Só aquisição do fundo de comércio caracteriza sucessão tributária

Não basta que uma empresa do mesmo ramo exerça suas atividades no endereço da anterior ocupante do local para que seja configurada sucessão empresarial. Para fins de responsabilização tributária, isso só acontece se houver aquisição do fundo de comércio.

Esse foi o entendimento do desembargador federal Carlos Muta, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP), ao negar Agravo de Instrumento apresentado pela União contra o Auto Posto Riviera de São Carlos, representado pelo advogado Valdomiro Vieira Branco Filho, e a Iguatemi Derivados de Petróleo, defendida pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes.

No caso, a União moveu execução fiscal contra as duas empresas, alegando que o Auto Posto havia sucedido a outra. Mas o posto relatou apenas ter alugado o mesmo espaço, sem ter adquirido o fundo de comércio. Para fortalecer seu argumento, a nova locatária do imóvel afirmou que a Iguatemi inclusive alterou sua sede.

A 1ª Vara Federal de São Carlos (SP) acolheu a Exceção de Pré-Executividade. Já a União alegou que o oficial de Justiça constatou que a Auto Posto exerce a mesma atividade da Iguatemi, no mesmo endereço em que esta deixou de atuar, irregularmente. 

Além disso, a Fazenda Nacional afirmou que não há prova de que a Iguatemi estaria atuando em novo endereço, e ressaltou que a sucessão, na maioria dos casos, é em evento de fato (e não de direito) com o objetivo de enganar os credores.

No TRF-3, o desembargador federal Carlos Muta, relator do caso, constatou que a Iguatemi continuou suas atividades após deixar o imóvel, tanto que foi localizada em seu novo endereço na citação.

Com base em uma Ação de Despejo contra a Iguatemi movida por um dos locadores do imóvel que firmou o novo contrato de locação com a Auto Posto, Muta afirmou que “não restou suficientemente demonstrada a suposta aquisição do fundo de comércio da executada originária pela excipiente, ainda que no plano fático”.

Clique aqui para ler a decisão.

0004226-04.2015.4.03.0000

Legislação referentes aos requisitos dos livros empresariais

Requisitos Intrínsecos: 

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

Requisitos Extrínsecos:

Art. 32. O registro compreende:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

Efeitos Probatórios dos livros empresariais

Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.

Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.

Art. 380. A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros Ihe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.

Art. 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

I - na liquidação de sociedade;

II - na sucessão por morte de sócio;

III - quando e como determinar a lei.

Art. 382. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

Jurisprudências trespasse e nome empresarial

Ementário- Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - 2013
142000211692 - APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - EMPRESARIAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - INCLUSÃO POSTERIOR NO POLO ATIVO - MATÉRIA COMUM - CARÁTER PREJUDICIAL DA DEFESA PARA A EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - Ampla defesa e duplo grau de jurisdição atendidos. Aplicação dos princípios do pas de nullité sans grief e da instrumentalidade das formas. Contrato de trespasse. Despesa de transferência de estabelecimento comercial. Shopping center. Responsabilidade dos adquirentes. Previsão contratual expressa. Débitos posteriores á transferência. A inclusão posterior no polo ativo dos embargos do devedor, de executada não constante da inicial, não importa em nulidade quando, respeitado os postulados da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, a questão em debate nos embargos, comum a ambas as partes e prejudicial para a execução, deve aproveitar a todos os executados. Não havendo prejuízo, não há nulidade (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF), devendo os atos processuais já praticados serem preservados, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas. Havendo no contrato de trespasse cláusula contratual expressa sobre a responsabilidade das adquirentes perante a administração do shopping center, eventual despesa de transferência de titularidade por este cobrada fica a cargo daquelas. No trespasse, apenas os débitos anteriores à transferência e que não foram contabilizados ficam a cargo do alienante ( ART. 1.146 DO CÓDIGO CIVIL ). Assim, por interpretação a contrario sensu do citado artigo, resta evidente que as despesas posteriores são de incumbência dos adquirentes, independente de ajuste, por se tratar a norma de disposição cogente. (TJDFT - AC 20120110711327 - (657384) - Relª Desª Carmelita Brasil - DJe 01.03.2013 - p. 118)

Ementário- Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - 2013
142000243273 - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO MERCANTIL - TRESPASSE - AUSÊNCIA DE NULIDADE NO CONTRATO - ART. 1.146 DO CC - APLICAÇÃO PARA TERCEIROS DE BOA-FÉ - EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO - NÃO APLICAÇÃO - PROPORCIONALIDADE E BOA-FÉ OBJETIVA - AUSÊNCIA DE PROVA DO REPASSE DOS CRÉDITOS - JUROS DE MORA TERMO INICIAL - Data do vencimento de cada obrigação positiva e líquida. Art. 397 do cc . 1- Não há que se falar em nulidade do contrato de compra e venda mercantil pela falta de assinatura do sócio majoritário, uma vez que sua conduta de transferir 95% das cotas da sociedade ao autor/apelado demonstra que concordou com a venda do estabelecimento. 2- O art. 1.146 do código civil aplica-se nas relações obrigacionais com terceiros que tenham contratado com a sociedade titular do estabelecimento objeto do contrato de trespasse. No caso em questão, discute-se a relação apenas das partes contratantes do trespasse, motivo pelo qual aplica-se o contrato firmado entre as partes. 3- O autor/apelado, apesar de não ter cumprido com a sua obrigação, cumpriu com boa parte da obrigação que cabia à ré/apelante para que a atividade empresarial não fosse interrompida. Assim, em atenção à proporcionalidade e boa-fé objetiva não se deve admitir a exceção de contrato não cumprido no caso em questão. 4- Não cabe à ré o pagamento de despesas não pleiteadas na inicial ou não imputadas a si no contrato firmado entre as partes. 5- Os juros de mora das obrigações positivas, líquidas e que possuem termo certo devem incidir desde o vencimento de cada uma ( CC 397 ). 6- Negou-se provimento ao apelo da ré e deu-se parcial provimento ao apelo adesivo do autor. (TJDFT - AC 20090111442580 - (698315) - Rel. Des. Sérgio Rocha - DJe 02.08.2013 - p. 84)

Ementário- Tribunal de Justiça do Ceará - 2010
141000006072 - EMPRESARIAL - NOME COMERCIAL - REGISTRO - PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E EXCLUSIVIDADE - ATIVIDADES SEMELHANTES - IDENTIFICAÇÃO PRÓPRIA - USO DESAUTORIZADO - PROTEÇÃO LEGAL - LEI Nº 8.934/1994 , ARTS. 33 E 35, - 1- A controvérsia a ser dirimida nos presentes autos diz respeito a questionamento sobre a semelhança do nome comercial das empresas "POLITEC Comércio e Refrigeração Ltda." E "POLY-TEC Comércio e Representação Ltda.". 2- No presente caso, existe uma nítida semelhança entre o nome comercial das duas empresas litigantes, comprometendo seu caráter individualizador, violando os arts. 33 e 35, V, da Lei nº 8.934/1994 que albergam o princípio da exclusividade do uso de marca. 3- A proteção ao nome comercial se destina a tutelar dois interesses distintos, a saber: de um lado, a preservação da clientela; De outro, a preservação do crédito. Desta forma, tal proteção só se justifica se as empresas atuarem em ramos de atividade idênticos ou similares, o que é p caso dos autos. 4- Como a empresa "POLITEC Comércio e Refrigeração Ltda." Procedeu o arquivamento do ato constitutivo e o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial em primeiro lugar, tem ela direito ao uso do nome comercial de modo exclusivo - Apelação conhecida e desprovida - Sentença mantida - Unânime. (TJCE - Ap 20598-65.2002.8.06.0000/0 - 4ª C.Cív. - Relª Desª Maria Iracema do Vale Holanda - DJe 25.05.2010 - p. 22)

Ementário- Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - 2014
142000327832 - DIREITO CIVIL - CONTRATODE COMPRA E VENDA DE FUNDO DE COMÉRCIO - INDISPONIBILIZAÇÃO DO PONTO COMERCIAL - EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO EM NOME DE TERCEIRO - OMISSÃO - MÁ FÉ - RESCISÃO CONTRATUAL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO - COBRANÇA - IMPROCEDÊNCIA - INADIMPLEMENTO DO AUTOR - RECONVENÇÃO - COBRANÇA EXCESSIVA - ART. 940 DO CC/02 - INAPLICABILIDADE - I- Para configurar o trespasse, é indispensável a entrega do estabelecimento, assim compreendido a universalidade de bens indispensáveis a continuidade da atividade empresarial, nela incluído o ponto comercial, livre e desembaraçado. Ii ? decretada a resolução do contrato, as partes devem retornar ao status quo ante, assistindo aos compradores o direito de obter a restituição de toda a quantia paga. A condenação à devolução dos valores pagos, no entanto, não pode ultrapassar a importância requerida pela parte autora, em razão do princípio da congruência e adstrição, esculpido no art. 460 do CPC . Iii ? incabível a cobrança fundada em cheques emitidos para o pagamento da aquisição de fundo de comércio da empresa se foram os representantes legais desta quem deu causa ao inadimplemento do contrato. V ? para a incidência da penalidade prevista no art. 940, segunda parte, do Código Civil , deve-se demonstrar a ocorrência do excesso e do dolo na cobrança judicial. Vi ? não correspondendo o título a uma obrigação exigível, deve-se dar procedência aos embargos, para declarar a nulidade da execução, nos termos do art. 618, I, do CPC . Vii ? deu-se parcial provimento aos recursos. (TJDFT - Proc. 20090111418007 - (807075) - Rel. Des. José Divino de Oliveira - DJe 29.07.2014 - p. 322)

DIREITO EMPRESARIAL. ABRANGÊNCIA DE EXPRESSÃO DOS ARTS. 67, CAPUT, E 84, V, DA LEI 11.101/2005.

Nos termos dos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei 11.101/2005, em caso de decretação de falência, serão considerados extraconcursais os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a data da decretação da falência, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo. Isso porque a expressão “durante a recuperação judicial” gravada nos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei 11.101/2005 abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência. De fato, pode-se questionar se o termo inicial do benefício de que tratam os referidos artigos dá-se: (a) com o ajuizamento do pedido de recuperação (art. 51 da LF); (b) a partir da decisão que defere o seu processamento (art. 52 da LF); ou (c) da decisão que a concede (art. 58 da LF). É bem verdade que a redação do caput do art. 67 e do inciso V do art. 84 da LF não se reveste de clareza e precisão. Nesse contexto, é dever constitucional do STJ atribuir à lei federal sua mais adequada interpretação, para tanto se valendo dos recursos que orientam o processo hermenêutico, destacando-se, no caso presente, os métodos lógico e sistemático, não se olvidando que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, conforme determina o art. 5º da LINDB, que indica a fórmula teleológica. No campo da teleologia, há de se ter por indubitável que o intento da Lei de Falências é conferir primazia à recuperação da empresa, como orienta seu art. 47, segundo o qual “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Nessa conjuntura, é certo que a adoção do entendimento de que o termo inicial do benefício legal em análise seria (c) a decisão que concede a recuperação judicial (art. 58) reduziria as vulnerabilidades de outros credores nas hipóteses de ocorrência de fraudes, sendo autêntica a preocupação com o risco de, por força de uma interpretação mais abrangente da expressão utilizada no texto legal, esse instituto possa servir, eventualmente, à prática de ardis ou procedimentos inspirados por motivações menos nobres. Apesar disso, o direito positivo e, sobretudo, a própria Lei de Recuperação e Falências cuidam de proteger os credores das ilegalidades que venham a ser praticadas pela empresa recuperanda se no intento de lhes causar prejuízo. Não há dúvida de que, comprovado o escopo fraudulento, deverá o magistrado declarar a ineficácia do privilégio legal, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei. Tanto é assim que, para os fins do art. 84, V, só serão qualificadas como extraconcursais as “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos”. Além disso, na decisão que defere o processamento do pedido de recuperação, o magistrado, de pronto, designa um administrador judicial, a quem compete, dentre outros deveres, “exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações” (art. 22, I, “d”). Por conseguinte, desde a (b) decisão que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52), cuidou o legislador de pôr a empresa recuperanda sob fiscalização, evidenciando a preocupação com sua manutenção e visando a evitar a utilização do instituto para a prática de ilegalidades. A disposição é sintomática e denota que esse momento processual guarda relevância, não se traduzindo simples despacho protocolar, mas efetiva avaliação, ainda que superficial, acerca das atuais condições da empresa e dos requisitos para o deferimento da recuperação. Afinal, o administrador judicial não é um adorno ou mero coadjuvante no processo, cabendo-lhe até mesmo requerer a falência do devedor no caso de descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação (art. 22, II, “b”). O citado art. 52 apresenta, ainda, outras disposições que bem demonstram a profundidade da (b) decisão que defere seu processamento e a preocupação do legislador com o risco de fraude, merecendo destaque os incisos IV e V, que determinam, respectivamente, a obrigação de o devedor apresentar contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores, bem como a intimação do Ministério Público, da Fazenda Pública Federal e de todos os estados e municípios em que tiver estabelecimento, para que possam resguardar seus interesses e exercer fiscalização sobre os atos do recuperando. Além do mais, o parágrafo único do art. 67 determina que os “créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”. De fato, a leitura desse dispositivo – em especial, do trecho “após o pedido de recuperação judicial” – induz-nos a concluir que benefício não valerá tão logo (a) seja ajuizado o pedido de recuperação (art. 51), senão em momento posterior, que tanto poderá ser tanto (b) a partir da decisão que defere o processamento da recuperação (art. 52) quanto (c) da decisão que a concede (art. 58). Todavia, o mencionado parágrafo único do art. 67 da LF contém uma sutil indicação de que a classificação dos créditos dos fornecedores como extraconcursais não poderia ser remetida somente para quando (c) concedida a recuperação. Com efeito, reza o referido dispositivo que o credor-fornecedor, titular de créditos quirografários vinculados à recuperação judicial (segundo o art. 49, sujeitam-se à recuperação os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos), que continuar a prover o devedor de bens e serviços após o pedido de recuperação judicial, terá seus créditos (os anteriores ao pedido, reitere-se) alçados à categoria dos que têm privilégio geral (art. 83, V), até o limite dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. Ou seja, em prevalecendo a interpretação de que a regra do parágrafo do art. 67 só tem incidência para créditos constituídos após a (c) decisão que concede a recuperação (art. 58), o resultado prático seria de que os valores decorrentes de operações praticadas no lapso temporal que vai do pedido até a decisão concessória não gozariam do mesmo privilégio que aqueles relativos a operações anteriores, o que se mostra discrepante do objetivo da lei. Ora, os momentos que sucedem o requerimento de recuperação são os mais delicados para a empresa. Registre-se que, quando deferido o processamento, há a obrigação de se publicar edital noticiando o pedido (art. 52, § 1º), o que torna oficialmente públicas as dificuldades pelas quais passa a devedora, induzindo os credores à natural postura da autodefesa. Decerto que optarão pela solução de continuidade do fornecimento de bens e serviços, ante a relevante incerteza quanto à viabilidade da pessoa jurídica requerente. Nessas condições, devem ser recompensados os que acreditaram e contribuíram para a reabilitação, mesmo com o resultado infrutífero do esforço, em razão da decretação da falência. Ademais, quando (c) deferida a recuperação, os credores têm mais transparentes as condições da empresa, conhecendo de modo exato qual é o plano que visa a reerguê-la. Pode-se fiscalizá-lo com mais rigor. Antes disso, porém – e, em especial, desde o (b) deferimento até a (c) concessão –, verifica-se o momento de maior risco. Se não houver estímulo aos fornecedores, nada mais será provido à empresa, exacerbando o risco da falência. Sendo assim, forçoso concluir que os efeitos da recuperação judicial não se efetivam somente após o momento em que (c) formalmente concedida pelo juiz (art. 58). A par das consequências que são expressamente atribuídas à (b) decisão que defere o processamento (art. 52), outros dispositivos da lei indicam que a expressão “durante a recuperação judicial” não se limita aos momentos que sucedem a decisão concessiva. Nesse sentido, o art. 49 dispõe que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido , ainda que não vencidos”, inspirando-nos à conclusão de que os créditos posteriores a esse momento devem, efetivamente, receber tratamento diferenciado. Do mesmo modo, o art. 64 prevê que o devedor é mantido sob fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial “durante o procedimento de recuperação judicial”, fiscalização, aliás, que pode e deve ser exercida tão logo deferido o processamento da recuperação (art. 52, I e § 2º). Precedente citado: REsp 1.398.092-SC, Terceira Turma, DJe 19/5/2014. REsp 1.399.853-SC, Rel. originária Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 10/2/2015, DJe 13/3/2015.

DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER AOS CREDORES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

No processo de recuperação judicial, é inaplicável aos credores da sociedade recuperanda o prazo em dobro para recorrer previsto no art. 191 do CPC. Inicialmente, consigne-se que pode ser aplicada ao processo de recuperação judicial, mas apenas em relação ao litisconsórcio ativo, a norma prevista no art. 191 do CPC que dispõe que “quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”. Todavia, não se pode olvidar que a recuperação judicial configura processo sui generis, em que o empresário atua como requerente, não havendo polo passivo. Assim, não se mostra possível o reconhecimento de litisconsórcio passivo em favor dos credores da sociedade recuperanda, uma vez que não há réus na recuperação judicial, mas credores interessados, que, embora participando do processo e atuando diretamente na aprovação do plano, não figuram como parte adversa – já que não há nem mesmo litígio propriamente dito. Com efeito, a sociedade recuperanda e os credores buscam, todos, um objetivo comum: a preservação da atividade econômica da empresa em dificuldades financeiras a fim de que os interesses de todos sejam satisfeitos. Dessa forma, é inaplicável o prazo em dobro para recorrer aos credores da sociedade recuperanda. Ressalte-se, por oportuno, que, conforme jurisprudência do STJ, o prazo em dobro para recorrer, previsto no art. 191 do CPC, não se aplica a terceiros interessados. REsp 1.324.399-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015.

Cade condena empresa por acordo fraudulento em licitação da Sabesp

Uma empreiteira foi condenada pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) por ter desistido de uma licitação que havia vencido e logo depois ter dividido a obra com a segunda colocada na disputa, em 2008. A companhia ganhou uma disputa da Sabesp (companhia de saneamento de SP) para tocar o terceiro lote de obras do Sistema Produtor de Água Mambu/Branco, na Baixada Santista.

O tribunal do órgão responsabilizou a Concic Construções Especiais, a Saenge Engenharia e cinco de seus administradores, com multas que chegam a R$ 19,6 milhões. O órgão entendeu tratar-se da prática de supressão de proposta, um dos principais mecanismos utilizados em cartéis que tentam fraudar licitações. Para o conselho, o acordo prejudicou a livre concorrência. 

Segundo a conselheira relatora do caso, Ana Frazão, as empresas fizeram um acordo particular durante processo de licitação conduzido pela Sabesp (companhia de saneamento de São Paulo). Com a saída da primeira classificada, a Saenge foi contratada por um valor 23,1% superior. Mas a Concic virou sócia oculta da empresa e assumiu 50% da execução das obras.

A conselheira apontou como provas o contrato de sociedade firmado entre as duas quando a Concic ainda estava em primeiro lugar, além de fax e e-mails trocados pelos administradores convocando reuniões e discutindo assuntos relativos ao acordo. Disse ainda que o edital da Sabesp só permitia a subcontratação de até 30% do valor contratado.

Segundo a conselheira, “a retirada da proposta comercial em favor da Saenge, que havia apresentado oferta significativamente maior, constitui uma fraude ao caráter competitivo da licitação e uma inequívoca violação ao princípio da livre concorrência”. Com informações da Assessoria de Imprensa do Cade.

PA 08012.009885/2009-21

O Caso Cielo x Cielo

Rodrigo Aparecido Coutinho[1]

Em 23 de novembro de 1995, a reunião entre a Visa International, o Bradesco, o Banco do Brasil, o Banco Nacional e o Banco ABN Amro Real resultou na constituição da companhia denominada “Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (CBMP)”.  Utilizou, naquela época, o nome fantasia “Visanet”. A empresa cresceu, alcançando patamar elevado em âmbito nacional. Até tal momento, cada banco produzia marketing específico relacionado a seu cartão emitido em conjunto com a Visa. Com a criação da Visanet, unificando e desenvolvendo soluções de captura, trazendo também maior liquidez financeira.[I] Em 26 de junho de 2009, entra no Mercado BOVESPA, realizando a maior oferta pública inicial de ações da história do Brasil até então, totalmente secundária, a qual alcançou o total de R$ 8.397.208.920,00.[II]

Há de se levar em conta a seguinte questão: O que levaria uma empresa de grande porte, detentora de boa parte das operações relativas a crédito no Brasil, a alterar sua marca, aquilo que facilmente a identifica perante a população?

É relevante informar que, em 2008, o nadador César Cielo conquistou o ouro nas olimpíadas de Pequim, elevando seu nome nacional e internacionalmente. Haja vista, o presidente da empresa, Rômulo de Mello Dias, em entrevista a Isto é Dinheiro, após a transição do nome Visanet para Cielo (transição ocorrida pois em agosto de 2009 o MJ decidiu que a Visanet não poderia ter exclusividade em transações com a bandeira Visa), diz que “ o nadador simboliza a ideia de que não há limites para o crescimento"[III].

