Regras do CDC - Empresa pequena que litiga com outra maior pode escolher foro

8 de novembro de 2014, 6h27

Uma pequena empresa pode escolher o foro que lhe proporcione as melhores condições de defesa se litiga com outra de porte muito maior e sob contrato de adesão. Afinal, a cláusula de eleição de foro, embora não regida pelo Código de Defesa do Consumidor, não pode obstaculizar o direito de ação.O entendimento, baseado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, levou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul declarar a nulidade da cláusula de eleição de foro estabelecida no contrato entre uma pequena empresa gaúcha de e-commerce do segmento de máquinas e ferramentas e a Cielo Administradora de Cartões. Com a decisão, a demanda principal, que discute a validade de uma compra no valor de R$ 4 mil, terá prosseguimento na 1ª Vara Cível da Comarca de Erechim (RS).

O Agravo de Instrumento foi interposto pela empresa gaúcha em face da decisão do juízo de origem, que acolheu a exceção de incompetência oposta pela ré, reconhecendo o juízo da comarca de Barueri (SP) como o foro competente para resolver o litígio. Por declarar-se hipossuficiente na relação com a Cielo, sustentou que poderia se valer a regra inserida no artigo 2º do CDC (Lei 8.078/1990), o que a equipararia a consumidor final. Em decorrência, poderia escolher o foro do seu domicílio, como autoriza os artigos 93, inciso I, e 101, inciso I, do mesmo Código.

‘‘Ainda que se trate, de fato, de relação entabulada entre pessoas jurídicas, reputo existente circunstância de disparidade fática entre as contratantes que, nos moldes do entendimento doutrinário e jurisprudencial da Corte Superior [STJ], autoriza, a título excepcional, indubitavelmente, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. E a incidência da legislação consumerista conduz à declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro pactuada entre as partes, na forma do art. 6º, VIII, do CDC’’, escreveu no acórdão o desembargador-relator Umberto Guaspari Sudbrack.

O relator citou precedente recente da lavra do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14 de agosto deste ano, que diz haver ‘‘nulidade da cláusula de eleição de foro pactuada em contrato de adesão, mesmo sem natureza consumerista, na hipótese em que tal cláusula configure obstáculo ao acesso ao Poder Judiciário’’. O acórdão do TJ-RS foi lavrado na sessão do dia 16 de outubro.

Clique aqui para ler o acórdão.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 8 de novembro de 2014, 6h27

DIREITO EMPRESARIAL. CONTROLE JUDICIAL DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa. De fato, um vértice sobre o qual se apoia a referida lei é, realmente, a viabilidade econômica da empresa, exigindo-se expressamente que o plano de recuperação contenha demonstrativo nesse sentido (art. 53, II). No entanto, se é verdade que a intervenção judicial no quadrante mercadológico de uma empresa em crise visa tutelar interesses públicos relacionados à sua função social e à manutenção da fonte produtiva e dos postos de trabalho, não é menos certo que a recuperação judicial, com a aprovação do plano, desenvolve-se essencialmente por uma nova relação negocial estabelecida entre o devedor e os credores reunidos em assembleia. Realmente, existe previsão legal para o magistrado conceder, manu militari, a recuperação judicial contra decisão assemblear – cram down (art. 58, § 1º) –, mas não o inverso, porquanto isso geraria exatamente o fechamento da empresa, com a decretação da falência (art. 56, § 4º), solução que se posiciona exatamente na contramão do propósito declarado da lei. Ademais, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica de planos de recuperação judicial, sobretudo daqueles que já passaram pelo crivo positivo dos credores em assembleia, haja vista que as projeções de sucesso da empreitada e os diversos graus de tolerância obrigacional recíproca estabelecida entre credores e devedor não são questões propriamente jurídicas, devendo, pois, acomodar-se na seara negocial da recuperação judicial. Assim, o magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação – no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito –, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, na I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ, foram aprovados os Enunciados 44 e 46, que refletem com precisão esse entendimento: 44: “A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle de legalidade”; e 46: “Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”. REsp 1.319.311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA FRENTE A HIPÓTESE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

A desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária falida que tenha sido decretada em decorrência de fraude contra a massa falida não implica, por si só, o afastamento da impenhorabilidade dos bens de família dos sócios. A desconsideração da personalidade jurídica, de um modo geral, não pode, por si só, afastar a impenhorabilidade do bem de família, salvo se os atos que ensejaram a disregard também se ajustarem às exceções legais previstas no art. 3º da Lei 8.009/1990. Embora o instituto da desconsideração da personalidade jurídica se apresente como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate a fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, esses nobres propósitos não se sobrepõem aos valores legais e constitucionais subjacentes à proteção do bem de família. É por isso que a fraude à execução ou contra credores não se encontra prevista como exceção à regra legal da impenhorabilidade de bens de família. Além disso, a proteção legal conferida pela Lei 8.009/1990, consectária da proteção constitucional e internacional do direito à moradia, não tem como destinatária apenas a pessoa do devedor; na verdade, protege-se também a sua família quanto ao fundamental direito à vida digna. REsp 1.433.636-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2014.

DIREITO EMPRESARIAL. ÔNUS DO CANCELAMENTO DE PROTESTO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

No regime próprio da Lei 9.492/1997, legitimamente protestado o título de crédito ou outro documento de dívida, salvo inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao devedor, após a quitação da dívida, providenciar o cancelamento do protesto. Com efeito, tendo em vista os critérios hermenêuticos da especialidade e da cronologia, a solução para o caso deve ser buscada, em primeira linha, no Diploma especial que cuida dos serviços de protesto (Lei 9.492/1997), e não no consumerista. Ademais, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico também conduz à conclusão de que, ordinariamente, incumbe ao devedor, após a quitação do débito, proceder ao cancelamento. Observe-se que, tendo em vista que o protesto regular é efetuado por decorrência de descumprimento da obrigação – ou recusa do aceite –, o art. 325 do CC estabelece que as despesas com o pagamento e quitação presumem-se a cargo do devedor. Outrossim, não se pode ignorar que a quitação do débito estampado em título de crédito implica a devolução da cártula ao devedor (o art. 324 do CC, inclusive, dispõe que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento). Efetivamente, como o art. 26, caput, da Lei 9.492/1997 disciplina que o cancelamento do registro do protesto será solicitado mediante a apresentação do documento protestado – conforme o § 1º, apenas na impossibilidade de apresentação do original do título ou do documento de dívida protestado é que será exigida a declaração de anuência –, é possível inferir que o ônus do cancelamento é mesmo do devedor, pois seria temerária para com os interesses do devedor e eventuais coobrigados a interpretação de que a lei especial estivesse dispondo que, mesmo com a quitação da dívida, o título de crédito devesse permanecer em posse do credor. Nessa linha de intelecção, é bem de ver que a documentação exigida para o cancelamento do protesto – título de crédito ou outro documento de dívida protestado, ou declaração de anuência daquele que figurou no registro de protesto como credor – também permite concluir que, ordinariamente, não é o credor que providenciará o cancelamento do protesto. É bem de ver que o art. 19 da Lei 9.492/1997 estabelece que o pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será feito diretamente no tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas – isto é, incumbe ao devedor que realizar o pagamento do débito antes do registro do protesto pagar emolumentos. Assim, não é razoável imaginar que, para o cancelamento após a quitação do débito, tivesse o credor da obrigação extinta que arcar com o respectivo montante, acrescido de tributos, que devem ser pagos por ocasião do requerimento de cancelamento. Dessa forma, conforme entendimento consolidado no STJ, no tocante ao cancelamento do protesto regularmente efetuado, não obstante o referido art. 26 da Lei de Protestos faça referência a “qualquer interessado”, a melhor interpretação é a de que este é o devedor, de modo a pesar, ordinariamente, sobre sua pessoa o ônus do cancelamento. Ressalte-se que, ao estabelecer que o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado por qualquer interessado, não se está a dizer que não possam as partes pactuar que o cancelamento do protesto incumbirá ao credor (que passará a ter essa obrigação, não por decorrência da lei de regência, mas contratual).  Precedentes citados: AgRg no AREsp 493.196-RS, Terceira Turma, DJe 9/6/2014; e EDcl no Ag 1.414.906-SC, Quarta Turma, DJe 11/3/2013. REsp 1.339.436-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014.

