Ana Laura Calegari
André Dias
Giovani Felipe
Maria Eduarda de C. Yaros
Maria Júlia
Yuri Mello
1. O Estado Social e a função social da empresa - Ana Laura
• superação
do formalismo e individualismo exacerbados do Estado Liberal
• maior
discussão acerca da intersubjetividade das relações jurídicas e da
reaproximação do direito com a moral e a justiça
• mudança
do Estado Liberal para o Estado Social
• intervenção
do Estado para conciliar propriedade privada e liberdade de iniciativa com os
interesses sociais.
• Keynesianismo
– modelo que estabelecia um Estado econômica e socialmente ativo
• Comte
foi o primeiro pensador a sugerir uma finalidade social para o bem privado,
substituindo o caráter pessoal e arbitrário.
• A
importância da função social da empresa – e seu reconhecimento como instituição
fundamental econômica, política e socialmente - crescia à medida que a função
social da propriedade e do contrato ganhavam notoriedade.
• Advento
do Estado Social conciliou o capitalismo com o bem-estar social e promoveu a
superação da dicotomia entre direito público e direito privado
• Função
social da propriedade alçada à princípio jurídico, houve aumento da discussão
acerca do tema, tendo em vista que, por si só, não foi capaz de resolver o
problema do exercício dos diretos subjetivos.
• A
função social da propriedade também se projetou sobre os bens de produção, a
partir daí, o patrimônio da empresa está comprometido, além dos interesses dos
sócios, com o os interesses da coletividade.
• Devido
a realidade complexa das empresas, a função social abrangeu, além dos bens de
produção, o controle e administração das empresas, tendo em vista seu poder de
controle e dissociação da propriedade.
• Dificuldade
de conciliar o princípio da função social da empresa com as modificações sobre
a concepção de direitos subjetivos, era necessário harmonizar referido
princípio com a outras normas econômicas constitucionais.
2. Função social da empresa na CF de 1988 - André
• Art.
170 da CF
• Art.
170 + art. 1º + art. 3º, conjugam a base sobre a qual se estrutura a ordem
econômica brasileira, dão proteção constitucional para a livre iniciativa
através das liberdades de investimento, organização e/ou contratação.
• A
função social, mantém relação com todos esses princípios (art. 170), procurando
destacar que o fim da empresa é o de proporcionar benefícios para todos os
envolvidos diretamente com a atividade e, ainda, para a coletividade.
• As
normas de proteção da concorrência e de repressão estatal, ao garantir
competitividade entre as empresas e garantir menores preços aos consumidores.
(Uso do CDC em todas as atividades empresariais, ofertando proteção
diferenciada aos destinatários finais de produtos e serviços).
• A
função social legitima a implementação de mecanismos para a distribuição dos
resultados da atividade empresarial, assegurando a busco do pleno emprego
(princípio consagrado no art. 170 da CF)
• A
função social da empresa impõe limites à atividade empresarial para que
preserve os recursos naturais e promova o desenvolvimento econômico
sustentável, através de vários deveres positivos.
• Esses
exemplos citados demonstram que todos esses princípios da ordem econômica estão
conectados à função social da empresa, constituindo parâmetros para o direito
societário como um todo.
• Os
princípios constantes do art. 170 da CF não esgotam o sentido da função social
da empresa.
• a
função social não tem por fim aniquilar liberdades e direitos dos empresários e
tampouco de tornar a empresa mero instrumento para a consecução de fins
sociais. A função social tem por objetivo, com efeito, reinserir a
solidariedade social na atividade econômica sem desconsiderar a autonomia
privada, fornecendo padrão mínimo de distribuição de riquezas e de redução das
desigualdades.
•
importante que se discuta de que maneira a função social altera a própria noção
de interesse social da empresa e, assim, projetar seus efeitos sobre a
atividade empresarial como um todo.
3. O alcance da função social da empresa – Maria Julia
• Para
compreendermos o âmbito da incidência da função social da empresa, é necessário
que adotemos uma visão integrada da empresa, a fim de se chegar a soluções
coerentes, sistemáticas e que evitem uma excessiva funcionalização. Deve-se
equilibrar a dimensão funcional com a autonomia privada.
