Processo
REsp 1.703.077
Relator
NANCY ANDRIGHI
Tribunal
Superior Tribunal de Justiça
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Data de Julgamento
11/12/2018
Data de Publicação
15/02/2019
EMENTA
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS DIFUSOS. CARTÕES INSERTS OU ONSERTS COLOCADOS NO INTERIOR DAS EMBALAGENS DE CIGARROS. PUBLICIDADE NÃO CARACTERIZADA. INFORMAÇÕES QUE NÃO INCENTIVAM AO FUMO. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU. MULTA ADMINISTRATIVA ANULADA PELO PODER JUDICIÁRIO. COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL DA SOUZA CRUZ PROVIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PREJUDICADOS.
1. A natureza da publicidade implica anúncios ativos, para que entusiasmem os destinatários a adquirir o produto ou serviço, muitas vezes utilizando-se de métodos da psicologia da persuasão, além de elementos sensoriais que agucem a visão, olfato, paladar e audição, tais como cores, cheiros, gostos e forma de expressão de palavras e frases.
1.1. Os cartões inserts ou onserts não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto.
2. A mensagem contida nos cartões inserts ou onserts não proporcionam nenhum incentivo ao fumo, mas apenas informam o novo layout das embalagens, circunstância não violadora das restrições a propaganda de cigarros ou assemelhados, o que afasta o dano moral coletivo.
3. Exceto nos casos expressamente declinados na legislação, somente aquele que causa o dano é responsabilizado pela sua reparação (art. 927 do CC/02).
3.1. O suposto dano moral coletivo está alicerçado na possibilidade do consumidor utilizar os inserts ou onserts para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Assim, a responsabilidade civil estaria sendo imputada a alguém que não praticou o ato, além do dano ser presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor os teria utilizado para encobrir as advertências.
3.2. O fumante que se utiliza dos cartões inserts ou onserts quer tampar a visão do aviso dos malefícios que ele sabe que o cigarro causa à saúde.
4. As penalidades administrativas lavradas pela ANVISA foram anuladas por decisões judiciais transitadas em julgado, sob o fundamento de que os cartões inserts ou onserts não desrespeitavam a legislação que regulamenta a propaganda de cigarros e seus assemelhados.
4.1. O reconhecimento da publicidade abusiva nestes autos, geradora do dano moral coletivo, implicará violação da coisa julgada.
5. Recurso especial da SOUZA CRUZ provido para afastar a ocorrência do imputado dano moral. Prejudicado o apelo nobre do INSTITUTO, quanto aos honorários sucumbenciais.
(REsp 1703077/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 15/02/2019)
INTEIRO TEOR
RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.077 - SP (2016/0010279-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO MOURA RIBEIRO
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS DIFUSOS. CARTÕES INSERTS OU ONSERTS COLOCADOS NO INTERIOR DAS EMBALAGENS DE CIGARROS. PUBLICIDADE NÃO CARACTERIZADA. INFORMAÇÕES QUE NÃO INCENTIVAM AO FUMO. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU. MULTA ADMINISTRATIVA ANULADA PELO PODER JUDICIÁRIO. COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL DA SOUZA CRUZ PROVIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PREJUDICADOS.
1. A natureza da publicidade implica anúncios ativos, para que entusiasmem os destinatários a adquirir o produto ou serviço, muitas vezes utilizando-se de métodos da psicologia da persuasão, além de elementos sensoriais que agucem a visão, olfato, paladar e audição, tais como cores, cheiros, gostos e forma de expressão de palavras e frases.
1.1. Os cartões inserts ou onserts não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto.
2. A mensagem contida nos cartões inserts ou onserts não proporcionam nenhum incentivo ao fumo, mas apenas informam o novo layout das embalagens, circunstância não violadora das restrições a propaganda de cigarros ou assemelhados, o que afasta o dano moral coletivo.
3. Exceto nos casos expressamente declinados na legislação, somente aquele que causa o dano é responsabilizado pela sua reparação (art. 927 do CC/02).
3.1. O suposto dano moral coletivo está alicerçado na possibilidade do consumidor utilizar os inserts ou onserts para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Assim, a responsabilidade civil estaria sendo imputada a alguém que não praticou o ato, além do dano ser presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor os teria utilizado para encobrir as advertências.
3.2. O fumante que se utiliza dos cartões inserts ou onserts quer tampar a visão do aviso dos malefícios que ele sabe que o cigarro causa à saúde.
4. As penalidades administrativas lavradas pela ANVISA foram anuladas por decisões judiciais transitadas em julgado, sob o fundamento de que os cartões inserts ou onserts não desrespeitavam a legislação que regulamenta a propaganda de cigarros e seus assemelhados.
4.1. O reconhecimento da publicidade abusiva nestes autos, geradora do dano moral coletivo, implicará violação da coisa julgada.
5. Recurso especial da SOUZA CRUZ provido para afastar a ocorrência do imputado dano moral. Prejudicado o apelo nobre do INSTITUTO, quanto aos honorários sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Prosseguindo no julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro Moura Ribeiro, divergindo do voto da Sra. Ministra Relatora, vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, em dar provimento ao recurso especial da Souza Cruz e julgar prejudicado o recurso especial do Instituto Barão do Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores contra entes Poluidores e Maus Fornecedores, nos termos do voto do Sr. Ministro Moura Ribeiro, que lavrará o acórdão.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino.
Votaram com o Sr. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Presidente) os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze.
Brasília, 11 de dezembro de 2018(Data do Julgamento)
MINISTRO MOURA RIBEIRO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.077 - SP (2016/0010279-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI:
Cuida-se de recursos especiais interpostos por SOUZA CRUZ S.A, com fundamento nas alíneas "a" e “c” do permissivo constitucional, e pelo INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
Ação: coletiva de consumo, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de SOUZA CRUZ S.A, por meio da qual pleiteia a condenação da ré à compensação de danos morais coletivos decorrentes da produção de material publicitário, correspondente a cupons do tipo “insert” e “onsert”, destinados a propagar publicidade institucional e encobrir a imagem de veiculação obrigatória que difunde mensagem de saúde pública.
Aditamento à petição inicial: o INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES requereu seu ingresso na lide na condição de litisconsorte ativo ulterior (e-STJ, fls. 255-273).
Sentença: julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a ré a compensar os danos morais coletivos em valor fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Embargos de declaração: interpostos pelo INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES, foram rejeitados.
Acórdão: negou provimento à apelação de SOUZA CRUZ S.A e deu parcial provimento à apelação do INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES para fixar os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Embargos de declaração: interpostos por ambos os recorrentes, foram rejeitados.
Recurso especial de SOUZA CRUZ S.A: aponta violação dos arts. 3º da Lei 9.294/96; 104, 105, 265, IV, a, 267, § 3º, e 535, II, do CPC/73; 8º, parágrafo único, 12, 27, 31, 81, I, II e III, e 82 do CDC; 186, 187, 188, I, e 927 do CC/02; além de dissídio jurisprudencial.
Afirma que houve negativa de prestação jurisdicional.
Aduz que não há vedação legal à utilização de cartões publicitários informativos “inserts” e “onserts” no interior das embalagens de cigarros, pois não há prática de publicidade, haja vista esses mecanismos de informação se dirigirem unicamente ao público fumante e já consumidor do produto.
Alega haver prejudicialidade externa e continência entre o presente processo e o REsp 1.118.887/RJ, interposto nos autos de ação coletiva de consumo ajuizada em 2005 e que trata de hipótese análoga à presente, que é matéria de ordem pública e que poderia ser conhecida mesmo de ofício nos graus ordinários de jurisdição, devendo, pois, ser suspenso o curso da presente ação até o julgamento do citado recurso especial.
