”. Que não há que se falar em qualquer dano sofrido pelo autor. Sobreveio sentença, que condenou a recorrente a restituir a quantia de R$ 2.997,00 (dois mil, novecentos e noventa e sete reais), e bem como danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) .

II- Fundamentação:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

Quanto ao mérito, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9099/95.

Primeiramente analisarei a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, principalmente no que tange à inversão do ônus da prova e à possibilidade de revisão de cláusula abusiva. No caso em comento vislumbra-se que o Requerente é consumidor dos produtos da Requerida, conforme se verifica dos documentos juntados à inicial.

Assim, não se nega a evidente relação de consumo entre as partes:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.

Visível a relação de consumo entre as partes, portanto aplicável a legislação consumerista ao caso. No mais, deve ser aplicada também a inversão do ônus da prova.

O Código de Defesa do Consumidor em seu art.6º, inciso VIII determina que: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; No caso em tela para que seja possível a inversão do ônus da prova é necessário que as alegações sejam verossímeis ou alternativamente e não cumulativamente que a parte seja hipossuficiente, assim cabe à Requerida desincumbir-se de tal ônus.

O TJPR já decidiu sobre o tema:

AGRAVO RETIDO. 1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL NÃO CONFIGURADA. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CDC. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. A pretensão demonstra-se certa e determinada, pois verificada causa de pedir e pedido dos embargos à execução, não se podendo aventar a figura processual de inépcia da petição inicial (CPC, art, 295, parágrafo único e incisos). 2. O Código de Defesa doConsumidor é aplicável aos contratos bancários, assim sendo, pode o juiz, na fase do saneamento do processo, deferir o pedido de inversão do ônus da prova formulado pelo consumidor com espeque no art. 6º, inciso VIII, do CDC - Lei nº 8.078/90 - uma vez evidenciada averossimilhança de suas alegações ou sua hipossuficiência. 3. Para a inversão do ônus da prova com esteio no CDC, art. 6º, VIII, basta a demonstração de verossimilhança das alegações ou, alternativamente, ahipossuficiência - econômica ou técnica - do consumidor. (...). (TJPR - 16ª C.Cível - AC 882266-6 - Sarandi - Rel.: Shiroshi Yendo - Unânime - J. 23.05.2012).

No caso em comento verifica-se a hipossuficiência técnica do Requerente, bem como a verossimilhança, pois há documentos indicando a compra do produto, e a sua não entrega no prazo avençado.

Portanto cabível a inversão do ônus da prova no presente caso.

Em sendo incumbência da Requerida desvencilhar-se do ônus probandi, e não obtendo êxito em comprovar qualquer excludente de responsabilidade principalmente aquelas determinadas à legislação consumerista, é de se condená-la ao adimplemento de indenização por danos materiais e morais. No caso em comento, a responsabilidade é objetiva, ou seja, não se perquire a culpa. Em relação ao dano moral este não pode e não deve ser banalizado, tratando do tema Yussef Cahali enfatiza, que "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no

desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral" (Dano moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 20-21).

No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 844.736/DF, da 4ª Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, teve oportunidade de equilibradamente afirmar: “Segundo a doutrina pátria "só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”.

No caso dos autos o nexo causal está presente, há comprovação da aquisição do produto, e a sua não entrega, bem como o fato de haver ocasionado um sofrimento que extrapola a linha delimitadora entre o dano moral e o aborrecimento. Ademais, conforme ressaltado à inicial verifica-se que o produto seria um presente a um amigo que se casaria.

Assim já se manifestou a Turma Recursal: Enunciado N.º 8.1-Compra pela internet – não entrega do produto: A demora ou a não entrega de produto adquirido pela internet acarreta, em regra, dano moral.

Portanto havendo nexo causal entre a conduta da Requerida e os fatos alegados, não se vislumbrando qualquer excludente de responsabilidade autorizada pelo Código de Defesa do Consumidor, condeno-a ao pagamento de indenização por danos morais.

O dano moral deve ser quantificado atendendo aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observando-se ainda, o caráter sancionatório e reparador do valor a ser percebido, bem como que não seja motivo para enriquecimento sem causa por parte dos Requerentes.