•
O princípio da função social da empresa amplia e modifica o objetivo e o
interesse social das sociedades empresárias
• o
interesse social é a baliza estrutural e valorativa da gestão das sociedades
empresárias, estando seus desdobramentos filosóficos e técnico-operacionais em
constante interpenetração.
•
Com o Estado Liberal, as sociedades contratuais se debruçavam unicamente sobre
os interesses dos acionistas, após a derrocada do Estado Liberal, o foco mudou,
e temos uma abordagem institucionalista do interesse social, onde a empresa não
deveria buscar apenas o interesse de seus sócios, mas também outras pessoas.
• Ainda,
o contratualismo (interesse dos sócios) e o institucionalismo (interesse dos
sócios e da comunidade) são conflitados, sob nova roupagem:
shareholder-oriented (equivalente ao contratualismo) e stakeholder-oriented
(equivalente ao institucionalismo)
• As
sociedades, especialmente a sociedade anônima, são palcos naturais de
conflitos, no que toca aos acionistas controladores e minoritários (ou
acionistas e administradores)
• Em
razão da função social da empresa, esses conflitos aumentaram exponencialmente,
tendo em vista que além dos sócios, toda a coletividade deve ter seus
interesses tutelados e protegidos.
• A
diferença entre os modelos de proteção dos shareholders e stakeholders, foi
mitigada com a facilidade de acesso à
propriedade acionário pelo público geral, e, além disso, os direitos destinados
a proteger essa minoria acionária demonstra que o modelo de stakeholder está
ultrapassado, sendo os shareholders mais vantajosos para empresa e sociedade.
(stakeholders continuam protegido, por salvaguardas contratuais e regulatórias)
• Para
por fim ao conflito, Hansmann e Kraakman dizem que o contratualismo prevalece
sobre o institucionalismo, porém, a solução não deve ser extremista, é
necessária uma visão que integre empresa e ordenamento para obtenção de
soluções coerentes.
• Válido
destacar que, acertadamente, sob a ótica do institucionalismo a empresa não é
uma instituição não-redutível ao interesse dos sócios, as companhias abertas
• Ressalte-se
que apesar do aumento dos conflitos com a inclusão do interesse dos
stakeholders como interesse social, o interesse da empresa se sobressai em relação
a qualquer grupo, devendo ter sua estrutura privada e destinada ao lucro,
preservada.
• Atrelado
a função social da empresa, está o principio da manutenção da empresa, pois sua
rentabilidade é pressuposto para que seja realizado qualquer outro interesse.
Dessa forma, a manutenção da empresa não pode ficar sob a guarda de um único
grupo que, de algum modo, se relacione com a empresa.
• Muito
embora o principio da função social da empresa seja amplo, ele é restringido
por lei quando se trata da função social da empresa estatal (sendo este
identificado como a realização do interesse coletivo ou atendimento a
imperativo de segurança nacional constantes da Lei autorizadora.
• O
principio da função social da empresa encontra problemática também quando
tratamos da mudança na forma de organização das empresas, onde verificamos a
troca das estruturas anteriormente verticalizadas (hierárquicas) para uma
estrutura coordenada de produção, onde os contratos asseguram a estabilidade
das relações (contratos associativos e híbridos)
• Frente
a tal quadro, a incidência da função social da empresa tão somente sobre o
controle ou a administração se mostra insuficiente para tutelar as situações de
materialização do poder empresarial de maneira a proteger os demais afetados por
suas consequências. Além disso, passam a exercer papel importante na
organização empresarial figuras como fundos de investimento e formas de
“controle” como a influência relevante produzida por práticas como o
interlocking,37 cuja estrutura sem dúvida enseja maiores reflexões sobre a
necessidade de garantia da observância dos deveres advindos da função social da
empresa.
4. A dimensão ativa da função social da empresa - Yuri
4.1 Projeções da dimensão ativa
sobre a distribuição dos recursos da empresa.