Argumenta que deveria ser reconhecida a prescrição da pretensão compensatória, pois os danos morais resultam de fato do produto, submetido ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do conhecimento do dano e sua autoria, sendo notória a utilização dos “inserts” e “onserts” desde 1995.
Sustenta que os cartões questionados têm por objetivo informar o consumidor sobre a característica do produto comercializado bem como identificar o produto original, em atendimento ao disposto no art. 8º, parágrafo único, do CDC, pelo que não podem ser considerados ilegais nem ensejar o dever de indenizar.
Afirma que, mesmo que fosse admitida a prática de ato ilícito, não haveria como se configurar um dano moral de natureza difusa, já que ausentes os requisitos da transindividualidade e da indivisibilidade, além de não ter ficado configurada intranquilidade social.
Suscita, ainda, a ilegitimidade ativa do Ministério Público e da segunda recorrente para a propositura da demanda, haja vista a inexistência de interesse coletivo tutelado, e a necessidade de redução do valor da compensação dos danos morais coletivos, fixados em valores exorbitantes.
Recurso especial de INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES: aponta a ocorrência de violação aos arts. 20, § 3º, a, b e c, e § 4º, do CPC/73 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Aduz que a condenação em danos morais coletivos no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) é irrisória e insignificante em relação à reparação do dano sofrido pela sociedade, além de não possuir o caráter pedagógico de punir eficazmente a infração e inibir prática futura equivalente.
Argumenta que o valor dos honorários também é ínfimo e desrespeita a regra de que, havendo condenação líquida, seu montante deve ser fixado entre os percentuais de 10% a 20% da condenação.
Decisão de admissibilidade: o TJ/SP inadmitiu os recursos especiais.
Agravos: interpostos pelos recorrentes, determinei sua reautuação como recurso especial.
Parecer do Ministério Público: de lavra da i. Subprocuradora-Geral da República Ana Maria Guerrero Guimarães, opina pelo desprovimento de ambos os recursos especiais.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.077 - SP (2016/0010279-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROPAGANDA. CIGARROS. ONSERTS E INSERTS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITOS DIFUSOS. CARACTERÍSTICAS. PRESENÇA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO E ASSOCIAÇÃO. OCORRÊNCIA. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. CONTINÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PUBLICIDADE. CONCEITO. CONFIGURAÇÃO. CONSUMIDOR. PROTEÇÃO. LEALDADE E BOA-FÉ OBJETIVA. ABUSO. INDUÇÃO A COMPORTAMENTO NOCIVO À SAÚDE. ARTS. 220, §§ 3º, II, E 4º, DA CF/88 E 37, § 2º, DO CDC. LEI 9.294/96. ALCANÇE. CONSUMIDORES E NÃO CONSUMIDORES. DANOS MORAIS COLETIVOS. VALORES FUNDAMENTAIS. LESÃO INJUSTA E INTOLERÁVEL. HIPERVULNERABILIDADE. PROTEÇÃO ADICIONAL. LIVRE ARBÍTRIO REDUZIDO. PRAZO PRESCRICIONAL. LESÃO CONTÍNUA. TERMO INICIAL. ÚLTIMO ATO PRATICADO. VALOR DOS DANOS MORAIS. REVISÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se de ação coletiva de consumo por meio da qual se pleiteia a condenação da recorrente à compensação de danos morais coletivos decorrentes da produção de material publicitário, correspondente a cupons do tipo “insert” e “onsert”, destinados a propagar publicidade institucional e encobrir a imagem de veiculação obrigatória que difunde mensagem de saúde pública.
2. O propósito recursal é determinar se: a) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; b) os interesses envolvidos possuem natureza transindividual e coletiva; c) o Ministério Público e a associação autora possuem legitimidade ativa para a propositura da ação; d) a publicidade veiculada por meio de inserts e onserts em carteiras e maços de cigarro configura propaganda abusiva; e) ocorreu dano moral coletivo; f) a pretensão compensatória foi fulminada pela prescrição; e g) é possível rever o valor da condenação em danos morais imposta à recorrente.
3. Recurso especial interposto em: 19/01/2015; conclusos ao gabinete em: 25/08/2016; aplicação do CPC/73.
4. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
5. Os interesses difusos são aqueles de natureza transindividual, indivisíveis, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas entre si por circunstâncias de fato, as quais se referem à sua exposição ao mesmo risco ou à necessidade de uma idêntica e específica proteção jurídica.
6. A publicidade enganosa ou abusiva é uma dessas circunstâncias fáticas capaz de gerar a união de interesses de titulares indeterminados, pois enseja a lesão de direitos que são indisponíveis e indivisíveis, demandando uma solução que seja única para todos os prejudicados, o que atrai a legitimidade do Ministério Público e de associações de defesa de consumidores para sua tutela.
7. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado – quando suficiente para a manutenção de suas conclusões – impede a apreciação do recurso especial.
8. Publicidade é toda a comunicação, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa.
9. A vedação à publicidade abusiva tem por objetivo resguardar a vulnerabilidade do consumidor e a própria sociedade como um todo, protegendo o mercado consumidor de empresas que se utilizam de práticas agressivas de venda. Precedente.
10. Uma das espécies de publicidade abusiva é aquela que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde, razão pela qual, ainda que a prática de publicidade seja legítima, legal e permitida, o fornecedor de produtos perigosos à saúde que abusa dos limites do exercício desse direito, desrespeitando os condicionamentos impostos pela Lei, comete ato ilícito, capaz de gerar o dever de indenizar.
11. A Lei 9.294/96 tratou da publicidade dirigida a consumidores cativos de produtos fumígenos, especialmente ao prever que os maços e carteiras de cigarro deveriam conter, de forma legível e destacada, advertência sobre os malefícios do fumo, por intermédio de frases acompanhadas de figuras que ilustrem seus efeitos deletérios sobre a saúde do fumante e das pessoas dele próximas.
12. O consumidor de produtos fumígenos merece uma proteção adicional, mais intransigente, em virtude de sua fragilidade (livre arbítrio reduzido) frente ao estímulo de permanecer consumindo um produto prejudicial à sua saúde.
13. O dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que não se identifica com os tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), mas com a violação injusta e intolerável de valores fundamentais titularizados pela coletividade (grupos, classes ou categorias de pessoas). Tem a função de: a) proporcionar uma reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial da coletividade; b) sancionar o ofensor; e c) inibir condutas ofensivas a esses direitos transindividuais.
14. Se, por um lado, o dano moral coletivo não está relacionado a atributos da pessoa humana e se configura in re ipsa, dispensando a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral, de outro, somente ficará caracterizado se ocorrer uma lesão a valores fundamentais da sociedade e se essa vulneração ocorrer de forma injusta e intolerável.
15. Na presente hipótese, está configurada a lesão injusta e intolerável à valores da sociedade, pois a publicidade por meio de inserts e onserts seria predestinada a encobrir imagens/mensagens tendentes a desestimular o consumidor ("cativo"), consistindo, portanto, em manifesto abuso à condição de hipervulnerabilidade do consumidor desse produto, devendo, pois, ser mantida a condenação em danos morais coletivos.
16. A lesão contínua a um direito subjetivo dá ensejo a inúmeras lesões, renovando seguidamente a pretensão e, como consequência o marco inicial do prazo prescricional, cujo termo a quo é contado do último ato praticado. Precedentes.
17. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.
18. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada, o que não ocorreu na hipótese em exame.
19. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
DO RECURSO ESPECIAL DE INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DANOS MORAIS COLETIVOS. VALOR. MAJORAÇÃO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, DO CPC/73. PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA.
1. O propósito recursal é determinar se: a) podem ser majorados os valores da compensação por danos morais coletivos; b) os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual do valor da condenação.
2. Recurso especial interposto em: 20/01/2015; conclusos ao gabinete em: 25/08/2016; aplicação do CPC/73.
3. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.
4. Os honorários advocatícios são fixados mediante juízo de equidade do julgador somente nas hipóteses do § 4º do aludido artigo, quais sejam: a) nas causas de pequeno valor; b) nas de valor inestimável; c) naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública; e d) nas execuções, embargadas ou não. Precedente.
5. Não sendo verificadas estas hipóteses, o § 3º do art. 20 do CPC/1973 (correspondente ao art. 85, § 2º, do CPC/2015) determina que os honorários devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, de 10 a 20% de referido montante. Precedentes.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.077 - SP (2016/0010279-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
DO RECURSO ESPECIAL DE SOUZA CRUZ S.A.
O propósito recursal é determinar se: a) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; b) os interesses envolvidos possuem natureza transindividual e coletiva; c) o Ministério Público e a associação autora possuem legitimidade ativa para a propositura da ação; d) a publicidade veiculada por meio de inserts e onserts em carteiras e maços de cigarro configura propaganda abusiva; e) ocorreu dano moral coletivo; f) a pretensão compensatória foi fulminada pela prescrição; e g) é possível rever o valor da condenação em danos morais imposta à recorrente.
Recurso especial interposto em: 19/01/2015.
Conclusos ao gabinete em: 25/08/2016.
Aplicação do CPC/73.
1. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA CONTROVÉRSIA
A publicidade cuja legalidade é questionada na presente ação coletiva de consumo consiste no oferecimento, por parte da recorrente, nas embalagens dos produtos fumígenos por ela comercializados, de cartões que contém propaganda institucional e que se encaixam perfeitamente sobre as imagens e mensagens de saúde pública e de advertência, cuja veiculação é obrigatória.
Segundo a descrição contida na inicial, o referido cartão pode ter o formado de “onserts”, adaptáveis às embalagens de tipo maço e inseridos entre a parte externa da referida embalagem e o plástico que o envolve; ou de “inserts”, ajustáveis às embalagens de tipo box (caixa rígida).
Conforme reconhecido pela recorrente SOUZA CRUZ S.A., “além da face do 'onsert' que conta com a reprodução fiel da embalagem do produto (i.e., apenas a logomarca), a outra face (colada junto à embalagem) é composta de um texto explicativo ao consumidor” (e-STJ, fl. 137).
Conforme averiguado pela ANVISA, “além de ser utilizada como recurso de marketing do produto, a disponibilização da etiqueta traz ainda a intenção de oferecer ao consumidor um recurso que pode ser usado para esconder a imagem padrão contendo as advertências sobre os malefícios causados pelo consumo do produto, uma vez que a mesma pode ser facilmente destacada da frente da embalagem, contendo, inclusive, orientação na frente da etiqueta para que seja destacada” (e-STJ, fl. 159, sem destaque no original).
As imagens ilustrativas de referido meio publicitário estão juntadas aos autos às fls. (e-STJ) 154 (embalagem do produto) e 156 (cartão informativo). Seguem, a título esclarecedor, as reproduções de modelos da embalagem e do cartão publicitário:
2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73
No acórdão recorrido, não há omissão, contradição ou obscuridade. Dessa maneira, o art. 535 do CPC/73 não foi violado.
Com efeito, o Tribunal de origem se manifestou sobre a possibilidade do reconhecimento da aventada prejudicialidade externa entre ação coletiva de consumo que estava em curso na Justiça do Estado do Rio de Janeiro e o presente processo, recusando-se a adentrar no mérito da questão sob o fundamento de que o tema foi suscitado inoportunamente, em indevida violação recursal. É o que se infere do seguinte excerto (e-STJ, fls. 1.044-1.045):
Contudo, conforme referiu o eminente relator, à fl. 911, quando da análise do pedido de suspensão da demanda, "os argumentos lançados pela apelante Souza Cruz S. A. em sua manifestação de fls. 902/908 mostram-se inoportunos, dado que ultrapassado o momento processual adequado".
Merece registro, por relevante, que o referido pleito foi apresentado, nesta Corte, aos 06 de junho de 2014, quando o julgamento do recurso de apelação estava em curso, havendo os eminentes desembargadores federais ANDRÉ NEKATSCHALOW (relator) e PAULO FONTES proferido seus votos, aguardando-se, tão somente, o voto-vista deste magistrado, o qual foi apresentado na sessão de julgamento do dia 1° de setembro de 2014, decidindo a Quinta Turma, por maioria, negar provimento à apelação da Souza Cruz S/A, e, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Instituto Barão de Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores Contra Entes Poluidores e Maus Fornecedores.
Nota-se, portanto, que a alegação corresponde a efetiva inovação recursal, o que é inviável, ante a vedação expressa dos artigos 515, "caput", e 300, ambos do Código de Processo Civil.
Assim, o Tribunal de origem se manifestou sobre o tema tido por omisso, ainda que em sentido oposto ao pretendido pela embargante, o que não configura negativa de prestação jurisdicional e, portanto, não autoriza o reconhecimento de violação ao art. 535, II, do CPC/73.
3. DA NATUREZA DOS INTERESSES ENVOLVIDOS NA AÇÃO COLETIVA E DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
3.1. Dos interesses difusos e da legitimidade do Ministério Público (art. 81, parágrafo único, I, e 82 do CDC)
O processo coletivo tem como reflexo principal o afastamento da tradicional perspectiva individualista do Direito Processual Civil em benefício de uma “tutela simultânea de grandes contingentes ou mesmo de um número indeterminável de pessoas titulares de interesses reconhecidos” (MARQUES, Cláudia Lima (et. al.). Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 974).
Como consequência desse propósito de enfrentamento de lides de massa, o CDC abordou os direitos subjetivos sob denominação exclusivamente coletiva, distinguindo-os sob as denominações de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.
Especificamente no que se refere aos direitos difusos, definiu-os, nos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, como aqueles interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas entre si por circunstâncias de fato.
Como destaca a doutrina, “o que caracteriza, portanto, seu caráter difuso é tanto a indeterminação dos seus titulares quando a existência de uma ligação entre eles decorrente de uma circunstância de fato” (MARQUES, Cláudia Lima (et. al.), Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 975).
A doutrina ainda ressalta que a circunstância de fato tem a ver com a realidade fática e não jurídica, referindo-se a pessoas que estão expostas ao mesmo risco ou que necessitem, indistintamente, de uma específica proteção jurídica.
3.2. Do caráter transindividual da publicidade abusiva
A publicidade enganosa ou abusiva é uma dessas circunstâncias fáticas capaz de gerar a união de interesses de titulares indeterminados, pois enseja a lesão de direitos que são indisponíveis e indivisíveis, demandando uma solução que seja única para todos os prejudicados e preenchendo os requisitos para ser classificado como um direito de natureza difusa.
De fato, conforme salientado por SÉRGIO CAVALIERI FILHO, “o bem jurídico que essa publicidade pode ofender – a credibilidade, a boa-fé, a segurança, o patrimônio, a integridade física ou moral dos consumidores – é absolutamente indivisível”, de modo que “o interesse na cessação da publicidade é transindividual porque vai além dos interesses de um ou alguns consumidores; pertence a todos, pelo que indisponível” (Programa de Direito do Consumidor, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2010, p.343).