Com relação a quantificação do dano moral, entendo que o valor fixado título de dano moral em R$2.000,00 (dois mil reais), ainda que fixado em valor módico, atenderá aos requisitos ensejadores da fixação do quantum indenizatório, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito, corrigidos monetariamente a partir da decisão e com juros de mora desde a citação em conformidade com o enunciado 12.13, “a” da Turma Recursal. Entretanto o pedido de entrega do produto deve ser julgado prejudicado, uma vez que já houve a referida entrega em 07/03/2013.(...)”

A conclusão que emerge da lei e da jurisprudência é, portanto, uma só: o consumidor merece respeito; não pode ser submetido a situações desgastantes. Portanto, a responsabilidade da ré exsurge da máxima latina res ipsa loquitur: a coisa fala por si.

Por fim, friso que, no caso vertente, a respeitável sentença impugnada analisou todas as questões controvertidas, bem como, as provas produzidas pelas partes, chegando à irrepreensível e corretamente fundamentada conclusão de improcedência da ação.

Cumpre ressaltar ainda que tal normativa encontra-se fundada nos princípios da simplicidade e da instrumentalidade e não fere o direito constitucional da motivação das decisões judiciais.

Nesse sentido já decidiu o STF: “Não ofende o art. 93, IX, da Constituição do Brasil a decisão tomada por turma recursal que confirma a sentença por seus próprios fundamentos nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95”. (AI749963- rel. Min. Eros Grau, julg. 08/09/2009).

Restando vencido o recorrente, condeno-o ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% do valor da condenação.

III. Do dispositivo.

Diante do exposto, resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos da ementa.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Juiz Leo Henrique Furtado de Araújo (sem voto) e dele participaram o Sr. Juiz Dr. Fernando Swain Ganem com voto, a Senhora Juíza Dra. Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso e a Senhora Juíza Dra. Kelly Sponholz (relatora).

Curitiba, 9 de setembro de 2015.

Kelly Sponholz

Juíza Relatora Designada

Justiça mantém condenação de faculdade ao pagamento de indenização a aluna

Voto do relator destaca falha na prestação de serviço por parte do estabelecimento de ensino, que não observou os deveres de guarda e vigilância do veículo da autora.

A 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais julgou improcedente o recurso inominado interposto pela União Educacional do Norte (Uninorte), mantendo, dessa maneira, sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais em razão do furto de uma motocicleta de propriedade da autora Irineide da Silva Sousa, do pátio interno da Instituição de Ensino Superior (IES).

O voto do relator, juiz de Direito Alesson Braz, publicado na edição nº 5.500 do Diário da Justiça Eletrônico (fls. 36 e 37), da última sexta-feira (9), destaca a falha na prestação de serviço por parte da IES, que não teria observado corretamente os deveres de guarda e vigilância do veículo da autora, bem como sua responsabilidade civil objetiva (da qual decorre o dever de indenizar).

Entenda o caso

A Uninorte foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais fixados nos valores de R$ 2 mil e R$ 3,9 mil, respectivamente pelo Juízo do 1º JEC da Comarca da Capital, que considerou a IES responsável, em última análise, pelo furto de uma motocicleta Honda CG 150 de propriedade da autora, do pátio interno do estabelecimento de ensino, ocorrido por volta das 20h30 do dia 15 de dezembro de 2014.

A sentença condenatória, exarada pela juíza titular da unidade judiciária, Lilian Deise, destaca a falha na prestação de serviço por parte da IES caracterizada nos autos como "falha do dever de vigilância" -, bem como o dano moral dela decorrente, que, no entendimento da magistrada, foi "capaz de abalar o equilíbrio psicológico" da autora.

Inconformada, a Uninorte interpôs recurso inominado junto à 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, requerendo a reforma da decisão, alegando, em síntese, que não praticou qualquer ato ilícito, não havendo motivos para qualquer condenação, bem como que a autora não teria comprovado satisfatoriamente suas alegações.

Decisão colegiada

O relator do recurso, juiz de Direito Alesson Braz, ao analisar o caso, rejeitou as alegações da Uninorte, assinalando que a falha na prestação de serviço restou devidamente comprovada, incidindo no caso a responsabilidade civil objetiva da empresa, em razão de sua natureza de prestadora de serviços.

"A recorrente responde perante o cliente pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento (Súmula 130, STJ) quando o benefício do estacionamento, ainda que gratuito, destina-se a angariar clientela ao oferecer comodidade e segurança", anotou o magistrado, em seu voto.