• A
função social comporta também uma dimensão ativa ou impulsiva além da
delimitação dos interesses subjetivo, ela anula condutas antissociais sem
comprometer o núcleo de individualidade
• A
base comum do aspecto positivo ou impulsivo da função social é a construção de
uma sociedade justa e solidária, resgatando a liberdade de todos os membros da
sociedade.
• Há
um questionamento sobre a necessidade de prévia intermediação legal para a
concretização dessa dimensão ativa, pois a função social seria mera norma
programática, destinada ao legislador e não aos cidadãos.
• Como
dito, a função social da empresa não se limita a ser simples norma
programática, é principio que vincula a atividade empresarial, logo resta saber
a medida da dimensão ativa ou impulsiva da função social da empresa.
• Tendo
em vista que o princípio da função social da empresa “melhora” o principio
norteador da atividade econômica da CF/88 impõe obrigações que se destinam a
garantir que o patrimônio, lucros e demais recursos sejam investidos da mesma
forma, é preciso saber se referido princípio impõe algum tipo de redistribuição
direta dos recursos empresariais.
• Essa
distribuição de recursos deve ser feita com cuidado para que a empresa não
sofra muitos efeitos negativos, tais como: 1- engessamento da atividade
empresarial; 2- aumento de custos; 3- o repasse dessas dificuldades para os
custos finais, 4- enfraquecimento da prestação de contas; 5- amplo controle judicial
sobre as decisões empresarias; 6- fuga de investimentos.
• As
obrigações impostas aos empresários devem ser claramente esclarecidas, para que
não se responsabilize pessoalmente o empresário pelo descumprimento de
clausulas gerais, necessária se faz a regulamentação estatal do mercado de
capitais. (exemplo Lei. 13.303/2016, que promoveu; a introdução de soluções
estruturais; a prevenção do conflito de interesses; a legitimação e estímulo da
responsabilidade social voluntária)
• Não
é possível impor uma redistribuição de recursos das empresas apenas com a força
de uma regra geral como o principio da função social da empresa, mas é
necessário que se façam leis específicas. (observa-se que o princípio da função
social da empresa não obriga o direcionamento do patrimônio, lucros e demais
recursos da empresa)
4.2 – A reconfiguração dos
destinatários dos deveres dos gestores
• A
função social da empresa, além de modificar os deveres gerais dos gestores,
também reconfigura os destinatários das atividades empresariais, o dever de
agir ganha importância, sem interferir na autonomia e individualidade dos
sócios.
• Com
a adoção desse princípio, os acionistas assumem um compromisso com o interesse
social, sem se olvidar, no entanto, de que o interesse da empresa deve
prevalecer sobre o de qualquer grupo envolvido.
• Apesar
de se impor a todos os sócios, essa condição se apresenta num grau mais elevado
para o sócio controlador, tendo em vista seu aumento de responsabilidade, com
isso, corre-se o risco do abuso de direitos caso haja abuso de poder de
controle.
• O
sócio controlador deve seguir a clausula geral do dever da lealdade,
conectando-se fortemente ao interesse social, evoluindo conforme sua adaptação
a novos fatos e vedação de condutas arbitrárias e discricionárias, onde deixa
de observar o interesse da empresa. Caso o dever de lealdade seja quebrado, o
controlador tem a obrigação de, além de ressarcir o dano, devolver o benefício
indevido.
• O
dever de lealdade foi ampliado para fora do quadro societário da empresa em
razão do princípio da função social da empresa, se estendendo para o interesse
coletivo (ex. art. 116 § único da Lei das S/A).
• Há,
ainda, o dever de informação ao qual os gestores devem se submeter, pois as
decisões por eles tomadas devem estar apoiadas em todas as informações à
disposição deles, projetando-se sobre os interesses sociais.
• O
dever de diligencia é o primeiro dos deveres dos quais os gestores devem estar
sujeitos, é considerado o dever de fluidez, onde são considerados o tamanho da
empresa, a natureza de suas atividades, sua estruturação, o tempo e as
circunstancias em que as decisões são tomadas. Esse dever é atrelado ao dever
de informação, pois essas decisões devem ser tomadas após a aquisição do máximo
de informações possíveis acerca do tema.
