A relatora na Terceira Turma, ministra Nancy Andrighi, esclareceu que a teoria do desvio produtivo tem lugar nas relações de consumo, em razão da desigualdade e da vulnerabilidade entre as partes, não podendo, dessa forma, ser aplicada nas relações jurídicas regidas exclusivamente pelo direito civil.
(excerto do acórdão) A Teoria dos Desvio Produtivo do Consumidor, como se infere da sua origem, dos seus fundamentos e dos seus requisitos, é predisposta a ser aplicada no âmbito do direito consumerista, notadamente em razão da situação de desigualdade e de vulnerabilidade que são as notas características das relações de consumo, não se aplicando, portanto, a relações jurídicas regidas exclusivamente pelo Direito Civil.
(excerto da decisão) A empresa, em razão do não reconhecimento do vínculo empregatício, não efetuou o pagamento das parcelas rescisórias e deixou de registrar e dar baixa do contrato de trabalho na CTPS, motivo pelo qual resta presumível o dano daí decorrente, que influencia até mesmo na busca de novo emprego.
Outrossim, pode-se utilizar ao caso, por analogia, o entendimento que ora vem se tornando pacífico no âmbito do E. STJ no que tange às relações de consumo, que diz respeito à teoria do desvio produtivo.
Segundo Marcos Dessaune, principal expoente, no Brasil, pelo desenvolvimento da chamada Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor:
(...) o desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável (DESSAUNE, Marcos)