Alesson Braz também considerou que os valores indenizatórios fixados pelo Juízo sentenciante foram proporcionais e razoáveis, considerando-se que a IES "falhou na prestação de seus serviços, não oferecendo a segurança devida aos veículos estacionados em suas dependências", sendo que, em relação ao dano moral, toda a situação teria ultrapassado, no entendimento do magistrado, a "esfera do mero dissabor".

Por fim, o relator votou pelo não provimento do recurso, no que foi acompanhado à unanimidade pelos demais juízes que compõem a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, mantendo, assim, a condenação da Uninorte ao pagamento de indenização por danos morais e materiais nos termos da sentença exarada pelo 1º JEC, que foi mantida "por seus próprios fundamentos".

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Acre

A metadogmática do Direito Comercial brasileiro (parte 1)

 

Por Walfrido Jorge Warde Jr e Jose Luiz Bayeux Neto

É com grande satisfação que, em atenção ao honroso convite do professor Otávio Luiz Rodrigues Jr., contribuímos para esta prestigiosa coluna, mantida pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

A metadogmática transcende a dogmática[1] na sua objetividade, referindo-se, contudo, a categorias e conceitos dogmáticos. O termo é empregado, no contexto de uma metódica (teoria do método), para designar um produto da interpretação (possivelmente para fins de atualização do direito), que expresse uma visão externa do fenômeno jurídico, às vezes voltada à aplicação da norma, mas sempre dedicada a uma reflexão que confronta fatores exógenos aos dogmáticos.[2] Qualquer rearranjo programático (do âmbito, das funções ou das técnicas) de uma disciplina jurídica, que produza um resultado dogmático, pressupõe um diálogo entre política do direito e dogmática, que é próprio da metadogmática.

Uma metadogmática do direito comercial propõe, por exemplo, à porção da ciência objetiva do direito que caracteriza o direito comercial, um objeto, funções e técnicas, sem dizer a norma em seu conteúdo objetivo (mesmo que da proposta decorra um conteúdo).

Este artigo, dividido em quatro partes, expressa, nos itens II a IV, proposições próprias do discurso metadogmático, quer prestar alguma contribuição ao debate atual sobre o conteúdo do direito comercial, na medida em que as conclusões aqui expressas o antecedem, capazes, bem por isso, de inculcar impressões acerca dos seus caminhos.

O que é e para que serve o direito comercial
 

1. O direito comercial é o “direito privado externo da empresa”.[3] Não é, bem por isso, o estatuto jurídico da empresa, ainda que na empresa se funde o seu objeto. O direito comercial disciplina parte do fenômeno empresarial, que se secionou, para fins de regramento, por expurgos ideológicos e pela afirmação histórica de especialidades.

O regramento da empresa, que se refere a um direito interno (organização) e a um direito externo (exercício) da empresa, não é disciplina autônoma, mesmo que a empresa se converta crescentemente em uma categoria jurídica de grande força atrativa. Do seu regramento já se ocupam o direito comercial, o direito societário, e porções de outras ramas, a exemplo do direito econômico, do direito do consumo e do direito do trabalho.

2. A empresa, que corresponde – em quaisquer hipóteses conceituais – a uma fattispecie amplíssima, foi concebida, sob o espírito da regulação total[4], para desbordar os limites de um claudicante embate histórico-programático[5]; revolucionou a matriz regulatória do direito comercial, por meio da superação das velhas doutrinas objetivista e subjetivista, mas, sobretudo, por uma drástica restrição, combinada com paradoxal e majoritária contenção da autonomia privada.[6] A empresa é, nesse sentido, uma poderosa técnica de intervenção estatal na economia. A sua disciplina determina, paradoxalmente, as maiores restrições à autonomia privada e, ao mesmo tempo, boa parte do âmbito da autonomia privada.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

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[1] “A ciência do direito em sentido estrito, a ciência dogmática e sistemática do direito (Jurisprudência), é a ciência do sentido objetivo do direito positivo [...] É a ciência do sentido objetivo do direito positivo, nisto se distinguindo, sucessivamente: da História do direito, da Ciência comparativa do direito, da Sociologia e da Psicologia jurídicas as quais têm por objecto o ser do direito e os factos da vida jurídica”. Cf. Radbruch, G. A Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Armando, 1997, p. 395.

[2] Cf. SCHULZE-FIELIZ, H. “Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists – Zur Metadogmatik der Verfassungsinterpretation.” Archiv des Öffentlichen Rechts, Vol. 222, 1997, pp. 1-31.