• Além
do dever de agir informado, o dever de diligência se incumbe também da
organização empresarial, tendo em vista sua adequação a legislações que visam
fazer cumprir regras em favor da coletividade, adquirindo relevância com os
programas de compliance.
• O
compliance, assim, constitui ferramenta capaz de apresentar o comprometimento
da empresa com o cumprimento das normas legais e, assim, de conferir
accountability à gestão empresária. Na mesma linha, o fortalecimento de boas
práticas de governança corporativa igualmente contribui para a construção de
gestão transparente e orientada pelos princípios reitores da atividade
empresarial
• O
dever de diligência também visa ampliar os destinatários das ações
empresariais, ficando a cargo dos gestores, agora, como uma espécie de
árbitros, sopesar os variados interesses por trás de uma decisão da empresa.
• Apesar
das dificuldades relacionadas à mediação dos conflitos provenientes da
ampliação do rol de destinatários do dever de diligência, pode-se concluir que
os poderes de controle e de administração sejam exercidos de maneira informada,
moderada e proporcional, a fim de não criar danos desnecessários, inadequados
ou desarrazoados para os demais interesses que se projetam sobre a empresa.
Desse modo, por mais que a gestão deva ser orientada para o lucro e para a
manutenção da empresa, caberá aos administradores trilhar esse caminho de forma
ponderada e não excessiva, diante dos demais interesses que devem ser
resguardados, sendo possível inclusive o afastamento de ações vantajosas para a
sociedade e os sócios sempre que trouxerem danos desproporcionais a outros
grupos envolvidos.
4.3 – Alternativas para a
implementação da dimensão ativa da função social da empresa.
• É
importante que haja a adoção de alternativas, como exemplo o modelo de
co-gestão, onde os stakeholders como os trabalhadores, possam dialogar e evitar
os conflitos, tendo em vista que a empresa como um todo trabalha para que a
atividade seja rentável e duradoura.
• As
empresas possuem responsabilidades sociais que dizem respeito à integração
voluntária de preocupações sociais à atividade empresarial, indo além de
obrigações previstas em lei, diferindo-se do compliance e conciliando o
desenvolvimento social ao desenvolvimento das empresas.
• Existem
empresas cujo o objeto da atividade empresarial seja a atividade social, caso
das empresas filantrópicas, servindo essa atividade como a forma de buscar
lucro.
• Assim
surgiram as benfit Corporation (no modelo norte americano amplia os deveres de
transparência, cuidado, lealdade e boa-fé), que buscam aliar o desenvolvimento
social ao lucro.
4.4- Síntese Conclusiva: os
desafios da operacionalização dos deveres oriundos da função social
• Não
é possível se cogitar um dever geral de redistribuição dos recursos e
patrimônio da empresa, tendo em vista que, se com leis específicas já existem
problemas relativos à criação de deveres positivos.
• Em
qualquer caso o ideal é que a função social da empresa seja implementada por
meio de deveres claros e objetivos, e não cláusulas excessivamente abertas.
• Há
que se pensar igualmente em como o direito pode incentivar a realização da
função social da empresa por meio de iniciativas como as soluções estruturais e
a responsabilidade social voluntária.
• O
princípio da função social só é considerado efetivo se o principio da
preservação da empresa for também posto em evidência.
5. A dimensão de limitação a exercício de direitos e liberdades -
Giovani
• Além
dos direitos positivos impostos às empresas, a dimensão negativa dos deveres
também se apresenta como fundamental, pois apesar de estarem em aparente
conformidade com o exercício de direitos subjetivos e liberdades, eles podem
ser contrários as finalidades do ordenamento jurídico.
•
Os princípios constitucionais que regem a livre iniciativa empresarial ampliam
os deveres dos gestores de empresas, que ao descumprir alguma norma, será
responsabilizado pessoalmente. Os atos abusivos decorrem de assentos em
direito, por isso são difíceis de apurar, quando comparados aos atos ilícitos
comuns.
