O patrimônio digital

X Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF, foi aprovado o seguinte enunciado:  “O patrimônio digital pode integrar o espólio de bens na sucessão legítima do titular falecido, admitindo-se, ainda, sua disposição na forma testamentária ou por codicilo” (Enunciado nº 687).

Holding familiar e sócios casados em regime de comunhão universal de bens

Um dos primeiros passos do planejamento é a abertura da holding que terá como sócios o casal instituidor do patrimônio. O Código Civil de 2002 permite expressamente que cônjuges sejam sócios entre si na composição de uma sociedade limitada, mas desde que o regime de bens não seja o da comunhão universal, nem o da separação obrigatória.

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Empresa Familiar ou Inferno Familiar?

Larissa Campeão

Amanda Souza

João Gabriel

Luiza Pereira

Carolina Assahara

2º Ano Direito Empresarial

UENP/JACAREZINHO

DEFINIÇÃO

Empresa familiar é aquela que tem um vínculo histórico e de origem com uma família, ou que mantém membros da família na administração da organização, e estabelece relações de confiança mútua entre os integrantes da empresa, bem como trata do desenvolvimento de uma atividade de caráter econômico que visa o lucro e tem sua devida função social.

Vale ressaltar que ainda que a administração da empresa seja feita por uma pessoa que não pertence à família, ela ainda será considerada uma empresa familiar. 

A empresa familiar tem três pilares principais: família, empresa e patrimônio.

Dessa forma, os pertences fazem parte da mesma família e o patrimônio da empresa representa toda a renda familiar. 

A ideia, nesse sentido, é que a empresa dure por mais de uma geração.

CONTEXTO HISTÓRICO

Nas antigas civilizações, como pontua Adam Smith sobre o Egito: “todo homem estava obrigado por um princípio religioso a seguir a ocupação de seus pais e estava cometendo o mais nefasto sacrilégio se mudasse para outra”. 

Naquela época, o ofício da empresa familiar era naturalmente transmitido ao filho, que deveria dar continuidade aos negócios da família, e assim foi até a Idade Média, onde tínhamos uma sociedade estamental (ou seja, a pessoa nascia naquela profissão e naquela classe, e assim permanecia até o dia da sua morte) e também até a Idade Moderna, onde as famílias já eram conhecidas pelo ofício que desempenhavam (como sapateiras, cozinheiras, padeiras, carpinteiras, etc.).

As origens da empresa familiar no Brasil estão intimamente relacionadas com o período da colonização portuguesa, quando o país foi dividido em capitanias hereditárias dadas pela coroa portuguesa a donatários, que administravam as terras e eram sucedidos por seus filhos, com a única restrição de não vender a terra para terceiros. 

A época de maior desenvolvimento do empreendimento familiar no Brasil remonta aos os fluxos migratórios que aportaram no país entre as duas grandes guerras mundiais, onde os imigrantes trouxeram seus negócios, suas técnicas de produção, etc.

Atualmente, cerca de 80% do capital mundial é movimentado por empresas familiares, e nesse cenário, o BNDES afirma que 90% das empresas brasileiras são familiares, geralmente administradas por membros da própria família. 

As empresas familiares têm, de certa forma, sustentado a economia do país. 

Contudo, apesar desses dados, apenas 30% dessas empresas passam à segunda ou terceira geração da família, e acabam “morrendo” na mesma geração de seu fundador. 

 

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Eis algumas características da empresa familiar: 

Contratação de familiares: é uma “faca de dois gumes”, já que se pode acabar contratando pessoas pouco qualificadas ou, até mesmo os próprios empresários, podem deixar de cumprir para com as obrigações legais e trabalhistas. 

Cultura empresarial: centralizada em alguns vícios, como privilégios para familiares, falta de reinvestimento dos lucros e outras práticas de comprometem a produtividade. Tudo isso interfere na gestão da empresa e em sua obtenção de lucros.

Comando único e centralizado: facilita a administração da empresa.

Laços emocionais: há uma ligação afetiva entre os membros (por óbvio esse ponto pode ser relativizado). 

Confiança mútua: existe uma expectativa de fidelidade dos empregados, já que há uma ligação de sangue fraterna, onde é ruim para os funcionários exercerem outras atividades profissionais, sendo pressionados a permanecer apenas no referido negócio.

Valorização da tradição: os valores da empresa são mantidos ainda que o tempo passe, como o modo de preparo ou feitura do trabalho.

Postura dócil do líder empresário: pode ser mais paternal, sendo utilizada muitas vezes como forma de manipulação. 

Ressalte-se que a empresa familiar pode estar categorizada em qualquer tipo de porte (grande, médio, pequeno ou micro porte), além de poder atuar em qualquer nicho de atividade no comércio, indústria ou prestação de serviços. É importante lembrar que as empresas familiares geram muitos empregos para a população. 

Ademais, independentemente de seu porte e estágio de desenvolviment02, comportam as mais variadas estruturas de governança corporativa, governança familiar e jurídico-sucessória, podendo ou não contar, por exemplo, com conselho de administração, acordo de acionistas ou de cotistas, código de ética empresarial ou familiar, testamento do sócio controlador etc. 