[3] Essa assertiva caracteriza a chamada Neokonzeption des Handelsrechts. É compatível com o nosso modelo, porque atribui à empresa – a exemplo do que já se dá em nosso ordenamento – a condição de categoria jurídica estruturante do direito comercial alemão (mesmo que, naquele país, ainda não a tenham positivado). Isso se reforça pelos sucessivos expurgos que apartaram do nosso direito comercial a disciplina de porções significativas do fenômeno empresarial. Para uma descrição pormenorizada dessa noção, cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht. 5. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München: Heymann, 1999, §3.

[4] Regulação total. A empresa é, em primeiro lugar, uma técnica regulatória. Decorre do desejo de engendrar um regramento de toda a atividade econômica, na certeza de que sua importância exorbita o espaço privado (i.e., o âmbito da autoconfiguração (Selbstgestaltung) das relações jurídicas por particulares), à produção de efeitos que interessam o público e que, por isso, devem ser – sob um modelo de economia normativa – submetidos pela ordem jurídica total. A ideia de um “direito da atividade econômica” se torna plausível na Alemanha de Weimar, em meio a uma forte degradação da economia e em resposta às suas causas precípuas, invariavelmente associadas ao oportunismo dos agentes de mercado e à ampla liberdade de que se beneficiavam. Cf. Hedemann, J. W.  

Deutsches Wirtschaftsrecht: Ein Grundriess. Berlin: Junker & Dünnhaupt, 1939. Nesse contexto, a empresa, que já era objeto de especulação doutrinária, afirmou-se como conveniente técnica de intervenção do Estado na economia.

^{[nota 4-I]} Origens. O pensamento jurídico de tradição germânica já trabalhava, nos meados do século XIX, uma noção de empresa, sem se dar conta da amplitude e da importância de seu emprego futuro. A Geschäft, como propôs Endemann, era um organismo – afetado pelo lucro – para transcender os seus criadores. Cf. ENDEMANN, W. Das Deutsche Handelsrecht. Systematisch dargestellt. 2. Aufl. Heidelberg, 1868. § 15, p. 76 et seq. Autores como Hedemann, articulando essa forte orientação subjetivista ao interesse de dispor de uma técnica regulatória de amplíssimo espectro, propuseram que a empresa substituísse a pessoa jurídica. Cf. HEDEMANN, J. W. Das bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, p. 17. Seria, todavia, na condição de objeto unitário de negócios, sob a influência de Von Ohmeyer, Pisko e Isay, que a empresa permitiria, mais tarde, um maior avanço dogmático. Cf. OHMEYER, K. E. von. Das Unternehmen als Rechtsobjekt. Mit einer systematischen Darstellung der Spruchpraxis betreffend die Exekution auf Unternehmen. Wien: Manz, 1906. p. 8 et seq; PISKO, O. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkers. Wien: Manz, 1907. p. 46 et seq.; ISAY, R. Das Recht am Unternehmen. Berlin: Vahlen, 1910. p. 12 et seq.

^{[nota 4-II]} Polissemia e variância tônica: do perfil subjetivo ao núcleo defletor de interesses. É certo, como nos dá conta Asquini, que na virada do século e ainda nas duas primeiras décadas do século XX, prevalecia, entre os muitos sentidos de empresa, um perfil subjetivo, sob a forte influência dos pais do Direito Econômico. Cf. Asquini, A. Profili dell’ Impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 41, pt. 1, 1943. O perfil prevalentemente subjetivo, que se deflagrava pela intenção originária de suplantar a pessoa jurídica, sofreria ajustes, até que o conceito de empresa evoluísse em complexidade, permeado por influxos ideológicos e por interesses públicos, afirmando-se, ao fim, já nos anos 1940, um traço funcional mais acentuado, que se sente na conjunção das ideias de organização, afetação (função) e atividade. Note-se, para explicar esse ajuste conceitual, que as mais adiantadas reflexões sobre a empresa iriam tratá-la, a partir dos anos 1930 e especialmente no auge do regime nacional-socialista, como especial núcleo defletor de interesses; assumiria a tarefa de introduzir importantes influxos ideológicos no ordenamento, a exemplo do que se tentou por meio da doutrina do Unternehmen an sich. Cf. Rathenau, W. Vom Aktienwesen: Eine Geschäftlische Betrachtung g. Berlin: Fischer Verlag, 1917; NETTER, O. “Zur aktienrechtlichen Theorie des ‘Unternehmens an sich’”. JWI, p. 2953-2956, 1927; “Gesellschaftsinteresse und Interessenpolitik in der Aktiengesellschaft”. Bank-Archiv, v. 30, 1930-1931, p. 57-65 e 86-95. Para uma visão histórica desse processo, mesmo que algo distorcida, JAEGER, P. G. L’interesse sociale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 17 et seq. E superado, com a queda do Reich, um tom demasiado publicista (que inspirou, em 1937, as reformas da Aktiengesetz), à empresa remanesceria o sentido de centro de interesses ou de valores distintos daqueles dos seus suportes humanos, à afirmação de um Unternehmensinteresse, instruído por clamores de uma variada gama de “grupos de pressão” e, antes deles, por interesses de Estado (cf., nesse sentido, todas as leis que introduziram a participação operária nos órgãos de direção da macroempresa societária alemã, i.e., a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsraten und Vorstanden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und Stahl erzeugende Industrie (MontaMitbestG 1951), a Betriebsverfassungsgesetz de 1952 e a gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) de 1976). Deve-se lembrar, contudo, que, curiosamente, a empresa não é uma categoria jurisdicizada pelo direito alemão atual, para o qual o direito comercial ainda é o direito das “pessoas do comércio” (Recht der Kaufleute). Cf. HOFMANN, P. Handelsrecht, 11. Aufl., Berlin: Luchterhand, 2002, ROTH, G.H. Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., München: Vahlen, 2001, §1, 1c. Daí por que à concepção tradicional se opõe uma Neokonzeption des Handelsrechts. Cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht..., op. cit., §3. Para um conceito de empresa influente na Alemanha atual, cf. RAISCH, P. Geschichliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handeslrechts, Karlsruhe: C. F. Müller, 1965, p. 119 et seq.

^{[nota 4-III]} A difusão da empresa como técnica regulatória e a empresa no Brasil. Essas ideias influenciariam, alicerçadas em modelo de Estado, um grande número de ordenamentos nacionais. A Itália de Mussolini, em vista de sua proximidade com a Alemanha nazista, atribuiu à empresa a condição de conceito estruturante para a matriz regulatória que se deduz do Codice Civile de 1942. Outros países, em meio a um projeto de ampliação do Estado, também encontraram na empresa uma conveniente ferramenta. Célebres comercialistas, a exemplo de Frederiq e VanRyn, cogitaram mesmo uma absorção do direito comercial pelo direito econômico, senão a sua completa superação, pelo advento de uma nova disciplina centrada na empresa como categoria fundamental. Cf. Frederiq, L. Traité de Droit Commercial Belge. V. 1, Gand: Rombaut-Fecheyr, 1946, p. 22; VanRyn, J. Principes de Droit Commercial. Bruxelles: Bruylant, 1954, p. 12. Bem por isso, no direito francês, também, a empresa exerce, até hoje, papel fundamental. Cf. Georges. Traité Élémentaire de Droit Commercial. 2. éd. Paris: LGDJ, 1951, p. 6 et seq. Nisso tudo, em especial no direito italiano, inspirou-se o nosso Código Civil, onde a norma do artigo 966, assim como a do artigo 2.082 do Codice Civile, não conceitua a empresa, senão por meio da definição de empresário. Entre nós, a empresa, para além de todas as funções regulatórias já referidas, proveu, em meio à suposta unificação do direito privado, uma especialização mínima, indispensável à distinção de fenômenos econômicos e de sua disciplina jurídica. A empresa é a atividade econômica, que decorre da organização e do emprego de elementos de produção, pelo empresário (individual ou sociedade empresária), em caráter profissional, para a produção ou à circulação de bens e de serviços, nos mercados. A ideia de afetação empresarial serve para distinguir, nesse contexto, como se disse, de todos os demais, os fenômenos econômicos sujeitos a um regramento particular. Cf. Broseta Pont, M. La Empresa, la Unificacion del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1965.

[5] A jurisdicização da empresa e o seu emprego como técnica regulatória ofertavam, para além de ampla cobertura da atividade econômica, um providencial efeito reflexo, capaz de superar a controvérsia original entre as concepções subjetiva e objetiva. A vertente subjetivista, mais antiga e de inspiração corporativa, tinha no direito comercial uma disciplina jurídica de classe profissional. Cf. Bracco, R. L’Impresa nel Sistema del Diritto Commerciale. Padova: CEDAM, 1960, p. 26 et seq. O objetivismo, defendido por autores do século XIX, restringia a atuação do direito comercial ao regramento dos atos de comércio. Sobre o processo de “objetivação” e expansão do direito comercial, intrinsecamente relacionado com a Revolução Industrial e a produção em massa, cf. Ascarelli, T. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Barcelona: Bosch, 1964, p. 101. A noção de ato de comércio, de um lado, seria – no contexto da empresa – absorvida pela ideia de atividade e, de outro lado, o foco das atenções deixaria de ser a conduta do comerciante, substituído pelo empresário. Em verdade, foi a natureza multifária e polissêmica da empresa que pacificou a antiga disputa pelo objeto do direito comercial (não sem ensejar, como veremos, novas controvérsias); a amplitude e plasticidade conceitual da empresa abrangeu todos os objetos programáticos até então atribuídos ao direito comercial. É certo que a transposição de tonicidade de um perfil a outro, especialmente a pendularidade subjetivo-funcional, proveria argumentos para acusações de uma superação putativa das velhas concepções subjetiva e objetiva. Cf. Fanelli, G. Introduzione alla Teoria Giuridica dell’Impresa. Milano: Giuffrè, 1950.

[6] Não sem razões, Asquini, já nos anos 1940, lecionava sobre um hibridismo público-privado do regramento da empresa. Cf. ASQuini, A. “Una Svolta Storica nel Diritto Commerciale”. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 38, pt. 1, 1940, p. 514. 

Walfrido Jorge Warde Jr é advogado, bacharel em Direito pela USP e em filosofia pela FFLCH-USP, LLM pela New York University School of Law e doutor em Direito Comercial pela USP

Jose Luiz Bayeux Neto é advogado, bacharel e mestre em Direito Civil pela USP e professor de Direito Comercial do Mackenzie

Corte inglesa autoriza citação de parte pelo Facebook

O site de relacionamentos Facebook pode virar ferramenta da Justiça na Inglaterra. Esta semana, o jornal The Telegraph anunciou que a Corte Superior de Justiça inglesa autorizou que uma parte fosse citada pelo Facebook num processo comercial. Em 2009, a mesma corte já tinha autorizado a citação de um réu pelo Twitter.

De acordo com a reportagem do jornal britânico, não é a primeira vez que um juiz inglês permite a citação por meio de redes sociais. A diferença é que, agora, a decisão partiu da Corte Superior de Justiça. Grosso modo, a corte pode ser equiparada aos tribunais de segunda instância no Brasil.

Tanto na citação por Twitter como na pelo Facebook, a decisão foi baseada na dificuldade de encontrar a parte. No caso de 2009, o réu só era conhecido pelo seu apelido no Twitter. Dessa vez, no entanto, a parte tinha nome e sobrenome — Fabio de Biase — e endereço.

A AKO Capital, empresa que gerencia investimentos, acusa a corretora de ações TFS de cobrar mais comissão do que teria direito e pede na Justiça que a corretora devolva 1,3 milhões de libras (R$ 3,7 milhões). Biase é funcionário da TFS. Ele foi intimado na sua casa, mas o juiz da corte superior aceitou pedido da AKO para que ele também fosse citado pelo Facebook porque existiam dúvidas de que o endereço conhecido era ainda onde ele morava.

Antes de decidir, o juiz questionou a TFS se eles poderiam confirmar que a conta pertencia mesmo ao Fabio de Biase processado e que ele acessava o site regularmente. Os advogados da TFS, então, apresentaram as evidências: Biase tinha entre seus amigos na rede social funcionários da TFS e, recentemente, havia aceitado pedidos de amizade, o que comprovaria seus acessos à conta.

Juiz usa WhatsApp para intimar réu que vive no exterior

Sem resposta de um réu que mora no exterior, um juiz de Tucuruí (PA) usou o aplicativo WhatsApp para avisá-lo da sentença pelo celular. E constatou que o homem havia sido notificado, devido às duas linhas azuis que costumam demonstrar que o usuário viu o conteúdo.

O caso em questão envolveu a empresa Brokopondo Watra Wood International N.V. — uma madeireira sediada na República do Suriname —, um funcionário da empresa e um recrutador, que, apesar de ser brasileiro, mora no país vizinho.