A proteção dos consumidores contra a publicidade abusiva ou enganosa tem, portanto, extensão transindividual e, portanto, natureza coletiva, pois se “trata de uma espécie de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial guarida porque atinge simultaneamente a todos” (NUNES, Rizzato, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 878, sem destaque no original).
As condições previstas no CDC ao exercício legítimo da prática publicitária visam, portanto, proteger toda a sociedade, e não apenas aqueles que consumam ou sejam potenciais consumidores do produto objeto da propaganda.
Trata-se, aqui, com efeito, de resguardar os interesses dos consumidores e das pessoas equiparadas a consumidores, definidas no art. 17 do CDC, de modo que as disposições do CDC a respeito da publicidade também beneficiam aqueles que, mesmo sem adquirir qualquer produto ou contratarem serviços, sofrem alguma espécie de lesão pelas práticas de fornecedores.
Assim, o Ministério Público e as associações legalmente constituídas com finalidade institucional de defesa dos direitos dos consumidores têm, nos termos do art. 82, I e IV, do CDC, legitimidade para a defesa de interesses difusos relacionados à prática de publicidade abusiva ou enganosa.
3.3. Da hipótese concreta
Na presente hipótese, a ação coletiva de consumo foi proposta pelo Ministério Público Federal e emendada pela associação recorrente com o objetivo de tutelar o interesse de todos os consumidores à legalidade da publicidade veiculada pela fornecedora, possuindo, portanto, causa de pedir remota relacionada a direitos transindividuais, pois o direito é indivisível, os titulares são indetermináveis e ligados pela circunstância de fato comum, relacionada à publicidade supostamente ilegal.
Além disso, o pedido deduzido na inicial refere-se à condenação da recorrente a compensar danos morais de natureza coletiva, de modo que também o pedido se relaciona a interesses de titularidade indeterminada relativos à prática da suposta propaganda irregular.
Nesse contexto, evidencia-se que a ação coletiva visa, de fato, tutelar interesses difusos, razão pela qual deve ser reconhecida a legitimidade ativa do Ministério Público e da associação recorrente para a propositura da presente ação coletiva de consumo, não havendo, portanto, motivo para a reforma do acórdão recorrido no ponto.
4. DA CONTINÊNCIA E DA PREJUDICIALIDADE EXTERNA – FUNDAMENTO SUFICIENTE NÃO IMPUGNADO (Súmula 283/STF)
A recorrente não impugnou o fundamento do TJ/SP para não examinar a tese de existência de continência e de prejudicialidade externa, correspondente à impossibilidade de inovação de teses recursais, objeto de vedação expressa dos arts. 515, caput, e 300 do CPC/73.
De fato, em seu recurso especial, embora tenha alegado que o pedido de suspensão do processo não configuraria inovação recursal – por se tratar de matéria de ordem pública, verificável de ofício –, não apontou a violação dos citados arts. 515, caput, e 300 do CPC/73, deixando, assim, incólume o fundamento do acórdão recorrido que subsidiou a negativa de exame da questão.
Assim, como esse fundamento não foi impugnado, deve-se manter o acórdão recorrido. Aplica-se, neste caso, a Súmula 283/STF.
5. DA PUBLICIDADE DE PRODUTOS FUMÍGENOS
5.1. Direito à informação adequada e proteção à vulnerabilidade do consumidor
Para fins de proteção do consumidor, publicidade é “toda a comunicação de entidades públicas ou privadas inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa” (PASQUALLOTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC. São Paulo: RT, 1997. p. 25, sem destaque no original).
O CDC atenta-se para a publicidade, qualificando-a como importante técnica pré-contratual de persuasão ao consumo. Prevê, em consequência, como direitos básicos do consumidor, a "proteção contra a publicidade enganosa e abusiva" (art. 6º, IV) e, “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III, do CDC, sem destaque no original).
O amparo ao consumidor na área da publicidade se justifica por sua vulnerabilidade, na linha da orientação geral seguida por referido diploma legislativo, a qual, segundo o entendimento desta Corte, é de que “o Código do Consumidor é norteado principalmente pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e pela necessidade de que o Estado atue no mercado para minimizar essa hipossuficiência” (REsp 1365609/SP, Quarta Turma, DJe 25/05/2015, sem destaque no original).
O propósito buscado com a regulamentação da publicidade de bens e serviços é, portanto, o de refletir os princípios da lealdade e da boa-fé objetiva, relacionados ao princípio da transparência, que alcançam a relação negocial em sua essência, devendo estar presentes não apenas na formação do contrato, mas também na divulgação publicitária do produto.
Oportuna, nesse ponto, a lição de Cláudia Lima Marques, no sentido de que “informar é mais do que cumprir com o dever anexo de informação: é cooperar e ter cuidado com o parceiro contratual, [...] agindo com lealdade (pois é o fornecedor que detém a informação) e boa-fé” (Comentários ao código de defesa do consumidor, 2ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 178-179, sem destaque no original).
5.2 Publicidade abusiva no CDC
A publicidade abusiva é definida pela doutrina como um ilícito civil por meio do qual o fornecedor, ao promover seus produtos e serviços, “fere a vulnerabilidade do consumidor, [...] valores sociais básicos, [...] a própria sociedade como um todo” (LIMA MARQUES, Cláudia. Comentários ao código de defesa do consumidor, 2ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 539, sem destaque no original).
A prevenção dessa vulneração a valores sociais básicos visa, de fato, “preservar um bem maior, uma instituição, um valor jurídico ou moral que a todos diz respeito e que foi atingido ou está ameaçado” protegendo “o consumidor lesado e o mercado consumidor de empresas que se utilizam de práticas agressivas de venda, desacatos e humilhações, coação para assinatura de contratos” (REsp 1537890/RJ, Terceira Turma, DJe 14/03/2016, sem destaque no original).
Essa abusividade se revela, portanto, em “tudo aquilo que ofende a ordem pública (public policy), o que não é ético ou que é opressivo ou inescrupuloso, bem como o que causa dano potencial aos consumidores” (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos (et. al.), Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 351, sem destaque no original).
O citado dano potencial aos consumidores é identificado pela Carta Magna na publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde, razão pela qual a Lei Maior impõe ao Poder Público, de forma expressa, por força da norma contida no art. 220, §§ 3º, II, e 4º, da CF/88, o estabelecimento de meios legais de defesa contra essa propaganda comercial, sujeitando-a a restrições legais, sobretudo a advertência sobre os malefícios decorrentes do seu uso.
Em perfeita sintonia com referido dispositivo constitucional, o art. 37, § 2º, do CDC enumera exemplos de publicidade abusiva, entre os quais se destaca aquela que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde.
Assim, ainda que a prática de publicidade seja legítima, legal e permitida, o fornecedor de produtos perigosos à saúde, como o cigarro, que abusa dos limites do exercício desse direito, desrespeitando os condicionamentos impostos pela Lei, fere os ditames constitucionais e consumeristas e comete ato ilícito, incidindo na previsão do art. 187 do CC/02.
5.3. Da publicidade do tabaco
A doutrina destaca que, por se tratar de produto nocivo à saúde, a publicidade do tabaco – ainda que em diversos países tenha sido vedada por completo – foi restringida, com vigor, pela a legislação nacional (Leis 9.294/96 e 10.167/2000).
O tratamento legislativo ficou, realmente, gradativamente mais rigoroso, especialmente a partir da Lei 10.167/2000, pois, desde a vigência desse diploma legislativo, “um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei 9.294/96, pode vir a ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional” (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos (et. al.), Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 363, sem destaque no original).
Um dos pontos de destaque da citada legislação de regência foi a previsão de que as embalagens e maços de produtos fumígenos deveriam conter advertência sobre os malefícios do fumo, por intermédio de frases acompanhadas de figuras que ilustrem seus efeitos deletérios sobre a saúde do fumante e das pessoas dele próximas, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei 9.294/96.
Ademais, nos termos do § 4º de referido dispositivo, as cláusulas de advertência deveriam constar de forma legível e ostensivamente destacada nos “maços, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao consumidor” e em “em 100% (cem por cento) de sua face posterior”, conforme determinado pelo § 5º do citado artigo da mencionada lei.
Extrai-se de referidos dispositivos, que as leis de regência não distinguiram a publicidade em relação a seu destinatário, pois a rígida regulamentação da propaganda de produtos fumígenos é destinada não só às pessoas que não são consumidoras do produto, mas também àquelas que já consomem e adquirem o produto regularmente e que tem acesso às informações publicitárias contidas nas embalagens dos maços e carteiras em que acondicionado.
A proteção legal foi, de fato, dirigida à melhora na difusão de informações em favor da conscientização da população sobre os malefícios que o consumo de produtos fumígenos acarreta à saúde, de modo a tender a reduzir o impacto do consumo de referido produto ao mínimo possível, com a perspectiva de incitar os consumidores cativos ao efetivo conhecimento de sua nocividade, em benefício da sociedade.
5.4. A hipervulnerabilidade dos consumidores do tabaco
O consumidor de produtos fumígenos merece uma proteção adicional, mais intransigente, em virtude de sua fragilidade frente ao estímulo de permanecer consumindo um produto nocivo à sua saúde.
A doutrina destaca que o consumidor regular de produtos fumígenos tem seu livre arbítrio reduzido, porquanto “a própria OMS já constatou que os riscos do tabagismo são percebidos como muito distantes, facilmente compensados pelos benefícios psicológicos imediatos” e também porque “depois de viciado (e o vício se instala rapidamente), não é nada fácil deixar de fumar” (FACCHINI NETO, Eugênio. A relatividade do livre-arbítrio e a responsabilização da indústria do fumo. A desconstrução de um mito. Revista de Derecho Privado, ISSN-e 0123-4366, Nº. 31, 2016).
Esse consumidor qualifica-se, de fato, como hipervulnerável, de vulnerabilidade agravada ou potencializada, conforme previsto no art. 39, IV, do CDC, em razão do manifesto desequilíbrio entre ele e o fornecedor na livre escolha pela adoção de um comportamento de consumo.
Essa conclusão coaduna-se com o entendimento adotado por esta e. Terceira Turma, segundo o qual “a ideia de vulnerabilidade está justamente associada à debilidade de um dos agentes da relação de mercado, no caso, o consumidor, cuja dignidade merece ser preservada” (REsp 1329556/SP, Terceira Turma, DJe 09/12/2014).
A doutrina corrobora, ainda, esse entendimento, ao asseverar que “a hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor” (MASCARENHAS, Diego Fonseca; COSTA, Paulo Sérgio Weyl Albuquerque. Publicidade abusiva: análise do consumidor hipervulnerável como mensagem subliminar no julgado do Cogumelo do Sol. Revista de Direito do Consumidor: RDC, São Paulo, v. 26, n. 109, p. 141-158, jan./fev. 2017).
A exploração dessa hipervulnerabilidade configura abuso do direito e violação da boa-fé objetiva e do dever de lealdade, princípios regentes de todas as relações contratuais e, sobretudo, das relações consumeristas.
6. DO DANO MORAL COLETIVO DECORRENTE DE OFENSAS A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
6.1. Do dano moral coletivo e suas funções
O dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que se vincula à integridade psico-física da coletividade, a seus valores fundamentais, que refletem, no horizonte social, o largo alcance da dignidade de seus membros e o padrão ético dos indivíduos que a compõem.
O dano moral coletivo está, pois, relacionado à reparação da “lesão injusta e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupos, classes ou categorias de pessoas)” (MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2ª ed., São Paulo: Ed. LTr, 2007, pág. 137, sem destaque no original).
Esses valores fundamentais da coletividade têm natureza extrapatrimonial, não sendo seu valor mensurável em termos econômicos.
Em consequência desse fato, a doutrina especializada pontua que o dano moral coletivo tem por objetivo “estabelecer, preponderantemente, sancionamento exemplar ao ofensor, e também render ensejo, por lógico, para se conferir destinação de proveito coletivo ao dinheiro recolhido, o que equivale a uma reparação traduzida em compensação indireta para a coletividade” (Idem, ibidem, pág. 137, sem destaque no original).
O dano moral coletivo cumpre, portanto, três funções: a) proporcionar uma reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial da coletividade; b) sancionar o ofensor; e c) inibir condutas ofensivas a tais direitos transindividuais.
O entendimento desta Corte a respeito do tema é, realmente, o de que “a condenação em reparar o dano moral coletivo visa punir e inibir a injusta lesão da esfera moral de uma coletividade, preservando, em ultima ratio, seus valores primordiais” (REsp 1303014/RS, Quarta Turma, DJe 26/05/2015, sem destaque no original).
6.2. Da lesão injusta e intolerável de valores essenciais da sociedade
O dano moral coletivo visa ressarcir, punir e inibir a injusta e intolerável lesão aos valores primordiais de uma coletividade.
De fato, nos termos da jurisprudência desta Corte “o dano moral coletivo, compreendido como o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, se dá quando a conduta agride, de modo totalmente injusto e intolerável, o ordenamento jurídico e os valores éticos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva” (REsp 1473846/SP, Terceira Turma, DJe 24/02/2017).
Assim, se, por um lado, o dano moral coletivo não está relacionado a atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico) e se configura in re ipsa, dispensando a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral, de outro, somente ficará caracterizado se ocorrer uma lesão a valores fundamentais da sociedade e se essa vulneração ocorrer de forma injusta e intolerável.
Logo, “não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a sua caracterização” (REsp 1.473.846/SP, Terceira Turma, DJe 24/02/2017).
6.3. Da ocorrência de dano a valores fundamentais na hipótese concreta
Na presente hipótese, o acórdão recorrido consignou, por meio de seu voto condutor, que (e-STJ, fls. 1.004-1.006):
Nesse sentido, o art. 7° da RDC n. 104/01 já proibia o uso de qualquer tipo de invólucro ou dispositivo que impedisse ou dificultasse a visualização das advertências, das imagens, bem como da logomarca e do número do serviço Disque Pare de Fumar. E não há dúvida nenhuma de que os inserts em questão são passíveis de impedir ou dificultar a visualização de advertências etc.
[...]
Ao sustentar que somente depois da abertura do invólucro, isto é, depois de exaurida a função potencial das mensagens e das imagens, é que poderia o próprio consumidor encobri-las, implicando que os inserts ou onserts seriam neutros, seria estiolar a própria função dessas mensagens e imagens, pois igualmente e talvez primordialmente endereçadas ao consumidor "cativo".
É indisfarçável que os cartões, para além de não permitidos pelo art. 3° da Lei n. 9.249/96, com a redação dada pela Lei n. 10.167/00, seriam predestinados a encobrirem imagens/mensagens tendentes a desestimular o consumidor ("cativo"). Seria demasiada ingenuidade presumir o contrário e isso certamente deve ter sido considerado pela empresa quando da deliberação sobre esse meio de comunicação, por isso mesmo pretextando natureza institucional.
Daí natureza abusiva da propaganda, nos termos do art. 37, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor:
[...]
Ao encobrir as mensagens ou mensagens de advertência, o cartão impede que estas tenham eficácia no ânimo do consumidor, que dessa maneira não é estimulado a reduzir ou a eliminar um comportamento considerado prejudicial à sua saúde.
[...]
Desta feita, para que seja reconhecido o dano moral, em primeiro lugar torna-se necessário o reconhecimento da existência de um dano.
[...]
No caso em testilha o dano restou conhecido, como demonstrado anteriormente. Portanto, quanto ao tal pressuposto não paira qualquer dúvida.
Diante desse contexto fático delimitado pelo acórdão recorrido, verifica-se a ocorrência dos pressupostos para a condenação da recorrida à compensação de danos morais coletivos.
Com efeito, os cartões “inserts” e “onserts” caracterizam publicidade, de modo a atrair a proteção conferida aos consumidores pelo CDC e pela Lei 9.294/96, que não se restringe, como visto, apenas à comunicação difusa, direcionada a toda a coletividade, mas também àqueles que já são consumidores cativos do produto comercializado pela recorrente, como, aliás, expressamente constante no art. 3º, §§ 3º, 4º e 5º, da citada Lei 9.294/96.
Ademais, como destacado pelo Tribunal de origem, soberano no exame de fatos e provas, “é indisfarçável que os cartões [...] seriam predestinados a encobrirem imagens/mensagens tendentes a desestimular o consumidor ("cativo")” (e-STJ, fls. 1.004-1.005), de modo a ficar evidenciado que o propósito de sua disponibilização não foi o de “informar o consumidor sobre questões relevantes relacionadas ao produto (como mudança de embalagem, descontinuação do produto, migração da marca, entre outros)” (e-STJ, fl. 1.085), como alegado pela recorrente.
Nesses termos, fica, de fato, configurada a ocorrência de publicidade abusiva, vedada pelo art. 37, § 2º, do CDC e configuradora de ato ilícito pelo art. 187 do CC/02, ante o exercício da publicidade que excede manifestamente os limites impostos não só pela lei, mas também pela boa-fé objetiva e pelo dever de lealdade.
Essa ofensa à lealdade e a boa-fé objetiva na fase pré-contratual, que é valor fundamental e extrapatrimonial da sociedade, é, ademais, injusta, intolerável e capaz de provocar repulsa e indignação na consciência coletiva, haja vista consistir em manifesto abuso à condição de hipervulnerabilidade do consumidor cativo do produto fumígeno objeto da publicidade, capaz, portanto, de ensejar a condenação em danos morais coletivos, como forma de ressarcir, punir e inibir a lesão causada à coletividade.
Dessa forma, não há motivos para a reforma do acórdão recorrido no ponto, que merece ser mantido nessa extensão.
7. DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LESÃO CONTÍNUA
A prescrição é a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo, em razão da passagem do tempo, considerando-se, pelo princípio da actio nata, que esse período em que a pretensão pode ser exercida começa a correr tão logo nasça a pretensão, a qual tem origem com a violação do direito subjetivo.
Nesses termos, se a pretensão nasce e a prescrição começa a correr desde a data em que a violação ao direito subjetivo se verificou, conforme destaca a doutrina, “se a violação do direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição ocorre do último deles” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 25a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 585).
A jurisprudência desta Corte acolheu esse entendimento em diversas oportunidades, consignando que, se “os danos experimentados pela recorrida são de natureza contínua e permanente, [...] a ação reparatória ou compensatória pode ser ajuizada enquanto perdurar o dano” (REsp 1659500/RJ, Terceira Turma, DJe 30/10/2017).
A orientação da jurisprudência da 2ª Seção é, portanto, a de que “sendo os danos [...] de natureza sucessiva e gradual, sua progressão dá azo a inúmeros sinistros [...], renovando seguidamente a pretensão [...] e, por conseguinte, o marco inicial do prazo prescricional” (AgRg no AREsp 484.874/SP, Terceira Turma, DJe 13/06/2014), razão pela qual, “para fins prescricionais, o termo 'a quo', envolvendo violação continuada ao direito [...], conta-se a partir do último ato praticado” (REsp 1014624/RJ, Terceira Turma, DJe 20/03/2009) e, no mesmo sentido, REsp 20.645/SC, Quarta Turma, DJ 07/10/2002.
Na hipótese em exame, como é reconhecido pela recorrente, o oferecimento de cartões insert e onsert foi realizado, de modo contínuo, ao menos até o ano de 2002, de modo que, tendo sido a ação coletiva de consumo ajuizada em 11/11/2004 (e-STJ, fl. 7), não há falar na ocorrência de prescrição da pretensão de reparação dos danos morais coletivos sofridos pela sociedade.
8. DA REVISÃO DO VALOR DOS DANOS MORAIS COLETIVOS
No que diz respeito ao pedido de redução do valor dos danos morais coletivos, a recorrente não apontou dispositivo de lei federal infraconstitucional tido por violado, o que configura a deficiência da fundamentação recursal no ponto, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.
Ademais, mesmo que fosse possível ultrapassar esse impedimento, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a modificação do valor fixado a título de danos morais somente é permitida quando a quantia estipulada for manifestamente irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo. Incidiria, assim, o óbice da Súmula 7/STJ.
9. CONCLUSÃO
Forte nessas razões, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial de Souza Cruz S.A. para, nessa extensão, NEGAR-LHE provimento.
DO RECURSO ESPECIAL DE INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
O propósito recursal é determinar se: a) podem ser majorados os valores da compensação por danos morais coletivos; b) os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual do valor da condenação.
Recurso especial interposto em: 20/01/2015.
Conclusos ao gabinete em: 25/08/2016.
Aplicação do CPC/73.
1. DA FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE
Constata-se, da leitura das razões do recurso especial, que quanto à necessidade de majoração do valor fixado a título de compensação dos danos morais coletivos, a recorrente não alega violação a qualquer dispositivo infraconstitucional, o que importa na inviabilidade do recurso especial ante a incidência da Súmula 284/STF.
2. DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE ACORDO COM O VALOR DA CONDENAÇÃO
Os honorários advocatícios são fixados mediante juízo de equidade do julgador somente nas hipóteses do § 4º do aludido artigo, quais sejam: a) nas causas de pequeno valor; b) nas de valor inestimável; c) naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública; e d) nas execuções, embargadas ou não.
Não sendo verificadas estas hipóteses, o § 3º do art. 20 do CPC/1973 (correspondente ao art. 85, § 2º, do CPC/2015) determina que os honorários devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, no percentual de 10 a 20% de referido montante.
Esse é o entendimento desta Corte, que consigna que “o § 3º do art. 20 do CPC/1973 é claro ao determinar que os honorários advocatícios serão fixados em percentual sobre o valor da condenação, devendo ser fixada a verba mediante juízo de equidade do julgador somente nas hipóteses do § 4º do aludido artigo, o que não é o caso dos autos” (AgInt no AREsp 1107203/SP, Terceira Turma, DJe 15/09/2017).
No mesmo sentido, a 4ª Turma, que adota a orientação de que “os honorários arbitrados com base no artigo 20, § 3º do CPC/1973 devem obedecer os parâmetros de 10 a 20% sobre o valor da condenação” (AgInt no AgInt no AREsp 910.345/RN, Quarta Turma, DJe 20/06/2017).