Com o esquema acima, idealizado em Harvard, nos é permitido identificar interesses individuais e prioridades em relação à empresa que tendem a gerar problemas e conflitos de interesses clássicos nos âmbitos das intersecções entre família, gestão e propriedade. E, assim, nos encaminhar a encontrar soluções, caso a caso, para tais conflitos.  

VANTAGENS

Uma das vantagens da empresa familiar é a disponibilidade de recursos financeiros e administrativos para autofinanciamento obtido de poupança compulsória feita pela família. As economias que alguns membros da família fazem é a principal arma da empresa familiar para auto sustentação. 

Em segundo lugar, temos as relações comunitárias e comerciais decorrentes de um nome respeitado. Grande parte das empresas familiares começaram e cresceram ao redor da comunidade onde estão inseridos os seus fundadores (pessoas que ao longo do tempo foram conquistando o respeito e a clientela dos moradores desses locais). 

A terceira vantagem é a que pontua que a empresa familiar possui uma organização interna leal e dedicada. Isso decorre do fato de a organização interna dessas empresas serem compostas basicamente por membros da família que a fundou, facilitando, portanto, a coesão dos seus membros. 

O quarto ponto forte vem a ser o grupo interessado e unido em torno do fundador, já que geralmente é composto por membros da família.

Por último, mas não menos importante, uma vez que é destacado pelo SEBRAE, é a continuidade e integridade de diretrizes administrativas e de focos de atenção da empresa. 

DESVANTAGENS

Geralmente são encontrados na fase de transição para a segunda geração, já que a maior parte das empresas familiares não tem uma certa continuidade depois da morte do fundador. 

O primeiro ponto (destacado pelo SEBRAE) é a falta de comando central, sendo essa incapaz de gerar uma reação rápida para enfrentar os desafios de mercado. Diante da falta de comando, as decisões são tomadas com maior dificuldade e com mais dispêndio de tempo. 

Nesse mesmo sentido, temos a falta de planejamento para médio e longo prazo, o que dificulta o crescimento da empresa, bem como a falta de preparação/formação profissional para os herdeiros, pois poderá dificultar no processo de secessão na gestão da empresa, podendo contribuir para o surgimento de dificuldades no exercício das atividades da mesma.

Ainda podemos mencionar os conflitos familiares (que podem surgir de rivalidades entre pais e filhos, entre irmãos, divergentes, etc.), assim como dificuldades no processo de sucessão familiar (por conta dos interesses dos herdeiros), que no fim podem resultar na confusão da gestão com propriedade. 

Cabe ressaltar aqui a falta de compromisso em todos os setores da empresa, sobretudo com respeito a lucros e desempenho é também considerado como ponto fraco e pode ser visto como uma consequência dos conflitos entre os herdeiros. Outra consequência destes acontecimentos é a descapitalização da empresa pelos herdeiros em desfrute próprio. 

Podemos ainda colocar em pauta a falta de participação efetiva dos sócios eu legalmente constituem a empresa nas suas atividades diárias

Para finalizar, temos a existência de sistemas contábeis irreais (com o objetivo de burlar o fisco), o que impede o conhecimento da real situação da empresa e sua comparação com os indicadores de desempenho do mercado.

É interessante a partir desses pontos, que membros que não façam parte da família integrem o conselho administrativo, por exemplo. 

PROFISSIONALIZAÇÃO DA EMPRESA FAMILIAR

É importante para o crescimento do negócio que a empresa invista na profissionalização dos membros, bem como na estrutura do estabelecimento comercial, uma vez que só assim irá se manter no mercado de forma competitiva. 

Por óbvio que os valores devem ser mantidos, todavia, com o foco em ideias novas, é bom que seja apresentado um novo “know how” (conjunto de técnicas e estratégias secretas relacionadas ao marketing e afins) para o mercado. 

O professor Davis da Harvard Business School recomenda seis passos a serem seguidos para um bom processo de profissionalização: 

1.      Atração, desenvolvimento e retenção de talentos: a empresa deve contar com talentos que estão fora ou dentro da empresa, de forma a fazer o estabelecimento crescer. 

2.      Tomada de decisões: um planejamento estratégico e visão de futuro darão maior confiança a longo prazo para a tomada de decisões. 

3.      Disciplina: capacidade de manter uma atividade independentemente das circunstâncias, criando uma rotina e responsabilidades. 

4.      Gestão de conflitos: outro ponto relevante quando a empresa familiar amadurece profissionalmente e coloca os interesses empresariais em primeiro plano é que a comunicação melhora e com isso, diminui a competição por status, controle pelo poder e outros. 

5.      Respeito à hierarquia: é necessário respeitar regras e procedimentos, por isso, não se deve deixar que executivos pertencentes à família tenham mais privilégios que os outros profissionais, como direito a votos em decisões que não são de sua competência. 

