A empresa, uma abstração

O que o leigo vê, quando se fala em empresa, é no sentido de materialização de algo.

Daí a confusão existente entre empresa e estabelecimento comercial – art. 1.142 do CC (Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária) e no mesmo sentido entre empresa e sociedade.

Os empresários referem-se ao seu estabelecimento comercial, ou a sociedade comercial, como minha empresa. No entanto os conceitos são inconfundíveis.

Empresa, como entidade jurídica, é uma abstração.

“A empresa, se do lado político-econômico é uma realidade, do jurídico é uma abstração, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formadas das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular, isto é, ao empresário”. Brunetti, citado por Requião.

A empresa é caracterizada pelo exercício da organização.

Se todos os seus elementos estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa.

O empresário organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capitais) com o trabalho aliciado de outrem.

Eis a organização.

Essa organização é um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo que não se juntam por si só.

É necessário que o empresário, organizado, atue dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção.

A empresa é essa organização dos fatores de produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário.

Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a empresa.

Princípios da novidade e da veracidade: conceituação e influência na obrigatoriedade de alteração do nome empresarial

O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário individual ou de uma sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial.

O nome empresarial deve, obrigatoriamente, respeitar dois princípios insculpidos no art. 34 da lei 8934/94 (lei que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins) e na IN n. 104 do DNRC de 30/04/2007, quais sejam: o da veracidade e o da novidade.

Lei 8934/94, art. 34: O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

IN n. 104 do DNRC, art.4º: O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade.

·         Princípio da novidade: O nome empresarial que será criado, deve ser diferente dos já existentes. Para tanto, deve ser feita uma busca prévia na Junta Comercial a fim de verificar se já há algum nome parecido ou idêntico ao que se pretende criar. Não havendo, pode-se realizar o registro do nome empresarial (CC art. 1163 e Lei 8934/94, art. 34).

CC art. 1163: O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único: Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

Em decorrência deste princípio, não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes (IN n. 104/2007 do DNRC, art. 6º).

Se a firma ou denominação for idêntica ou semelhante a de outra empresa já registrada, deverá ser modificada ou acrescida de designação que a distinga (conforme dispõe o parágrafo único do art. 1163 do CC).

·         Princípio da veracidade: Este princípio requer que a firma individual contenha o nome do empresário e a social, o nome, pelo menos de um dos sócios da sociedade empresária, revelando, tanto como firma ou denominação, seus sócios, sua responsabilidade, a atividade prevista no contrato social e a estrutura empresarial; não pode conter dados inverídicos.  Portanto, o nome empresarial deve estar de acordo com a realidade da atividade empresarial exercida – IN n. 104 do DNRC, art. 5º, § 2º: O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto da sociedade -  (Ex: não há como colocar o nome “Drogal” em uma padaria, pois não corresponderia à realidade do tipo de atividade que é explorado).

Por  força desse princípio, não é permitido que se mantenha na firma social (em caso de falecimento, expulsão ou retirada de algum dos sócios), o nome deste, que não mais poderá mais figurar na composição do nome empresarial (CC art. 1165). Se ocorrer óbito, exclusão ou retirada do fundador de uma sociedade anônima, seu nome não precisará ser suprimido da firma social, desde que ele não se oponha e que a sociedade resolva manter inalterado o seu nome empresarial.

CC art. 1165: O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.

Em decorrência do princípio da veracidade, conforme dispõe o art. 1164, parágrafo único do Código Civil: O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

  Ambos os princípios visam coibir a concorrência desleal e promover a preservação da reputação dos empresários, junto aos seus fornecedores e financiadores.

·         Casos de alteração do nome empresarial:

- Coexistência de nome registrado com outro inscrito anteriormente, idêntico ou  similar; que detém o direito de exclusividade, cabendo ao titular daquele sanar o erro do registro, promovendo alteração capaz de evitar confusão ou engano entre ambos, ficando sujeito, se omitir essa providência, à alteração compulsória e responsabilização por perdas e danos.

- Ocorrência de óbito, exclusão ou retirada de sócio cujo nome conste na firma; pois enquanto não for realizada a alteração, o ex sócio ou seu espólio continuam respondendo pelas obrigações assumidas.