Na presente hipótese, houve o reconhecimento da abusividade da propaganda do produto fornecido pela ré e sua condenação em danos morais coletivos no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), de modo que os honorários da recorrente, parte vencedora, devem ser fixados nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/73, no percentual de 10% de referida condenação.
3. CONCLUSÃO
Forte nessas razões, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial interposto por INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES e, nessa parte, lhe dou provimento, para fixar os honorários de sucumbência em 10% do valor da condenação.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2016/0010279-2
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.703.077 / SP
Números Origem: 00314469320044036100 200461000314463 314469320044036100
EM MESA JULGADO: 04/12/2018
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. OSNIR BELICE
Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenização por Dano Moral
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentação Oral: Dra. JANAINA CASTRO DE CARVALHO, pela parte: RECORRENTE: SOUZA CRUZ LTDA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, dando parcial provimento ao recurso especial interposto por Instituto Barão de Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores contra entes Poluidores e Maus Fornecedores e negando provimento ao recurso especial de Souza Cruz S.A., pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Moura Ribeiro. Aguardam os os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.077 - SP (2016/0010279-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO-VENCEDOR
EMENTA
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS DIFUSOS. CARTÕES INSERTS OU ONSERTS COLOCADOS NO INTERIOR DAS EMBALAGENS DE CIGARROS. PUBLICIDADE NÃO CARACTERIZADA. INFORMAÇÕES QUE NÃO INCENTIVAM AO FUMO. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU. MULTA ADMINISTRATIVA ANULADA PELO PODER JUDICIÁRIO. COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL DA SOUZA CRUZ PROVIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PREJUDICADOS.
1. A natureza da publicidade implica anúncios ativos, para que entusiasmem os destinatários a adquirir o produto ou serviço, muitas vezes utilizando-se de métodos da psicologia da persuasão, além de elementos sensoriais que agucem a visão, olfato, paladar e audição, tais como cores, cheiros, gostos e forma de expressão de palavras e frases.
1.1. Os cartões inserts ou onserts não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto.
2. A mensagem contida nos cartões inserts ou onserts não proporcionam nenhum incentivo ao fumo, mas apenas informam o novo layout das embalagens, circunstância não violadora das restrições a propaganda de cigarros ou assemelhados, o que afasta o dano moral coletivo.
3. Exceto nos casos expressamente declinados na legislação, somente aquele que causa o dano é responsabilizado pela sua reparação (art. 927 do CC/02).
3.1. O suposto dano moral coletivo está alicerçado na possibilidade do consumidor utilizar os inserts ou onserts para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Assim, a responsabilidade civil estaria sendo imputada a alguém que não praticou o ato, além do dano ser presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor os teria utilizado para encobrir as advertências.
3.2. O fumante que se utiliza dos cartões inserts ou onserts quer tampar a visão do aviso dos malefícios que ele sabe que o cigarro causa à saúde.
4. As penalidades administrativas lavradas pela ANVISA foram anuladas por decisões judiciais transitadas em julgado, sob o fundamento de que os cartões inserts ou onserts não desrespeitavam a legislação que regulamenta a propaganda de cigarros e seus assemelhados.
4.1. O reconhecimento da publicidade abusiva nestes autos, geradora do dano moral coletivo, implicará violação da coisa julgada.
5. Recurso especial da SOUZA CRUZ provido para afastar a ocorrência do imputado dano moral. Prejudicado o apelo nobre do INSTITUTO, quanto aos honorários sucumbenciais.
VOTO-VENCEDOR
O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Cinge-se a questão em definir se a inserção de cartões informativos nas embalagens de cigarros, que também poderiam ser utilizados para ocultar as advertências dos efeitos nocivos do fumo, de divulgação obrigatória determinada pela Lei nº 9.294/96, constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar o dano moral coletivo.
FLÁVIO TARTUCE define publicidade como sendo qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos e serviços no mercado de consumo (in Manual de Direito do Consumidor, vol. único, 6ª ed., Ed. Método, 2017, p. 445).
Assim, a publicidade é o meio de propagar produtos e serviços disponíveis no mercado, visando atrair o público alvo para o seu consumo.
Diante da natureza da publicidade, seus anúncios se perfazem de forma ativa, para entusiasmar o destinatário a adquirir o produto ou serviço, muitas vezes utilizando-se de métodos da psicologia da persuasão, além de elementos sensoriais que aguçam a visão, olfato, paladar e audição, tais como cores, cheiros, gostos e forma de expressão de palavras e frases.
Ao meu sentir os cartões inserts ou onserts não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto.
Ainda que se considerem os cartões como forma de publicidade, não se vislumbra abusividade na sua veiculação, com o devido acatamento.
O § 4º do art. 220 da Constituição Federal determina que a propaganda comercial de tabaco, [...], estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
A Lei nº 9.294/96, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, por sua vez, proíbe a propaganda comercial de cigarros ou assemelhados, exceto nos locais de venda, e sempre com o aviso dos prejuízos causados à saúde, devendo conter nas embalagens, além da advertência escrita, imagens ou figuras que ilustrem o malefício (art. 3º, §§ 2º e 3º).
O § 1º da referida legislação determina que nas propagandas comerciais permitidas, não se pode associar o cigarro ou seus assemelhados a situações prazerosas ou relaxantes, que inspirem vigor e entusiasmo, tampouco com a participação de menores de idade.
Eis o seu inteiro teor:
§ 1° A propaganda comercial dos produtos referidos neste artigo deverá ajustar-se aos seguintes princípios:
I - não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a celebrações cívicas ou religiosas;
II - não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tensão, ou qualquer efeito similar;
III - não associar idéias ou imagens de maior êxito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes;
IV – não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais;
V - não empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo;
VI – não incluir a participação de crianças ou adolescentes.
A mens legis das restrições na publicidade de produtos fumígenos e da obrigatoriedade das advertências sobre o seu malefício, como muito bem esclarecido pela Excelentíssima Relatora, Ministra Nancy Andrighi, é tender a reduzir o impacto do consumo de referido produto ao mínimo possível, com a perspectiva de incitar os consumidores cativos ao efetivo conhecimento de sua nocividade, em benefício da sociedade.
Penso que, todavia, a mensagem contida nos cartões inserts ou onserts não proporcionam nenhum incentivo ao fumo, mas apenas informa o novo layout das embalagens, circunstância que, data venia, não vislumbro como violadora das restrições a propaganda de cigarros ou assemelhados, tampouco geradora de dano moral coletivo.
Ademais, não se pode olvidar que exceto nos casos expressamente declinados na legislação, somente aquele que causa o dano é responsabilizado pela sua reparação, nos termos do art. 927 do CC/02, in verbis: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
A professora MARIA HELENA DINIZ leciona:
Sendo o dano um pressuposto da responsabilidade civil, será obrigado a repará-lo aquele a quem a lei onerou com tal responsabilidade, salvo se ele puder provar alguma causa de escusa. Deveras, os arts. 186 e 927 do Código Civil indicam a qualidade de sujeito passivo do dano, pois réu será a pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar ou causar prejuízo a outrem. Se o dano foi provocado por uma só pessoa, apenas ela deverá responder pela indenização oriunda do ato lesivo que praticou. Em regra, a responsabilidade é individual, porém poderá ocorrer que nem sempre seja direta, pois há casos em que se terá responsabilidade indireta, quando o indivíduo responderá não pelo fato próprio, mas pelo fato de outrem ou pelo fato de das coisas ou animais sob sua guarda. Além disso, duas ou mais pessoas poderão ter concorrido para a produção do dano a terceiro, hipótese em que se terá prejuízo resultante de atuação coletiva (RT, 107:15; RF, 71:501). (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., ed. Saraiva, 16ª ed., 2002, p. 152)
O que se observa na espécie é que o suposto dano moral coletivo está alicerçado na possibilidade do consumidor utilizar os inserts ou onserts para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro.
Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido:
Nesse sentido, o art. 7° da RDC n. 104/01 já proibia o uso de qualquer tipo de invólucro ou dispositivo que impedisse ou dificultasse a visualização das advertências, das imagens, bem como da logomarca e do número do serviço Disque Pare de Fumar. E não há dúvida nenhuma de que os inserts em questão são passíveis de impedir ou dificultar a visualização de advertências etc.
Mas a Souza Cruz objeta não ser responsável por isso, na medida em que seria o próprio consumidor, já cativo, que depois de abrir o invólucro poderia ou não encobrir as imagens e as mensagens.
Semelhante ordem de considerações, ao contrário do que supõe, milita no sentido da procedência do pedido inicial.
As normas especiais que disciplinam a propaganda de fumígenos pressupõem não somente a nocividade potencial do produto, em si mesmo considerado, mas também a aquisição do hábito de fumar, sua subsistência ao longo do tempo e, porque não dizer, o puro e simples vício.
Imagens e mensagens são instrumentos governamentais para combater, não diretamente a exploração da atividade econômica, mas o hábito de fumar, servindo, por assim dizer, de "contrapropaganda" imposta como encargo à indústria do tabaco, cujo desempenho demanda incluí-lo como inerente a essa mesma atividade, mitigando o encargo econômico que ela enseja para os entes governamentais e a sociedade.
Ao sustentar que somente depois da abertura do invólucro, isto é, depois de exaurida a função potencial das mensagens e das imagens, é que poderia o próprio consumidor encobri-las, implicando que os inserts ou onserts seriam neutros, seria estiolar a própria função dessas mensagens e imagens, pois igualmente e talvez primordialmente endereçadas ao consumidor "cativo".
É indisfarçável que os cartões, para além de não permitidos pelo art. 3° da Lei n. 9.249/96, com a redação dada pela Lei n. 10.167/00, seriam predestinados a encobrirem imagens/mensagens tendentes a desestimular o consumidor ("cativo"). Seria demasiada ingenuidade presumir o contrário e isso certamente deve ter sido considerado pela empresa quando da deliberação sobre esse meio de comunicação, por isso mesmo pretextando natureza institucional.
Daí natureza abusiva da propaganda, nos termos do art. 37, 5 2°, do Código de Defesa do Consumidor:
[...]
Ao encobrir as mensagens ou mensagens de advertência, o cartão impede que estas tenham eficácia no ânimo do consumidor, que dessa maneira não é estimulado a reduzir ou a eliminar um comportamento considerado prejudicial à sua saúde.
A Souza Cruz problematiza a aplicabilidade desse dispositivo, ressaltando a licitude intrínseca de sua atividade econômica, tanto que não proibida. Nessa ordem de idéias, a ela é resguardado o direito de fazer a comercialização de seus produtos, cujos riscos à saúde do consumidor são a eles inerentes e decorrentes de sua própria natureza, ensejando a aplicação do art. 8° e seu parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, pelos quais é obrigada a prestar informações correspondentes. Além disso, incide o princípio da adequação, pelo qual lhe cabe zelar pela garantia dos produtos com padrões adequados de qualidade (CDC, art. 4°, II, d), como procurou fazer por intermédio dos inseris. (e-STJ, fls. 1004/1005).
Desse excerto observa-se que a responsabilidade civil está sendo imputada a alguém que não praticou o ato. Além disso, o dano está sendo presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor teria utilizado o inserts ou onserts para encobrir as advertências.
Ao meu juízo, a conduta mais esperada do consumidor médio ao abrir a embalagem é imediatamente fumar um dos cigarros nela acondicionados, descartando qualquer empecilho de acesso.
Vale dizer, fumante algum está preocupado em esconder o aviso sobre o perigo de fumar.
Aliás, se o fizer, será o pior cego, aquele que não quer ver.
E não quer ver aquilo que já sabe, ou seja, o malefício do fumo.
Por fim, depreende-se dos autos que durante a apuração do mesmo fato pelo Ministério Público Federal oficiou-se a ANVISA, que, por sua vez, lavrou os Autos de Infração nºs. 18/2002 e 19/2002, ensejando a aplicação de multa administrativa, também pela utilização dos cartões insertes ou onsertes nas embalagens de cigarros.
Porém, as penalidades administrativas foram objeto dos Mandados de Segurança nºs. 0000637.40.2004.4.025101 e 0015487.02.2004.4.025101, impetrados perante a Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com concessão da ordem para anular as infrações, reconhecendo que a prática não vulnera a legislação de regência no que se refere a propaganda de produtos fumígenos (informação tirada nesta data no sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, http://portal.trf2.jus.br/portal/consulta/resconsproc.asp).
Interpostos recursos especiais (REsp nºs. 1.190.408 e 1.260.876), não foram providos, com trânsito em julgado (informações tiradas nesta data no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).
Observa-se, portanto, que mantido o voto da Relatora, condenando a SOUZA CRUZ por dano moral coletivo pela prática de propaganda abusiva, o STJ incorrerá em violação a coisa julgada proferida naqueles autos.
Não se olvida a independência entre as esferas administrativa e civil. Todavia, reconhecido por sentença transitada em julgada pela Justiça Federal que os inserts ou onserts objetos desta ação civil pública não extrapolam os limites impostos para propaganda de cigarros previstos na Lei nº 9.294/96, salvo melhor juízo, não se poderá reconhecer a ocorrência de dano moral pelo mesmo fato.
Dessa forma, não se pode imputar responsabilidade para aquele que não violou ou excedeu o regramento jurídico, tampouco por ato de terceiro, sem prévia determinação legal para tanto, porque não foi a SOUZA CRUZ que tampou a advertência legal, que está no maço, mas o próprio fumante, se é que ele assim agiu.
Com essas considerações, peço venia a Relatora, Ministra Nancy Andrighi, para divergir do seu entendimento e dar provimento ao recurso especial da SOUZA CRUZ, para afastar a ocorrência do imputado dano moral, julgando improcedente o pedido da Ação Civil Coletiva. Fica prejudicado o apelo nobre do INSTITUTO.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2016/0010279-2
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.703.077 / SP
Números Origem: 00314469320044036100 200461000314463 314469320044036100
EM MESA JULGADO: 11/12/2018
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS ALPINO BIGONHA
Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : INSTITUTO BARÃO DE MAUÁ DE DEFESA DE VÍTIMAS E CONSUMIDORES CONTRA ENTES POLUIDORES E MAUS FORNECEDORES
ADVOGADO : AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA E OUTRO(S) - SP177014
RECORRENTE : SOUZA CRUZ LTDA
ADVOGADOS : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(S) - SP090846
JANAINA CASTRO DE CARVALHO - DF014394
EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO - DF009378
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS - SP256663
BRUNA RAMOS FIGURELLI - SP306211
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenização por Dano Moral
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro Moura Ribeiro, divergindo do voto da Sra. Ministra Relatora, a Terceira Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial da Souza Cruz e julgou prejudicado o recurso especial do Instituto Barão do Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores contra entes Poluidores e Maus Fornecedores, nos termos do voto do Sr. Ministro Moura Ribeiro, que lavrará o acórdão. Votaram vencidos os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino. Votaram com o Sr. Ministro Moura Ribeiro (Presidente) os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze.
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