6.      Estabelecimento de sistemas: conjunto das instituições econômicas, morais, políticas de uma sociedade, a que os indivíduos se subordinam, que auxiliam na gestão da empresa e dão um direcionamento ético e de confiança. 

 Empresa de Sucesso

Tudo começou em 1910 na pacata cidade de Hoboken, estado americano de Nova Jersey, quando o italiano Carlo Guastaferro inaugurou uma pequena confeitaria. Durante mais de cinco décadas ele e sua família produziram deliciosos pães e doces, atraindo assim uma clientela fiel. Até que em 1964 o confeiteiro de origem italiana Bartolo Valastro, que seguiu os passos do avô e do pai, comprou o estabelecimento onde trabalhou. Inicialmente batizado de CARLO’S BAKERY, ele decidiu manter o nome em homenagem ao antigo proprietário e amigo. Vinte e cinco anos depois ele mudou a confeitaria para seu endereço atual, na Rua Washington. A mudança permitiu a confeitaria crescer sua base de clientes devido à melhor localização. Durante essas três décadas, com o auxílio de sua mulher, Mary Valastro, e posteriormente de seus filhos, ele produziu verdadeiras delícias como bolos, tortas e doces italianos, que além da apresentação e alta qualidade, conquistaram muitos consumidores pelo inigualável sabor. A história da família, e também dos negócios, começou a mudar exatamente no dia 21 de março de 1994 quando Valastro faleceu. Nascido em uma família de mestres confeiteiros, Bartolo Valastro Jr., cujo apelido é Buddy, assumiu os negócios com apenas 17 anos e demonstrou talento especial desde cedo. Todo o seu conhecimento profissional tem origem nos ensinamentos de seu pai, que deixou como legado os segredos culinários e o sonho de ter reconhecida a dedicação à arte da confeitaria. Buddy não perdeu somente seu melhor amigo e incentivador, como também algumas das receitas e segredos de alguns doces. Mas não por muito tempo. E aí entra uma boa dose de marketing. Buddy conta que com a morte de seu pai, a confeitaria se esforçou para criar a massa folhada utilizada para fazer um de seus itens mais populares, Lobster Tail (que tem o formato de cauda de lagosta), feito com massa folhada e recheio cremoso de baunilha. Ele não conseguia chegar à receita ideal até que seu pai apareceu em um sonho e mostrou-lhe como dominar a técnica. Buddy foi trabalhar no dia seguinte e, pela primeira vez foi capaz de criar a massa folhada para o tradicional doce. Daquele momento em diante, Buddy sabia que poderia fazer qualquer coisa.

Mesmo diante da pressão, o mais novo dos irmãos e jovem confeiteiro foi ousado e começou a inovar na arte da confeitaria. Usando os ensinamentos do pai, aprimorando suas próprias habilidades e inovando através de sua criatividade, Buddy passou a produzir bolos monumentais, que impressionavam não somente pelo tamanho – alguns chegavam a ser gigantescos – mas principalmente pela originalidade, cores e uma atenção aos detalhes que beiravam o perfeccionismo. Com projetos cada vez mais complexos e ousados, bolos de grandes dimensões e decorações complicadas, muitas vezes com mecanismos especiais, suas delícias alegóricas foram se tornando conhecidas aos poucos. 

Com suas deliciosas criações, especialmente bolos saborosos e originais para casamentos, festas e eventos, Buddy não somente conquistou o paladar de famosos, como por exemplo, a apresentadora Oprah Winfrey, e também de milhares de consumidores comuns, como chamou a atenção da mídia. Participou de alguns programas culinários, saiu constantemente com suas criações em inúmeras revistas para noivas, escreveu livros e finalmente, no dia 19 de abril de 2009, Buddy estreou um reality show, intitulado “Cake Boss”, no famoso canal americano TLC, do grupo Discovery Networks. O programa mostrava Buddy Valastro, junto com sua mãe, suas quatro irmãs e três cunhados, administrando a confeitaria CARLO’S BAKERY. Em cada episódio, ele e sua equipe criavam bolos deslumbrantes para casamentos e bolos temáticos para ocasiões especiais.

Além disso, a empresa familiar tem 8 unidades, seis localizadas em Nova Jersey, uma em Nova York e outra em Las Vegas, bem como diversas filiais pelo mundo, inclusive no Brasil na cidade de São Paulo. 

Conflitos

CIRCULOS DA PROPRIEDADE E DA FAMÍLIA: CONFUSÃO PATRIMONIAL

As empresas regularmente constituídas, com seu contrato social, no caso de uma sociedade limitada, ou seu estatuto social, no caso de uma sociedade por ações, devidamente registrado e arquivado na Junta Comercial (artigos 45 e 985, ambos do Código Civil) adquirem personalidade jurídica. Vale dizer, passam a ter patrimônio próprio distinto do patrimônio pessoal de seus sócios, podendo no curso de sua atividade assumir obrigações, responsabilidades e direitos também distintos daqueles pessoais de seus sócios.