Segundo o juiz Ney Maranhão, titular da Vara do Trabalho da cidade paraense, o uso do aplicativo era necessário devido aos fortes indícios de tráfico humano internacional e à saúde do reclamante, que desenvolveu doença ocupacional por conta de suas funções. Ele ressaltou que “o uso dessa ferramenta tecnológica deve ser excepcional, à luz das circunstâncias de cada caso concreto”, tendo usado antes os trâmites usais de intimação.

Como os réus (empresa e recrutador) não têm domicílio no Brasil, eles foram notificados sobre a sessão inaugural por meio de carta rogatória — tipo de carta precatória usada em atos e diligências processuais no exterior —, com auxílio do Ministério das Relações Exteriores. De acordo com Maranhão, “mesmo diante de diversos contatos por e-mail e telefone, até a data da audiência não foram obtidas informações sobre o cumprimento regular da carta rogatória”.

A alternativa à intimação surgiu durante uma audiência em que foram colhidos diversos depoimentos. Familiares do recrutador e a mulher de outro trabalhador que continua no Suriname repassaram à Justiça o número do celular do responsável pela contratação de brasileiros e disseram que ele usa o WhatsApp. “Os relatos subsidiaram o meu convencimento de que, apesar da ausência de resposta oficial, a carta rogatória expedida tinha cumprido o seu propósito”, disse o juiz.

Baseando-se nas provas orais, o juiz considerou que a intimação foi concluída e reconheceu a ausência injustificada dos réus, aplicando-lhes a pena de confissão ficta. “Na mesma sessão prolatei a sentença de condenação (anotação de CTPS, verbas contratuais e rescisórias, além de indenização por dano moral), de cujo conteúdo os reclamados deveriam ser novamente notificados”.

Como nessa segunda fase processual era necessário expedir nova carta rogatória, o Ministério Público do Trabalho solicitou ao juiz a intimação do recrutador diretamente pelo WhatsApp. “Considerei que as circunstâncias do caso impunham o uso excepcional de tal recurso tecnológico, pelo que, à luz dos artigos 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e 765 da CLT, bem como o próprio princípio da instrumentalidade das formas”, disse a procuradora Verena Borges.

Texto e foto
 
O juiz também ressaltou que a maneira pouco usual de intimar o réu ocorreu apenas depois que ele se certificou, por meio de novos depoimentos, que o número telefônico e a foto do perfil no aplicativo eram mesmo do recrutador. Após a confirmação dos dados, o réu recebeu a íntegra da sentença e o cálculo da indenização por texto e fotografia, que foram enviados pelo celular de um oficial de Justiça.

De acordo com o juiz, nas mensagens constavam o detalhamento do assunto e os contatos da Secretaria e da Vara (números de telefone e e-mails). No mesmo dia, a leitura das mensagens foi constatada pela notificação do aplicativo, que marca os conteúdos lidos com duas linhas azuis. Esse detalhe do sistema foi incluído nos autos.

O julgador citou, ainda, que a certeza de que os réus foram informados da condenação veio alguns dias depois, pois a Brokopondo Watra Wood International N.V. encaminhou expediente para a Secretaria da Vara com sua defesa. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região.

Processo 0002736-51.2013.5.08.0110

Quarta Turma admite extinção das obrigações de falido sem prova de quitação de tributos.

Em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o pedido de extinção das obrigações do falido não exige a apresentação de certidões de quitação fiscal, mas a quitação dada nessas condições não terá repercussão no campo tributário, de acordo com o artigo 191 do Código Tributário Nacional (CTN).

A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial interposto por um empresário e uma sociedade empresária falida que ajuizaram ação declaratória de extinção das obrigações da falência. O pedido foi indeferido porque não foram juntadas ao processo as certidões de quitação fiscal.

No STJ, as partes alegaram que, em razão do decurso do prazo de cinco anos do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a prescrição relativa às obrigações do falido já teria ocorrido.

Duas possibilidades

O relator, ministro Raul Araújo, entendeu por dar parcial provimento ao recurso. Segundo ele, como o artigo 187 do CTN é taxativo ao dispor que a cobrança judicial do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento, não haveria como deixar de inferir que o crédito fiscal não se sujeita aos efeitos da falência.