Ao contratar o nadador em 2009, acordou-se que a empresa, ainda denominada Visanet, poderia utilizar a imagem do nadador, mas nada expresso a respeito de seu sobrenome. Entretanto, segundo a empresa nos autos do processo n° 2012.51.01.031360-6 [IV], a empresa já havia registrado a marca no INPI antes do referido contrato. A empresa ré argumenta “que o signo CIELO é palavra dicionarizada nos idiomas espanhol e italiano, e que teria sido escolhido dentro de uma estratégia empresarial, para marcar o início de uma nova fase nos negócios, visando traduzir a ideia de que o céu seria o limite para a empresa”.

Na acepção da juíza Márcia Maria Nunes de Barros:

Se não tivesse atrelado a sua nova marca ao atleta, a empresa ré poderia defender a tese de que escolheu o signo Cielo por causa do significado nos idiomas espanhol e italiano. Mas ela inequivocamente o fez, e deve arcar com os ônus de sua imprudente escolha.

[...]No primeiro comercial de propaganda da nova marca, a empresa ré reconhece mais do que expressamente a notoriedade do patronímico [sobrenome] do nadador. No filme, o desempenho do autor é comparado com o das máquinas da empresa.

[...]É desimportante o tamanho que a empresa ré assumiu no mercado atual, ou que o signo Cielo, na atualidade, tenha eventualmente se desvinculado do nome do nadador. [V]

Ela utilizou como base o art. 124, inciso XV da Lei de Propriedade Industrial, que proíbe o registro como marca de “nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores” (Grifo nosso).[VI]

Para Carlos Alberto Bittar:

O nome e outros sinais identificados da pessoa são os elementos básicos de associação de que dispõe o público em geral para o relacionamento normal, nos diversos núcleos possíveis: familiar; sucessório; negocial; comercial e outros. Cumpre, aliás, duas funções essenciais: a de permitir a individualização da pessoa e a de evitar a confusão com outra. Possibilita seja a pessoa imediatamente lembrada, mesmo em sua ausência e a longas distâncias. [VII]

Por conseguinte, relevante é o pensamento de Newton Silveira, onde:

Como elemento identificador da atividade ‘aziendal’, todos os sinais usados pelo empresário devem receber a mesma tutela contra a concorrência desleal, independentemente de sua especialização em signos do empresário, do estabelecimento ou do produto ou serviço.[VIII]

A empresa diz que irá recorrer, pois acredita ser possível a reversão da decisão no Tribunal Regional Federal. Além da multa diária de R$ 50 mil, a Cielo tem 180 dias, conforme a sentença, para alterar a marca. Na contestação do INPI, o órgão sustenta improcedência do pedido autoral, em fls 849, dizendo que:

O signo CIELO é palavra encontrada nos idiomas espanhol e italiano, que tem como principais significados céu, firmamento, atmosfera terrestre, parte superior de um ambiente fechado, e, em sentido figurativo, paraíso; muito embora seja o patronímico do atleta autor, o signo CIELO faz parte da denominação social e nome de fantasia tanto da empresa autora quanto da empresa ré, compondo ainda diversos registros de marcas de diferentes titulares, que convivem pacificamente no mercado [...][IX]

 Em resumo, há de ressaltar que a empresa Cielo não havia colhido uma declaração do atleta a respeito da utilização de seu nome, configurando descumprimento ao disposto no art. 124, inciso XV da Lei de Propriedade Industrial, conforme a decisão da MM.ª Juíza. 

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[1] Acadêmico do 2° ano de Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná.

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[I] Disponível em https://www.cielo.com.br/VOL/portals/visaNetPub.portal?_nfpb=true&_pageLael=aVisa netHistoriaPage. Acesso em 29 de março de 2015.

[II] Disponível em  http://cielo.riweb.com.br/show.aspx?idCanal=aHNwI5dbRRF1veQXubq+gQ==. . Acesso em 29 de março de 2015.

[III] Disponível em http://www.terra.com.br/istoedinheiro-temp/edicoes/632/imprime156158.htm. Acesso em 29 de março de 2015.