 

Na prática, isso significa que tanto nas sociedades limitadas quanto nas sociedades por ações, ao menos em tese, as dívidas da sociedade não alcançam seus sócios e administradores, conforme se pode ler no art. 1Q da Lei das S/A' e no art. 1.052 do Código Civil', e inferir da clássica doutrina de Clóvis Bevilaqua, quando ainda em vigor o Código Civil de 1916.  

 

A consequência imediata da personificação da sociedade é distingui-la, para os feitos jurídicos, dos membros, que a compõem. Pois que cada um dos sócios é uma individualidade e a sociedade uma outra, não há como lhes confundir a existência. A sociedade, constituída por seu contrato, e personificada pelo registro, tem um fim próprio, econômico ou ideal; move-se, no mundo jurídico, a fim de realizar esse fim; tem direitos seus, e, em regra, um patrimônio, que administra, e com o qual assegura, aos credores, a solução das dívidas, que contrai. 

 

Por outro lado, há que se considerar que a personalidade jurídica como forma de limitação de responsabilidade não é, nem poderia ser, um princípio absoluto, sob pena de a mesma consubstanciar anteparo à fraude e lesão a interesses de terceiros, fundamentalmente credores. E, justamente nesse sentido, a tendência do legislador, amparado por parte da doutrina, e também pela jurisprudência, tem sido de ampliar a responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas contraídas pela sociedadeJ1, ao menos em tese visando, fundamentalmente, a coibir casos de abusos e fraudes cometidos por sócios de sociedades comerciais, sob o "escudo da personalidade jurídica".     

Nessa linha, o Código Civil de 2002 que substituiu o anterior de 1916, previu,  expressamente, em seu artigo 50 que: "Em caso de abuso da personalidade jurídica,  caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradoresl2 ou sócios da pessoa jurídica?”.

 

A confusão patrimonial nada mais é do que a utilização de bens e ativos empresariais em proveito pessoal de sócios e familiares. Ou seja, causa recorrente na jurisprudência e atualmente prevista na lei Cível, que permite ao Poder Judiciário estender a sócios e administradores a responsabilidade por dívidas contraídas pela empresa, determinando, por exemplo, a penhora online de contascorrentes e de outros bens particulares de sócios e familiares. 

 

Outrossim, é relevante ressaltar que além das consequências jurídicas que podem advir ao patrimônio pessoal dos sócios, em termos de boas práticas de governança corporativa e familiar, também não é aconselhável a confusão patrimonial, vez que essa inviabiliza ou dificulta o adequado controle da gestão e contabilidade empresarial.

 

Ou seja, impede ou torna nebuloso o controle de contas e do fluxo de caixa da empresa, uma vez que se confunde o que é despesa e custo necessário a consecução da atividade social com o que é despesa e custo da família em seu lazer e vida pessoal. 

 

Nesse sentido, é fundamental que o sócio controlador da empresa, em geral o patriarca ou matriarca crie regras claras e expressas para impedir que os bens e ativos de propriedade da empresa/pessoa jurídica/sociedade sejam utilizados como se fossem bens particulares e de uso pessoal seu e de seus familiares.  

 

Ou seja, é necessário que se criem e implementem mecanismos de governança corporativa e familiar a fim de impedir, por exemplo, que cônjuges e descendentes utilizem-se de bens de propriedade da empresa em suas atividades de lazer, como carros e helicópteros, bem como se valham de serviços de motorista, secretária ou office boy contratado pela pessoa jurídica para lhe prestar serviços pessoais. Ou ainda, que a empresa pague contas privadas de seus sócios, por exemplo, a fatura do cartão de crédito do fundador, a mesada de um filho, a pensão judicial de excônjuge, e assim por diante.

 

Nesse sentido, do ponto de vista da governança familiar sugere-se, exemplificativamente, que a família e a sociedade regulem práticas e comportamentos em relação à empresa e a seus ativos, por meio de um Código de Conduta ou Protocolo Familiar, discutido, elaborado e subscrito por todos os familiares e principais executivos e conselheiros da empresa. Ademais, é recomendável que a família reflita sobre a pertinência da criação de um Family office apto a segregar bens pessoais de bens empresariais, gerenciar os ativos financeiros da família e a prestar serviços, como fornecer uma secretária, um office boy ou um jardineiro para suprir necessidades pessoais dos familiares.

 

Em geral, é necessário um trabalho profissional para jurídica e emocionalmente separar de forma muito clara o que é o business, e o que é o lazer da família controladora, ou mesmo outros negócios que só a ela interessam. Ou seja, o que é, por exemplo, um carro ou um helicóptero da empresa (que deve ser utilizado apenas em benefício desta), de um carro ou de um helicóptero da família, que irá servi-la em seu lazer e sem compromisso com a empresa (e que, portanto, deverá ter seu combustível, seguro, impostos, motorista e pilotos pagos com dinheiro pessoal da família).

 

Finalmente, é recomendável que todos os familiares, sócios ou não da empresa, participem de cursos, seminários e outros meios de formação pessoal a fim de compreenderem com maior profundidade as boas práticas de governança corporativa e a sua importância para o bom relacionamento da família e o desenvolvimento da empresa.