Para Raul Araújo, o pedido de extinção das obrigações do falido poderá ser deferido, então, de duas maneiras. A primeira, com maior abrangência, quando satisfeitos os requisitos da Lei das Falências e também os do artigo 191 do CTN, mediante a prova de quitação de todos os tributos. A segunda maneira, em menor extensão, quando atendidos apenas os requisitos da lei falimentar, mas sem a prova de quitação dos tributos.

“Na segunda hipótese, como o fisco continua com seu direito independente do juízo falimentar, a solução será a procedência do pedido de declaração de extinção das obrigações do falido consideradas na falência, desde que preenchidos os requisitos da lei falimentar, sem alcançar, porém, as obrigações tributárias, permanecendo a Fazenda Pública com a possibilidade de cobrança de eventual crédito tributário, enquanto não fulminado pela prescrição”, concluiu o relator.
Processos: REsp 834932
 

TJ/MG - Construtora deve indenizar consumidora por alteração em contrato

A 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou a construtora MRV Engenharia e Participações a indenizar uma consumidora que não recebeu o imóvel que adquiriu, apesar de ter pagado por dois anos as prestações do financiamento. A empresa ainda obrigou a cliente a optar pela aquisição de outro imóvel por um valor bem superior.


Segundo a decisão, a construtora deverá pagar à consumidora a diferença do valor entre a primeira e a segunda compra, indenização de R$ 10 mil por danos morais e ainda multa de 50% dos valores pagos por ela para a aquisição do primeiro imóvel.

Segundo os autos, a consumidora adquiriu o apartamento através de contrato celebrado com a MRV em dezembro de 2008, pelo valor de R$ 69.847, dos quais R$ 59.500 seriam objeto de financiamento. Em 2009, ela pagou ainda cerca de R$ 3 mil por um kit acabamento.

Apesar de a construtora ter informado que o imóvel seria entregue no final de 2010, a consumidora descobriu, naquele ano, que as obras nem sequer tinham sido iniciadas e que o imóvel havia sido alienado sem que o projeto de incorporação tivesse sido registrado.

A solução apresentada pela construtora foi então oferecer à consumidora um outro imóvel pelo valor atual de mercado, descontando os valores já pagos, inclusive o do kit acabamento. A compradora alega no processo que não teve opção e adquiriu o outro apartamento por R$ 111.700.

No contrato relativo ao novo apartamento, a construtora inseriu uma cláusula que obrigava a consumidora a renunciar a qualquer tipo de indenização ou compensação.

O juiz de primeira instância entendeu que não houve vício no distrato celebrado entre as partes, motivo pelo qual a consumidora recorreu ao Tribunal de Justiça.

O relator do recurso, desembargador Estevão Lucchesi, destacou em seu voto que “as partes podem extinguir um contrato consensualmente, todavia a legislação vigente exige que tanto na celebração quanto na extinção do contrato os contratantes observem os princípios da boa-fé e probidade”.

O fato de a construtora vincular o crédito da consumidora à aquisição de outro apartamento e registrar a renúncia a qualquer tipo de indenização ou compensação é “prática flagrantemente abusiva e vedada pelo Código de Defesa do Consumidor”, afirmou.

“Revela-se extremamente lucrativo para as construtoras pura e simplesmente realizar distrato e devolver os valores pagos pelos consumidores em épocas nas quais existe grande valorização imobiliária”, continua o relator.

Apesar de haver similaridade entre o primeiro e o segundo imóveis, o relator observou que a consumidora acabou por pagar muito mais, pois no primeiro contrato o preço foi de R$ 69.847; e no segundo, R$ 111.700. Ela deve então receber a diferença entre esses valores, a ser calculada em liquidação de sentença, devidamente corrigida.

O relator entendeu ainda que a consumidora sofreu danos morais, tendo em vista que, próximo à data da entrega de seu apartamento, foi surpreendida com a notícia de que as obras não tinham sequer sido iniciadas e posteriormente foi submetida a “uma prática abusiva lastimavelmente praticada pelas construtoras”. Ele estabeleceu o valor da indenização em R$ 10 mil.

O desembargador também condenou a empresa a pagar multa de 50% sobre a quantia que efetivamente foi desembolsada, pois o contrato previa a aplicação dessa multa caso a construtora não realizasse o devido registro da incorporação.

Os desembargadores Marco Aurélio Ferenzini e Valdez Leite Machado acompanharam o voto do relator.

Leia a decisão na íntegra e acompanhe a movimentação processual.