[IV] Disponível em  http://s.conjur.com.br/dl/sentenca-cielo.pdf. Acesso em 29 de março de 2015.

[V] Disponível em http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/10/art20141015-01.pdf. Acesso em 29 de março de 2015.

[VI] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em 29 de março de 2015.

[VII] Os direitos da personalidade, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 120

[VIII] Licença de uso de marca e outros sinais distintivos. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 15.

[IX] Disponível em http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/10/art20141015-01.pdf. Acesso em 29 de março de 2015.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica

Absolvição de pessoa física e condenação penal de pessoa jurídica

É possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma manteve decisão de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerência, da imputação da prática do crime de licenciamento de instalação de antena por pessoa jurídica sem autorização dos órgãos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuída estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”). Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsabilidade das pessoas física e jurídica para efeito penal (“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. … § 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (RE-628582)

HC: Pessoa Jurídica e Representante Legal

A Turma, em votação majoritária, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que não conhecera, por ausência de interesse processual, de habeas corpus impetrado em favor de representante legal de pessoa jurídica, o qual fora citado para, nessa qualidade, presentá-la (CPC, art. 12, I) em ação penal contra ela instaurada pela suposta prática de crimes ambientais. A decisão impugnada assentara a inexistência de risco de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, uma vez que ele não figurava como réu no mencionado processo-crime. Tendo em conta que, no caso, a denúncia fora oferecida contra a pessoa jurídica da qual o ora agravante seria representante legal, afirmou-se existir óbice ao processamento do writ. Enfatizou-se não haver, segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, possibilidade de pessoa jurídica que se encontre no pólo passivo de ação penal valer-se do habeas corpus porque o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Vencido o Min. Marco Aurélio que, sem apreciar o mérito do habeas corpus, provia o agravo para que viesse, devidamente aparelhado, ao Colegiado. HC 88747Agr/ES, rel. Min. Carlos Britto, 15.9.2009. (HC-88747)

Triplicata sem aceite pode embasar pedido de falência

A triplicata sem aceite protestada para fins de falência e acompanhada de documentos comprobatórios da entrega da mercadoria constitui título executivo hábil a embasar a propositura de ação de falência. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso de uma indústria de cerâmica de Santa Catarina.

A empresa recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que negou seu agravo de instrumento por entender que não houve nenhuma irregularidade no saque das triplicatas.

Para ela, a decisão violou o artigo 23 da Lei 5.474/68, pois, conforme alegou, não foi comprovada a regular remessa das duplicatas originais para o aceite. Além disso, também não teria sido comprovada a causa da emissão das triplicatas (perda, extravio ou retenção das duplicatas), o que poderia dar margem à cobrança em duplicidade.

Sustentou ofensa ao artigo 94, parágrafo 3º, da Lei 11.101/05, pois o tribunal de origem afirmou ser desnecessária a existência de protesto cambial com a finalidade específica de falência. Alegou ainda que a notificação do protesto exige a identificação da pessoa que a recebeu, nos termos da Súmula 361 do STJ.

Títulos hábeis

Em seu voto, o relator, ministro Moura Ribeiro, destacou que o TJSC verificou que o protesto ocorreu de forma adequada e que foi confirmada a entrega das mercadorias, sendo inevitável a conclusão de que as triplicatas apresentadas são títulos executivos hábeis a justificar a ação de falência.

Segundo ele, a própria Lei das Duplicatas (Lei 5.474) narra ser cabível a emissão de triplicata nas hipóteses de perda ou extravio da duplicata. A triplicata, portanto, nada mais é do que a cópia da duplicata anteriormente sacada em decorrência 

de uma compra e venda mercantil.

O ministro afirmou que a jurisprudência pacífica do STJ admite triplicatas emitidas em razão da não devolução das duplicatas originalmente enviadas ao devedor.

Moura Ribeiro citou vários precedentes no sentido de que é dispensável o procedimento de protesto por falta de devolução ou de aceite, sendo admissível a emissão da triplicata. “Embora a duplicata seja título de aceite obrigatório, o protesto por falta de pagamento abarca o protesto por falta de aceite, o que decorre dos próprios termos da Lei das Duplicatas”, disse.

O relator destacou ainda que, ao contrário do que foi afirmado no recurso, o TJSC considerou validamente realizado o protesto do título para fins de falência e corretamente identificada a pessoa que recebeu os documentos na condição de representante legal da empresa devedora.