- Alienação de estabelecimento; permitindo, expressamente, com autorização contratual do uso do nome do alienante (firma individual), que acarreta a modificação do nome empresarial, em respeito ao princípio da veracidade, com a permanência daquele, mas precedido do nome próprio do adquirente, com a qualificação de sucessor (CC, art. 1164 – “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”; parágrafo único: “o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor”).

- Transformação, incorporação, cisão e fusão de sociedade; com o registro, quando for o caso, do novo nome empresarial e/ou do cancelamento do extinto.

- Mudança de tipo societário ou de graduação de responsabilidade; permanecendo a situação jurídica anterior enquanto não for efetivada a alteração.

- Alteração da categoria de sócio, quanto à sua responsabilidade pelas obrigações sociais, se seu nome civil figurava no nome empresarial (Fabio Ulhoa).

è Alguns casos de impossibilidade de registro de nome empresarial: 

- É vedado o registro de nome que apresente palavra ou expressão que seja atentatória à moral e aos bons costumes (IN n. 104/2007 do DNRC, art. 4º, p. único);

- Se incluir ou reproduzir, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos internacionais (IN n. 104/2007 do DNRC, art. 7º);

- Se contiver expressão ou palavra indicativa de atividade não prevista no objeto social (IN n. 104/2007, art. 5º, § 2º);

- Quando não atender ao princípio da veracidade;

- De nome empresarial idêntico ou semelhante a outro preexistente e devidamente inscrito (com a intenção de proteger o nome empresarial e o interesse do empresário, para preservar sua clientela e seu crédito).

è Garantia de exclusividade de uso do nome empresarial:

 O nome empresarial é um dos direitos da personalidade do empresário individual ou coletivo, por identificá-los no exercício de sua atividade empresarial. Disso decorre a necessidade de protegê-lo.

Tal proteção visa coibir a concorrência desleal e uma possível confusão que poderia ser criada entre os clientes e fornecedores, no caso de existência de nomes iguais ou semelhantes. Essa proteção compete ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.

 Para cumprir satisfatoriamente a função de identificar o empresário ou a sociedade empresária, o nome empresarial não pode dar ensejo a confusões e deve ser suficientemente distinto.

Para a proteção do nome empresarial, a lei diz ser suficiente que o empresário ou a sociedade efetue o registro na Junta Comercial. No entanto, como a Junta Comercial é um órgão estadual, tal proteção se dá apenas no âmbito do estado onde foi feito o registro (CC, art. 1166).

CC art. 1166: A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

 Para que essa proteção se dê em âmbito nacional, é necessário providenciar o arquivamento de pedido de proteção ao nome empresarial, nas juntas dos demais estados (CC art. 1166, p. único).

CC art. 1166, p. único: O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Quando ocorrer algum registro indevido, de acordo com o art. 1167 do CC, caberá ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. Nada impede, ainda, que o prejudicado pleiteie ação de indenização de reparação de perdas e danos decorrentes de utilização indevida de seu nome.

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE

RECURSO ESPECIAL Nº 907.014 - MS (2006?0265012-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : CARLOS WILSON DE SOUZA PIMENTEL

ADVOGADO : CYNTHIA RASLAN E OUTRO(S)

RECORRIDO : HIDRATE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA E OUTROS

ADVOGADO : GUSTAVO ROMANOWSKI PEREIRA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): Trata-se, na origem, de ação de apuração de haveres, recebida pelo juízo de primeira instância como ação de ressarcimento, sob o rito ordinário.

À parte algumas questões processuais, discute-se se o fundo de comércio deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio minoritário excluído de sociedade limitada.

Quanto a esse ponto, o acórdão recorrido manteve incólume a sentença (e-STJ Fls.383?392), entendendo que "fica inviabilizado o cálculo do valor referente ao fundo de comércio se a empresa analisada apresentar apenas resultados negativos, porquanto necessário à projeção que a sociedade tenha lucro" (e-STJ Fls.452?453).

Inconformado, o autor da ação interpôs o presente recurso especial (e-STJ Fls.476?489), suscitando dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte Superior, bem como alegando violação aos seguintes dispositivos legais: (i) art. 668 do CPC?1939, (ii) art. 15 do Decreto n. 3.708?1919 e (iii) art. 20 do CPC?1973.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 907.014 - MS (2006?0265012-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : CARLOS WILSON DE SOUZA PIMENTEL

ADVOGADO : CYNTHIA RASLAN E OUTRO(S)

RECORRIDO : HIDRATE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA E OUTROS

ADVOGADO : GUSTAVO ROMANOWSKI PEREIRA E OUTRO(S)

EMENTA

DIREITO SOCIETÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. INCLUSÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO.