• Em
última análise, as abordagens sobre o abuso de direito têm em comum o
pressuposto de que direitos subjetivos e liberdades não podem estar restritos a
uma definição formal-legalista, mas devem ser contextualizados diante de suas
finalidades sociais, da moral, da boa-fé, dos bons costumes, da aceitação ou
reprovabilidade social das condutas, dentre outros critérios.
• Os
juízos que visam aferir o exercício abusivo de direitos podem trazer resultados
falsos, tendo em vista a dificuldade de compreender quando um direito está
sendo usado de maneira abusiva, sendo essa relação feita mediante observação da
autonomia e a dignidade da pessoa humana.
• Por
parte da autonomia, o exame é feito com relação à garantia de direitos e
interesses que impõem limites e condicionamentos aos gestores, ganhando
destaque a culpa normativa.
• A
clausula de vedação ao abuso da livre iniciativa empresarial não é expressa, é
retirada dos princípios do art. 170 da CF. Infrações à ordem econômica
responsabilizam a companhia e, em certos casos, seus dirigentes.
• Os
deveres impostos aos empresários visam equilibrar poder e responsabilidade,
portanto devem ser redirecionados e configurados corretamente, de maneira a
considerar os interesses dos diversos stakeholders.
• Sobre
a conduta dos gestores não incide apenas a função social da empresa, mas também
a boa-fé objetiva, servindo como parâmetro identificador do abuso de direito,
que pode se dar por ação ou omissão do gestor.
• Há
diferença no regime aplicado aos gestores e controladores.
• Interpretação
ampliativa do art. 116 § único da Lei das S/A, visando coibir a omissão como
forma de abuso.
• Essa
dimensão negativa da função social da empresa igualmente não se resume a
enunciados normativos gerais, mas encontra densificação em diversas regras que
têm por objetivo a limitação do exercício dos direitos e liberdades
empresariais em prol do atendimento do interesse social.
• Exemplos
Lei de Falências (art. 129 e seguintes e arts. 54, 83, I)
• Abuso
de direito de voto (art. 115 da Lei das S/A, exemplo de exercício de direito
abusivo) ainda que o voto não tenha prevalecido é cabível a responsabilização
pessoal do acionista.
• Princípio
geral que proíbe o controlador de utilizar-se indevidamente do seu poder.
• Obrigações
aplicadas a gestão empresarial são de meio e não de fim (observar o business
judgement rule).
6. A dimensão hermenêutico-integrativa – Maria Eduarda
• Essa
dimensão torna possível a sistematização das regras que tornam a função social
da empresa, operacional.
• O
ordenamento tem a função de facilitar a identificação de condutas proibidas,
tanto na experiencia doméstica como na internacional, como condutas reveladores
de comportamentos abusivos ou incompatíveis com as cláusulas gerais que
orientam a gestão.
• Os
gestores não podem se sobrepor aos interesses da companhia e da comunidade
societária.
• Nem
todas as normas aptas a responsabilizar pessoalmente o sócio são em forma de
condutas vedadas (ex. art. 117, § 1º da Lei das S/A), os princípios da ordem
econômica devem ser observados também como regras norteadoras da
responsabilidade, sob pena de comprometer a unidade do sistema.
• Essa
dimensão contrapõe institucionalismo e contratualismo sob uma nova ótica, dando
conta de que esse debate ainda não se encerrou. É preciso equilibrar as duas
vertentes.
• Vale
pontuar, novamente, que a função social da empresa não significa a priorização
de um dado grupo de interesse em detrimento de outro, mas determina a
realização de balanceamento entre os interesses dos diversos credores
envolvidos. (Ex. lei de falências)
• A função social da empresa visa preservar e promover a manutenção da atividade empresarial como geradora de empregos e riquezas para a comunidade
• Por
fim, o caráter sistematizador do princípio da função social da empresa não
necessariamente resultará na imposição de deveres ou na responsabilização
pessoal, mas também se traduz no estímulo à remodelagem institucional das
corporações, de maneira a acolher em maior medida os interesses dos
stakeholders e evitar conflitos