CÍRCULOS DA PROPRIEDADE E DA GESTÃO: REMUNERAÇÃO DE CAPITAL VS REMUNERAÇÃO DE TRABALHO

Outro conflito de interesses clássico, com implicações legais e de governança corporativa, em qualquer estrutura empresarial, seja ela familiar ou não, respeita à tomada de decisão para a destinação do faturamento e do lucro da empresa.

 

Ou seja, deve-se privilegiar a distribuição de dividendos aos sócios, a remuneração dos administradores e gestores (familiares ou não), ou o reinvestimento dos lucros nas atividades empresariais? 

 

Em termos de remuneração do capital investido (distribuição de dividendos aos sócios), temos que quando uma empresa obtém lucro, seus sócios, titulares de participações societárias, minoritárias ou não, seja na forma de cotas ou ações, devem auferir um retorno financeiro sob a forma de recebimento de dividendos, consubstanciado em vantagens patrimoniais, atribuídas às ações ou cotas, proporcionalmente a sua participação societária. Em outras palavras, ao sócio deve ser garantida alguma remuneração pelo capital investido, na eventualidade de a empresa   ter lucro. Tal direito, inclusive, é tido na lei como direito essencial do sócio, no qual “nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; [...]" 

 

Note-se, outrossim, que o que pode e deve ser distribuído aos sócios a título de dividendos é uma parcela do lucro líquido, ou seja, uma parte do resultado do exercício, subtraídos os prejuízos acumulados, se houver, pago o imposto sobre a renda e a contribuição social sobre o lucro líquido e ainda participações estatutárias dos empregados e administradores, se houver. 

 

Ou seja, trata-se de pressuposto legal para a distribuição de dividendos a existência de lucros apurados em balanço. E a sua inobservância "implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber", no caso o artigo 177 do Código Penal".  

 

Essa observação é absolutamente relevante na medida em que na prática não é raro encontrarem-se empresas familiares que distribuem recursos financeiros, leia-se, dinheiro, em desconformidade com o disposto na lei, inclusive na Lei Penal, incorrendo na supramencionada "confusão patrimonial". Ou seja, famílias que utilizam recursos da empresa para, por exemplo, dar mesada a filhos, pagar pensão judicial em casos de separação e divórcio com recursos da empresa, entre outras práticas contrárias à lei e às mais elementares regras de boa governança corporativa.  

 

E, como visto acima, dependendo do modo como tal distribuição é conduzida, por exemplo, sem que haja lucro líquido apurado em balanço, tal conduta pode levar a consequências bastante graves, não só no âmbito empresarial como no âmbito do patrimônio pessoal e inclusive com repercussões criminais na vida de administradores e controladores de empresas, familiares ou não. 

 

Já no que tange à remuneração de trabalho, tema central deste item, temos, ainda, que considerar que os profissionais que trabalham na sociedade, familiares ou não, devem ter o seu trabalho devidamente remunerado, "tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado". Além disso, em geral, toda a atividade empresarial necessita de investimento contínuo a fim de manter-se competitiva no mercado. E tal remuneração invariavelmente tem impacto direto no faturamento da empresa, afetando o lucro líquido distribuível aos sócios.  

 

Assim, é essencial equacionar o conflito econômico inerente à destinação do faturamento e do lucro líquido da empresa, com o desenho de clara política de remuneração de trabalho, de capital e de reinvestimento dos lucros sociais na atividade empresarial, sob pena de desequilibrar as relações entre sócios, gestores e muitas vezes familiares de fora da empresa.  

 

É fato que conflitos de interesse são inerentes a qualquer relação e atividade humana e, portanto, estão intrinsecamente relacionados à necessidade de implementação de governança corporativa nas empresas em geral. 

 

Conforme assevera o Professor. Di Miceli da Silveira, a raiz dos problemas de governança está fundamentalmente relacionada à natureza humana, na medida em que "Precipuamente, assume-se que as pessoas procuram maximizar seu bemestar pessoal (ou sua utilidade pessoal, no jargão econômico) ao longo de suas vidas".  

 

Essa premissa, transportada para a atividade empresarial, seja ela familiar ou não, nos leva a concluir que, se regras de governança não forem adotadas com relação à política de remuneração de sócios e de gestores, fatalmente haverá um desalinhamento de interesses entre tais indivíduos ligados à empresa. Tal porque, conforme explica o mesmo autor "no contexto corporativo, o executivo é o agente que recebe uma procuração com poderes para tomar decisões em favor do conjunto de acionistas, seus principais". E prossegue: "Como os executivos estão sujeitos às limitações inerentes à natureza humana, os acionistas procuram limitar as divergências por meio do monitoramento das atividades dos executivos e do estabelecimento de incentivos apropriados para eles. Os acionistas incorrem então em custos para alinhar os interesses dos executivos aos seus, os quais são chamados [... ] simplesmente de 'custos de agência" 

 

No Brasil, em razão de uma propriedade acionária muito mais concentrada, o conflito (custo) de agência reside fundamentalmente no conflito entre acionistas controladores (agentes) e acionistas não controladores (agenciadores ou principais). Vale dizer, em custos que decorrem da necessidade de se criar estruturas legais, regulamentares e de governança corporativa com vistas a impedir ou minimizar a possibilidade de expropriação de bens da empresa em benefício pessoal dos sócios controladores que também são administradores e que, nessa qualidade, se utilizam de bens do ativo da empresa, ou de parte do seu faturamento (novamente a confusão patrimonial), em seu exclusivo benefício pessoal e em desacordo com a lei, as boas práticas de governança corporativa e em detrimento dos minoritários e demais stakeholders, “podendo, inclusive, vir a ser responsabilizados legalmente por tais práticas indevidas".  