DUPLICATA VIRTUAL - ELETRÔNICA

“CAMBIAL – Duplicata – Possibilidade das duplicatas e letras de câmbio serem representadas por ‘slips’, ou seja, boletos bancários ou outros documentos, criados por meios da informática que contenham os requisitos do pagamento de quantia líquida e certa – Execução instruída com notas fiscais e instrumentos de protesto – Admissibilidade – Recurso provido”. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 0028828-55.2013.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. J.B. Franco de Godoi, J. 24.04.2013)

“APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TÍTULOS DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA. Considerando os usos e costumes comerciais, é possível a emissão de duplicata “virtual”, quando comprovada a relação comercial subjacente. Apelação provida”. (TJRS, Apelação Cível nº 70031227879, 11ª Câmara Cível, Relator Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, J. 01.09.2010)

“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – BOLETO BANCÁRIO – DUPLICATA VIRTUAL – PROTESTADA POR INDICAÇÃO ACOMPANHADA DE NOTA FISCAL COM COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS – VALIDADE – TÍTULO HÁBIL A EMBASAR A EXECUÇÃO – RECURSO PROVIDO. O protesto por indicação da duplicata virtual representada por boleto bancário é expressamente autorizado por lei, desde que comprovada a entrega e o recebimento da mercadoria objeto do contrato de compra e venda mercantil firmado entre as partes litigantes”. (TJMG, Apelação nº 1.0024.09.689222-9/001, 16ª Câmara Cível, Relator Des. Otávio Portes, J. 20.10.2010)

“(...) A lei admite a existência da duplicata virtual a qual não tem como haja seu lançamento contábil. A existência da duplicata virtual encontra-se demonstrada pelas indicações constantes do boleto bancário...” (TJRJ, Apelação nº 0027076-24.2006.8.19.0021, 18ª Câmara Cível, Relator Des. Rogério de Oliveira Souza, J. 26.02.2008.)

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA.

1 - Os acórdãos confrontados, em face da mesma situação fática, apresentam solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência.

2 – Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da lei 9.492/97.

3 – A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida.

4 – Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13 § 1º da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente.

5 – Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do artigo 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei.

6 – No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação.

7 – O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador.

8 – Embargos de divergência conhecidos e desprovidos”. (Embargos de Divergência em REsp nº 1.024.691-PR, Relator Min. Raul Araújo,  2ª Seção, j. 22/08/2012, DJe de 29.10.2012.)

A cobrança judicial de boletos bancários acompanhados dos respectivos documentos comprobatórios da relação subjacente é plenamente aceitável pelos tribunais brasileiros, utilizando subsidiariamente o disposto no artigo 15 da Lei de Duplicatas (Lei 5.474/1968), sendo dispensada a apresentação do documento físico:

“Art. 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar:
l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;
II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei...”

O Código Civil dispõe expressamente sobre a possibilidade de emissão dos títulos de crédito por meio de registros eletrônicos, nos termos do § 3º do artigo 889:

“Art. 889 - Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.
(...)
§ 3o - O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”.

Lista dos títulos de crédito brasileira.

1. Letra de câmbio (Convenção de Genebra de 07.06.1930, para adoção de uma Lei Uniforme em matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias - Anexo I - a que o Brasil aderiu em 26.08.1942, promulgada pelo Decreto 57.663 de 24.01.1966, com ressalva de certas "reservas" constantes do Anexo II; e subsidiariamente, o Decreto 2.044, de 31.12.1908, a assim chamada Lei Saraiva designação originária do nome do autor do texto do substitutivo ao projeto de que o diploma surgiu, o ilustre José Antonio Saraiva). 

2. Nota Promissória (mesma fonte normativa); 

3. Cheque (Lei 7.357, de 02.09.1985. Obs.: essa lei consolidou entre nós o texto da Convenção de Genebra de 19.03.1931 para adoção de uma Lei Uniforme de Cheques a que o Brasil aderiu em 26.08.1942, promulgada pelo Decreto 57.595 de 07.01.1966). 

4. Duplicata Mercantil (Lei 5.474 de 18.07.1968); 

5. Duplicata de Prestação de Serviços (idem);

6. Certificado de Depósito Bancário (CDB) - modalidade simples - Lei 4.728 de 14.07.1965, art. 30.

7. Certificado de Depósito Bancário em garantia (CDB com lastro em ativos financeiros depositados em Banco de Investimento - art. 31 da Lei 4.728/65; ou Banco Múltiplo com carteira de Investimento).