1. De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o fundo de comércio (hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial - art. 1.142) deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade.

2. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio.

3. Recurso especial conhecido e provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 907.014 - MS (2006?0265012-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : CARLOS WILSON DE SOUZA PIMENTEL

ADVOGADO : CYNTHIA RASLAN E OUTRO(S)

RECORRIDO : HIDRATE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA E OUTROS

ADVOGADO : GUSTAVO ROMANOWSKI PEREIRA E OUTRO(S)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): Merece ser conhecido e provido o presente recurso especial: a interposição foi tempestiva, foi realizado o preparo, a matéria nele discutida está devidamente prequestionada e, a despeito de não ter havido violação aos dispositivos legais mencionados, o recorrente logrou êxito em demonstrar a existência do dissídio jurisprudencial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada segundo a qual o fundo de comércio (hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial - art. 1.142) deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. INCLUSÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º DO CPC. O fundo de comércio integra o montante dos haveres do sócio retirante. Precedentes.

(...)

(REsp 564.711?RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 13?12?2005, DJ 20?03?2006, p. 278).

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES. COISA JULGADA NÃO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708?1919, ART. 15. EXEGESE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA.

(...)

III. Afastado o sócio minoritário por desavenças com os demais, admite-se que a apuração dos haveres se faça pelo levantamento concreto do patrimônio empresarial, incluído o fundo de comércio, e não, exclusivamente, com base no último balanço patrimonial aprovado antes da ruptura social.

(...)

(REsp 130.617?AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18?10?2005, DJ 14?11?2005, p. 324).

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DOS FUNDOS DE COMÉRCIO E DE RESERVA E DOS DIVIDENDOS DENTRE OS HAVERES. INTERESSE DE AGIR. SÓCIO RETIRANTE. EXISTÊNCIA AINDA QUE A SOCIEDADE E O SÓCIO REMANESCENTE CONCORDEM COM A DISSOLUÇÃO. OFENSA AO CONTRATO SOCIAL. INVIABILIDADE DE EXAME NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO Nº 5 DA SÚMULA?STJ. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. ARTS. 20, 21, 131, 165, 293, 458-II, 460, CPC, 668, CPC?1939, 955, 960, 963, CC. RECURSO DESACOLHIDO.

(...)

II – O fundo de comércio e o fundo de reserva instituído pela vontade dos sócios integram o patrimônio da sociedade e, por isso, devem ser considerados na apuração dos haveres, por ocasião da dissolução, sem que a sua inclusão caracterize julgamento extra petita.

(...)

(REsp 271.930?SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19?04?2001, DJ 25?03?2002, p. 290).

Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Retirada de sócio.

1. Fundo de comércio. Entre os haveres, inclui-se o denominado fundo de comércio (REsp-77.122, DJ de 08.04.96). Caso em que o especial se apresentou deficiente, à míngua de indicação de específica disposição contrariada.

(...)

(REsp 52.094?SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 13?06?2000, DJ 21?08?2000, p. 116).

O fundo de comércio é o conjunto de bens materiais (imóveis, bens, equipamentos, utensílios etc.) e imateriais (marcas registradas, invenções patenteadas, etc.) utilizados por empresário individual ou sociedade empresária.

A organização dos bens que compõem o fundo de comércio e sua afetação ao exercício de uma atividade econômica fazem com que ele receba uma valoração específica, tradicionalmente chamada pela doutrina comercialista de aviamento (Cf. BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1964).

O aviamento configura, pois, um atributo do fundo de comércio, que representa sua aptidão para gerar lucros (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. I. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008).

O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio, mas apenas que seu aviamento lhe agrega um sobrevalor pouco expressivo.

Não se pode esquecer ainda que os prejuízos de uma empresa podem ser decorrentes de fatores não necessariamente ligados ao seu fundo de comércio, como má administração ou desavenças entre os sócios.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido e determinar ao juízo de primeiro grau que inclua o fundo de comércio da sociedade no procedimento de apuração de haveres do sócio excluído.

É como voto.

Documento: 17562104 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO