Holding familiar e sócios casados em regime de comunhão universal de bens

Um dos primeiros passos do planejamento é a abertura da holding que terá como sócios o casal instituidor do patrimônio. O Código Civil de 2002 permite expressamente que cônjuges sejam sócios entre si na composição de uma sociedade limitada, mas desde que o regime de bens não seja o da comunhão universal, nem o da separação obrigatória.

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A sociedade entre marido e mulher e o novo Código Civil (Consultor Jurídico)

23 de julho de 2003, 16h06

A admissibilidade de marido e mulher se associarem em Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, por força do disposto no Código Comercial, no Estatuto da Mulher Casada e na legislação extravagante, após intenso debate, havia sido pacificada em face do entendimento afirmativo dominante em nossos Tribunais.

Em não havendo norma legal que a impedia, era válida a associação entre cônjuges em uma Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada.

Nada obstante, com o advento do novo Código Civil, o Direito de Empresa passou a ser regido, basicamente, pelas disposições de seu Livro II (Direito de Empresa), revogada que foi a Parte Primeira do Código Comercial do império e a legislação superveniente.

É de notar, porém, que a nova legislação não se aplica às Sociedades Anônimas, que continuam a ser regidas por lei especial (Lei 6.404 e alterações posteriores).

Destarte, em face da nova sistemática, as demais sociedades pré-existentes, agora classificadas em simples e em empresárias, têm prazo até o dia 12 de janeiro de 2.004 para a ela se adaptarem. Sem embargo do entendimento corrente que os efeitos da nova sistemática se aplicam, desde 12 de janeiro de 2.003, tanto às sociedades que vieram a se constituir após esta data, quanto às posteriores modificações naquelas a ela pré-existentes.

Veja-se, neste particular, que as adaptações a que o novo Código se refere envolvem questões multifacetadas, tais como a denominação social, o quorum para as deliberações, a exclusão de sócio, a Reunião e a Assembléia de sócios e assim por diante.

A inobservância do prazo para adaptação das antigas Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitadas pode até implicar a desconsideração da sua personalidade jurídica, passando os sócios a responder solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, tal como nas Sociedades em Comum, em face do disposto no Artigo 990 do novo Código Civil.

No que diz respeito ao marido e mulher, dispôs o Artigo 977 do novo Código Civil, que é facultado aos cônjuges contratar sociedade desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória.

Neste mister há que se recordar que o regime da comunhão universal é aquele em que há comunicação de todos os bens, presentes e futuros, entre os cônjuges, salvo algumas poucas exceções. Dentre elas é de mencionar as hipóteses dos bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade, dos bens gravados de fideicomisso, o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva e as doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.

De outra parte, há também que ser rememorado que o casamento por contraente que dependa para tal de suprimento judicial, ou que seja contraído com pessoa maior de 60 anos ou com a inobservância das causas suspensivas de sua celebração, implica a adoção obrigatória do regime de separação de bens.

As maiores atenções, no campo dos tipos societários, à luz do novo Código Civil, recaem, sem dúvida, sobre as Sociedades Limitadas (grosso modo as antigas Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada), que tanto podem se constituir sob a forma de Sociedades Empresárias quanto de Sociedades Simples e que representam cerca de 96% de todas as sociedades legalmente constituídas no Brasil.

Indaga-se, por força do novo Código Civil, se marido e mulher casados no regime da comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória podem ser sócios em Sociedade Limitada originariamente constituída antes do início de sua vigência, tal seja, antes 12 de janeiro de 2.003.
A questão é de singular interesse eis que até o advento da Lei do Divórcio (Lei nº 6.516/77) a vasta maioria dos casamentos no país eram contratados no regime da comunhão universal de bens, também denominado regime geral, por força da antiga legislação.

Em uma primeira leitura a resposta a esta perquirição parece ser negativa.
Logo, quando da adaptação ao novo Código Civil das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada contratadas entre marido e mulher, ou o marido ou a mulher teriam de ser excluídos do quadro de sócios. A menos que, alternativamente, os cônjuges tenham substituído, antes da adaptação societária, o regime da comunhão universal pelo regime da comunhão parcial de bens no casamento, com fundamento no Parágrafo 2º do Artigo 1.639 do novo Código Civil e mediante autorização judicial.

Ocorre, no entanto, que melhor considerado o comando do diploma civil - a proibição de marido e mulher serem sócios em Sociedade Limitada - sustenta-se que a limitação imposta pela nova legislação não alcança as sociedades entre eles contratadas, qualquer que seja o regime de bens do casamento, se constituídas originariamente antes do início da vigência do novo Código Civil, tal seja até o dia 11 de janeiro de 2.003.

Fundamenta-se a sustentação, em primeiro lugar, no princípio constitucional positivado no Artigo 5º, XXXVI da Carta Magna segundo o qual a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Nesta esteira o novo Código Civil não pode subtrair ao marido e mulher, independentemente do regime de bens do casamento, o direito de se manterem sócios em sociedade contratada antes do início da sua vigência.

A este primeiro fundamento há de se acrescentar os postulados constitucionais (Artigo 170, II) asseguradores do direito à propriedade privada nas condições que menciona e do direito da livre associação (Artigo 5º). Em face deles não há como prosperar uma eventual alienação forçada de quotas sociais de Sociedade Limitada, por força de uma pretensa imposição da nova lei civil que, na realidade, não existe em face de comandos maior hierarquia.

É de se concluir, destarte, que em face dos princípios constitucionais da irretroatividade da lei, da proteção à propriedade privada e da livre associação, o comando do novo Código Civil que restringe a sociedade entre marido e mulher em Sociedade Limitada, em face do regime de bens no casamento, não se aplica àquelas sociedades validamente constituídas até o dia 11 de janeiro de 2003.

Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2003, 16h06

REGIME DE BENS - SOCIEDADE EMPRESARIAL E SIMPLES ENTRE CÔNJUGES - Enunciados das Jornadas de Direito Civil da CJF

204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.

205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.