8. Letra de Câmbio Financeira (Lei 4.728/65, art. 27);

9. Nota Promissória Financeira (idem);

10. Letra Imobiliária (Lei 4.380 de 21.08.1964, art. 44 et seq.);

11. Cédula Hipotecária (Decreto-lei 70 de 21.11.1966, art. 10 e et seq.;

12. Letra Hipotecária (Lei 7.684 de 02.12.1988);

13. Cédula Rural Pignoratícia (Decreto-lei 167 de 14.02.1967);

14. Cédula Rural Hipotecária (idem); 15. Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária (idem);

16. Nota de Crédito Rural (idem);

17. Nota Promissória Rural (idem);

18. Duplicata Rural (idem);

19. Cédula de Crédito Industrial (Decreto-lei 413 de 09.01.1969);

20. Nota de Crédito Industrial (idem);

21. Cédula de Crédito à Exportação (Lei 6.313 de 16.12.1975);

22. Nota de Crédito à Exportação (idem);

23. Cédula de Crédito Comercial (Lei 6.840 de 03.11.1980);

24. Nota de Crédito Comercial (idem);

25. Conhecimento de Depósito (Decreto 1.102, art. 15, de 21.01.1903);

26. Warrant (idem)

27. Conhecimento de Transporte de Mercadoria por terra, água e mar (Decreto 19.473 de 10.12.1930);

28. Conhecimento de Depósito Cooperativo (Lei 5.764 de 16.12.1971, art. 82);

29. Warrant Cooperativo (idem);

30. Conhecimento de Transporte Intermodal (Lei 6.288 de 11.11.1975);

31. Certificado de Depósito de Ações - Lei 6.404/76, art. 43 (ver ressalva a seguir, item 3.3.1)

32. Certificado de Depósito de Debêntures - Lei 6.404/76, art. 63, § 2.º (ver, igualmente, ressalva abaixo, item 3.3.1).

33. Certificado de Partes Beneficiárias (Idem, art. 49);

34. Debêntures (Idem, artigos 52 e 64; Decreto 177-A de 15.09.1893; Lei 4.728 de 14.07.1965, art. 26; Lei 6.404/76, art. 52 et seq.);

35. Cédula Pignoratícia de Debêntures (Lei 6.404/76, art. 72);

36. Bônus de Subscrição (idem, art. 75);

37. Nota Promissória de Companhia para emissão pública - commercial paper - (Resolução 1.723 de 27.06.1990, do Bacen e Instrução CVM n. 134 de 01.11.1990);

38. Cédula de Produto Rural (Lei 8.929 de 22.08.1994);

39. Título ao Portador (Código Civil (LGL\2002\400), art. 1.505);

40. Título de Legitimação nominativo, endossável (Código Civil (LGL\2002\400), art. 1.510).

41. Títulos Públicos, emitidos pelo Tesouro, nacional, estadual ou municipal - p.ex., Títulos da Dívida Agrária (Lei 4.504/64); Obrigações de Guerra; Títulos da Dívida Pública Fundada Federal; Apólices do Tesouro Nacional; Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN -; Obrigações do Tesouro Nacional - OTN; LFT - Letra Financeira do Tesouro; Bônus do Tesouro Nacional - BTN; Bônus do Banco Central - BBC; Nota do Tesouro Nacional - NTN etc. A fonte normativa é específica para cada título. Estados da Federação, Distrito Federal e Municípios também podem criar títulos circulatórios públicos, e os têm criado, cabendo lembrar que compete ao Senado Federal estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida dos Estados, Distrito Federal e Municípios (Constituição da República (LGL\1988\3), art. 52, inc. IX). 

Títulos de crédito virtuais (eletrônicos)

LEI Nº 9.492, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997.

Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências.

CAPÍTULO III

Da Distribuição

Art. 7º Os títulos e documentos de dívida destinados a protesto somente estarão sujeitos a prévia distribuição obrigatória nas localidades onde houver mais de um Tabelionato de Protesto de Títulos.

Parágrafo único. Onde houver mais de um Tabelionato de Protesto de Títulos, a distribuição será feita por um Serviço instalado e mantido pelos próprios Tabelionatos, salvo se já existir Ofício Distribuidor organizado antes da promulgação desta Lei.

Art. 8º Os títulos e documentos de dívida serão recepcionados, distribuídos e entregues na mesma data aos Tabelionatos de Protesto, obedecidos os critérios de quantidade e qualidade.

Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.