 

Por outro lado, é importante mencionar que, além desse conflito de interesses inerente à política de remuneração de capital e de trabalho em qualquer empresa, familiar ou não, no caso das empresas familiares soma-se ainda outro conflito psicológico que pode afetá-las negativamente, na medida em que o patriarca, controlador e principal executivo de uma empresa, na expressão comum "usa vários chapéus" (pessoa no modelo dos três círculos no número 7). Ou seja, deve ao mesmo tempo tomar a melhor decisão empresarial e para o bem-estar de sua família. E, portanto, decidir entre reinvestir lucros ou reformar sua casa, mandar um filho estudar fora do país, ou tomar qualquer outra decisão que beneficie a família em detrimento dos interesses da empresa e vice-versa.

 

Vale dizer, mesmo que a empresa tenha lucro líquido apurado distribuível, e que esteja equacionado o conflito de agência entre sócios e administradores, ou entre controladores e minoritários, é importante que a empresa tenha clara sua política de distribuição e reinvestimento (metas de crescimento empresarial), sob o risco de o conflito decisório entre viabilizar o crescimento da empresa, ou comprar uma casa nova para a família, por exemplo, venha a ser deflagrado.  

 

Ainda nesse contexto, a falta de políticas claras de remuneração de capital, reinvestimento e trabalho pode levar a outros conflitos familiares de complexa solução. Conforme visto acima, o lucro distribuível aos sócios - e ressalte-se novamente: somente aos sócios e nunca aos familiares dos sócios - começa a ser apurado com o "resultado da empresa", resultado esse que já teve subtraído o valor pago a título de remuneração de seus administradores, familiares ou não.

  

Nesse sentido, pode ocorrer de, em determinadas circunstâncias, os familiares que trabalham na empresa receberem seus salários e pro labores e a empresa não ter lucro distribuível aos sócios. Ou seja, irmãos ou primos que, em razão de suas capacidades e competências passam, legitimamente, a ter padrões de riqueza extintos.  E essa circunstância não costuma ser bem equacionada em famílias pouco afeitas a boas práticas de governança corporativa e familiar.  

 

Ressalte-se, ademais que a título de remuneração dos administradores, devemos reconhecer todos os benefícios econômicos percebidos por estes, seja de forma direta (exemplo: salários e pro labores) ou indireta (utilização de carro e outros ativos da empresa), fixa (em geral salários, pro labores e verbas de representação) ou variável (por exemplo, participação nos resultados ou opções de compra de ações, em geral em companhias abertas). Tudo isso pode levar a que, na prática, o padrão de vida de familiares da mesma estirpe ou geração, seja bastante diverso. 

 

Como se pode notar, no âmbito das empresas familiares, o surgimento de conflitos tende ainda a ter uma conformação maior e mais complexa, porque, além de relacionamentos conflituosos envolvendo potencialmente acionistas e administradores, no sentido de como remunerar o capital investido pelos sócios e o trabalho dos administradores, familiares ou não, sócios ou não, têm-se presente as relações pessoais da família e de seus membros, em geral com forte carga emocional, no contexto de vários papeis desempenhados, e, por vezes, permeados por disputas afetivas e de poder.

Nesse sentido, é fundamental não apenas uma política clara acerca da remuneração dos administradores, notadamente os advindos da família, como que essa remuneração fixada em assembleia geral seja compatível com as responsabilidades e capacidades de cada administrador, e ainda com o praticado pelo mercado, nos termos do que dispõe a Lei. 

 

E, em termos de governança corporativa, que se procure estabelecer uma política de remuneração de administradores que permita alinhar interesses entre sócios e gestores, desencorajando comportamentos oportunistas, e sacrifícios de longo prazo da empresa para maximizar benefícios pessoais de curto prazo dos administradores, como amplamente noticiado pela mídia fundamentalmente durante a crise financeira internacional de 2008. Ademais, é fundamental que a remuneração dos administradores e executivos esteja diretamente atrelada à sua performance individual, e, se possível, de forma comparativa à performance de concorrentes.

 

Finalmente, em termos de governança familiar, é relevante que toda a família, sócios e administradores conheçam a política de remuneração da empresa. Em geral, os familiares que não têm cargos de gestão não compreendem porque os familiares, que além de acionistas são também administradores, recebem da empresa, além de dividendos, salário ou pro labore, e inclusive algum tipo de remuneração indireta, como carro, pagamento de escola de filhos etc., embora isso possa representar uma parte da remuneração justa, aceita e adotada no mercado.  

 

Herdeiros e outros familiares não preparados normalmente não entendem as dinâmicas mais simples de uma empresa, e tendem a achar sempre que o parente administrador está "levando alguma vantagem indevida".  

 

Dessa forma, além de investir na formação profissional de todos os familiares, também é importante educar e conscientizar todos acerca da diferença entre remuneração de trabalho e remuneração de capital. Ou seja, que os que trabalham na empresa vão ganhar duas vezes: como administradores e como sócios e isto, em princípio, pode ser justo e correto, desde que todos os administradores sejam escolhidos por suas capacidades profissionais e pessoais, e sejam remunerados de acordo com o que determina o mercado. Vale dizer, se por um lado a empresa familiar não pode ser "cabide de emprego" de familiares despreparados, por outro deve remunerar seus executivos de acordo com o mercado, sejam eles externos ou membros da família. 

 

Ressalte-se que, em alguns casos, dependendo do porte da empresa, pode ser necessária a contratação de firmas especializadas em avaliar desempenho de executivos, para auxiliar a estabelecer uma política de remuneração justa e adequada ao mercado, e de forma transparente.  

 

Finalmente é importante que toda a família seja devidamente preparada para compreender o funcionamento da empresa e do mercado, e, sempre que necessário, saiba como pedir uma prestação de contas adequada para os que estão trabalhando na empresa. 

Sucessão

A sucessão familiar é um processo através do qual a família e a empresa decidem o futuro da empresa. Esse plano inclui etapas sobre: a participação da família na empresa; planejamento estratégico para a família e a empresa, para o desenvolvimento de liderança dos sucessores, para o futuro do patrimônio em relação ao proprietário, e os sucessores; e um programa de desligamento gradual do líder de seu desenvolvimento ativo nas operações da empresa.

A partir do momento em que um casal constitui uma família e tem um filho, criase a figura da herança e do herdeiro.

Um dos problemas da sucessão é que dificilmente uma empresa cresce no ritmo da família que a controla. Se dois irmãos fundadores de um negócio bem-sucedido tiverem, cada um, quatro filhos e seus descendentes mantiverem o ritmo de reprodução, a quarta geração contará com tantos integrantes, que ficará inviável mantê-los todos na empresa.

Há necessidade, durante o processo sucessório, de promoção do ajuste de papéis tendo como ponto central a transferência de experiência, de liderança e autoridade, poder de tomada de decisão.

Especificamente, o fundador mover-se-ia do papel de ser o único membro da família trabalhando na empresa, para uma posição de membro com maior poder sobre os outros, tornando-se em seguida a pessoa que delega funções, para enfim tornar-se um “conselheiro”.

TIPOS DE SUCESSÃO

1. Sucessão familiar 

A sucessão familiar acontece quando uma geração abre espaço para que outra assuma o comando. Esse tipo de transição entre gerações é o que tem recebido maior ênfase nas empresas familiares. Nesse tipo de sucessão, o controle da empresa passa às mãos de um membro da família: a geração seguinte assume o lugar deixado pelo sucedido. Esta característica é chamada no Direito de jus sanguinis, baseada na comunidade de sangue.

         Vantagens           Desvantagens[7]

•        O controle da empresa permanece com a família;                

•        Agilidade e flexibilidade na implementação das ações no processo         

•

•

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•        decisório;

Interesse societário do sucessor nos resultados da empresa;

Possibilidade de treinamento mais extenso e intenso;

Sistemas de remuneração melhorados; O sucedido ter poder de comando sobre o sucessor; e

O sucessor ter um maior espírito de família.      •

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•        Possibilidade de disputa de poder entre membro da família; e dificuldade de tirar o executivo sucessor do cargo; Dificuldade do sucessor em desempenhar diferentes papéis.

2. Sucessão profissional

Profissionalizar significa criar competência nas pessoas e nas organizações. 

A sucessão profissional é aquela na qual executivos contratados passam a ocupar os cargos diretivos da empresa familiar e os representantes da família ficam em um Conselho, que pode ou não atuar como um Conselho de Administração.

         Vantagens[7]

         Desvantagens[7]

•        Facilidade no recrutamento e seleção de um executivo com o perfil desejado

        

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Troca de experiências e conhecimentos do executivo profissional com a empresa; Adoção de novos estilos e filosofias de administração; e Maior facilidade na necessidade de troca de executivos.         •

•        A nova forma de administração ser contrastante com a cultura de empresa; e Maior facilidade em se perder o executivo.

PLANEJAMENTO DA SUCESSÃO

Preparo do sucedido: plano empresarial de longo prazo com o sucessor; definição de critérios de escolha sobre o perfil do sucessor; desenvolvimento de alternativas de negócios fora da empresa para desenvolver os herdeiros; desenvolvimento de alternativas e estilo de vida da empresa;

Preparo do sucessor: período inicial de experiência em empresas desvinculadas dos negócios da família, seguido de posterior estágio nas empresas do grupo para conhecer as diversas áreas da própria empresa; desenvolvimento da liderança; treinamento acadêmico continuado para formação intelectual;

Preparo da família: reunião formal com todos os membros atuantes da família para discussão de questões da empresa, entre estas, problemática da sucessão, e comunicar todas as decisões tomadas aos demais familiares; desenvolvimento profissional por parte destes para ter o respeito dos parentes, empregados, clientes e fornecedores;

Preparo da empresa: profissionalização; modificações societárias; preparação do grupo para as mudanças; administração das resistências; escolha da fase estável da empresa para a sucessão; comunicação com os empregados-chave.

Patrimônio insuficiente não basta para desconsideração

Por Livia Scocuglia

Insuficiência de patrimônio social não é requisito suficiente para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica e o consequente avanço sobre o patrimônio particular dos sócios. Isso depende da prova de que houve abuso de direito nos caso de desvio de finalidade ou na confusão patrimonial. O entendimento é da ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um caso de dissolução irregular. No caso, ficou comprovado que não houve abuso da personalidade jurídica pelos sócios e por isso, não há motivo para a desconsideração.

As partes discutiam se o encerramento irregular da sociedade empresária, que não deixou bens que pudessem ser penhorados, é motivo suficiente para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica.

Segundo a ministra, a personalidade jurídica protege o patrimônio dos sócios na “justa medida de sua atuação legítima”, segundo a finalidade da sociedade. Essa proteção deixa de existir se ocorrer o desvirtuamento da atividade empresarial, por constituir abuso de direito dos sócios. Nesses casos, e de maneira excepcional, há a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, para permitir, momentaneamente, que sejam atingidos os bens da pessoa natural, “de modo a privilegiar a boa-fé nas relações privadas”, afirmou a ministra.

Ela entende que a insuficiência de bens necessários à satisfação das dívidas contraídas consiste, “a rigor”, em pressuposto para a decretação da falência e não para a desconsideração da personalidade jurídica.

No Brasil, a extinção de uma sociedade empresarial depende de Certificado de Regularidade do FGTS, emitido pela Caixa Econômica Federal; Certidão Negativa de Débitos para com o INSS; Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a Fazenda Nacional, entre outros documentos, o que, segundo a ministra, torna quase impossível para uma empresa em dificuldades financeiras sujeitar-se ao procedimento legal de extinção.

Entendimento recente do STJ foi de que a dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário “ardilosamente provocado” de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito. Esse abuso poderia ser caracterizado pelo uso ilegítimo da personalidade jurídica para fraudar o cumprimento das obrigações (desvio de finalidade) ou na ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios (confusão patrimonial), artigo 50 do Código Civil.

Sendo assim, a ministra levou em consideração a decisão do TJ-SP de que, no caso, não há nenhum indício de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial por parte da empresa. Ela então decidiu que, o fato de o credor não ter recebido seu crédito frente à sociedade, em decorrência da insuficiência de patrimônio social, não é requisito bastante para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica.

Clique aqui para ler a decisão.

Recurso especial 1.395.288 

Sociedade em comum - Bens dos sócios e da sociedade em composição

Enunciado 210
Nos termos do artigo 988 do Código Civil, os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. O patrimônio especial a que se refere o preceito é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

Enunciado 211
Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o artigo 989 do Código Civil ("Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer").

Enunciado 212
Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.

"Uai in Box" não deve imitar rede de comida chinesa

Pedido foi feito pela China in box, alegando que a empresa copia sua marca e suas embalagens.

 

A 1ª câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP determinou que a empresa mineira Uai in Box - que oferece comida da culinária regional - se abstenha de utilizar a expressão "in Box" em todos os ramos de sua apresentação e publicidade. O pedido foi feito pela rede de restaurantes China in Box e atendido pelo relator do processo, desembargador Ênio Santarelli Zuliani.

 

Para o magistrado, o fato de uma empresa apresentar-se como exploradora da comida mineira não permite que ela aproveite os signos da rede que vende comida chinesa. "Embora a requerida tenha introduzido uma expressão que é própria do folclore da gente de Minas (o uai), não se pejou em empregar, para associação de fundo mercantilista, a verdadeira essência da marca distintiva (o in box)".

 

Segundo a rede China in Box, a marca mineira entrega pacotes iguais aos dele configurando prática ilícita. De acordo com a decisão, o que se busca não é dar exclusividade ao nome do país (China), mas, sim, da marca que a autora do processo obteve e que espelha a oferta de alimentos da culinária chinesa em caixas práticas para consumo.

 

De acordo com a decisão, ficaram evidenciadas as violações aos direitos da autora, o que "caracteriza um atentado ao valor patrimonial da marca obtida com a presteza do trabalho desenvolvido, sem contar com o investimento aplicado para que a notoriedade de uma expressão nova obtivesse a notoriedade que distingue o produto China in box".

 

Processo: 0138158-21.2012.8.26.0000