Quarta Turma admite extinção das obrigações de falido sem prova de quitação de tributos.

Em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o pedido de extinção das obrigações do falido não exige a apresentação de certidões de quitação fiscal, mas a quitação dada nessas condições não terá repercussão no campo tributário, de acordo com o artigo 191 do Código Tributário Nacional (CTN).

A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial interposto por um empresário e uma sociedade empresária falida que ajuizaram ação declaratória de extinção das obrigações da falência. O pedido foi indeferido porque não foram juntadas ao processo as certidões de quitação fiscal.

No STJ, as partes alegaram que, em razão do decurso do prazo de cinco anos do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a prescrição relativa às obrigações do falido já teria ocorrido.

Duas possibilidades

O relator, ministro Raul Araújo, entendeu por dar parcial provimento ao recurso. Segundo ele, como o artigo 187 do CTN é taxativo ao dispor que a cobrança judicial do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento, não haveria como deixar de inferir que o crédito fiscal não se sujeita aos efeitos da falência.

Para Raul Araújo, o pedido de extinção das obrigações do falido poderá ser deferido, então, de duas maneiras. A primeira, com maior abrangência, quando satisfeitos os requisitos da Lei das Falências e também os do artigo 191 do CTN, mediante a prova de quitação de todos os tributos. A segunda maneira, em menor extensão, quando atendidos apenas os requisitos da lei falimentar, mas sem a prova de quitação dos tributos.

“Na segunda hipótese, como o fisco continua com seu direito independente do juízo falimentar, a solução será a procedência do pedido de declaração de extinção das obrigações do falido consideradas na falência, desde que preenchidos os requisitos da lei falimentar, sem alcançar, porém, as obrigações tributárias, permanecendo a Fazenda Pública com a possibilidade de cobrança de eventual crédito tributário, enquanto não fulminado pela prescrição”, concluiu o relator.
Processos: REsp 834932
 

Sócio-administrador responde por crime contra a ordem tributária

Em crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio de fato: é autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação. Tratando-se então de tributo devido pela pessoa jurídica, o autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa. O fundamento levou a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a manter a condenação do sócio-proprietário de uma distribuidora de alimentos e a absolvição do seu contador. Ambos foram denunciados pelo crime de prestar declaração falsa ao Fisco Federal, com o intuito de pagar menos impostos e manter a empresa no Simples.

Na apelação-crime encaminhada à corte, após ser condenado no primeiro grau, o empresário alegou que o ‘‘erro’’ foi cometido pelo contador que presta serviços à distribuidora. Ou seja, seria ele o responsável pelas declarações à Receita Federal, que acabou detectando as disparidades de registro e, em decorrência, a sonegação tributária.

O relator do recurso, desembargador João Pedro Gebran Neto, escreveu em seu voto que o mero inadimplemento de tributos não constitui crime. Para incluir determinada conduta na tipificação penal referida, é necessário que haja redução ou supressão do tributo mediante emprego de fraude. E foi o que ocorreu no caso concreto, tanto que o débito com o Fisco, em novembro de 2009, chegou a R$ 1,1 milhão.

‘‘É inequívoco que a administração competia ao acusado. Ainda que as declarações entregues à Receita tenham sido confeccionadas pelo contador, isso não isenta o acusado de responsabilidade. Dessa forma, não merece prosperar a tese da defesa de que a responsabilidade pelas condutas criminosas deve ser atribuída ao contador da empresa’’, fulminou o desembargador-relator.

A denúncia do MPF
O sócio-administrador e o contador de uma distribuidora de alimentos sediada em Criciúma (SC) foram denunciados pelo Ministério Público Federal pelo crime tipificado no artigo 1º da Lei 8.137/90 — suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; e fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento exigido pela lei fiscal.

Conforme a ação, nos anos-calendário de 2001, 2002 e 2003, a empresa optou fraudulentamente pelo sistema Simples, já que não preenchia os requisitos que permitissem usufruir desse benefício, destinado às pequenas e microempresas. Para isso, omitiu os valores reais de sua receita bruta, declarando valores menores. A fraude, no entanto, foi detectada pela Receita Federal, que constatou que os valores declarados estavam em descompasso com o montante informado nos livros de registros de saídas. A denúncia foi distribuída à 1ª Vara Federal de Criciúma em abril de 2011.

Em alegações finais, o MPF reafirmou os fatos narrados na denúncia, consistentes na conduta de induzir o Fisco Federal em erro. Pediu a condenação do sócio-gerente e a absolvição do contador. O primeiro, por ser administrador e quem fornecia as informações/documentações à contabilidade; o segundo, por falta de provas de que tivesse orientado seu cliente na ocultação de notas fiscais.

Sentença
Em sentença proferida no dia 18 de setembro de 2014, o juiz federal Germano Alberton Junior absolveu o contador, baseado nos argumentos expendidos pelo MPF nas alegações finais.

Em relação ao sócio, o julgador escreveu na sentença que a instrução probatória ratificou a sua conduta fraudulenta. Afinal, o réu, no afã de diminuir tributos e contribuições, omitia receitas, beneficiando-se irregularmente do regime Simples. O empregado do escritório responsável pela contabilidade, citou o julgador, disse que o empresário apresentou notas que havia omitido da fiscalização. Isso explica a diferença entre os valores declarados pelo contribuinte e os registrados nos livros de saída da contabilidade, o que caracteriza sonegação fiscal.

O juiz não se deixou convencer pela tese de atipicidade da conduta, esgrimida pela defesa, sob o fundamento de que o réu não possuía conhecimentos técnicos com relação aos tributos. ‘‘O réu, na qualidade de empresário, tinha conhecimento de que deveria declarar ao Fisco a receita efetivamente auferida pela empresa. Sendo pela pessoa jurídica, tinha o dever de cumprir fielmente com as obrigações tributárias da empresa. O dolo, pois, está presente’’, anotou na sentença.

O sócio-administrador acabou condenado a dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, e à pena de multa de 50 dias-multa, no valor unitário de um quinto do salário mínimo. Na dosimetria, a pena foi substituída por duas restritivas de direito — pagamento de R$ 10 mil, a título de prestação pecuniária; e prestação de serviços comunitários, pelo prazo da condenação.

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Sociedades profissionais, médicos.

Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital

Relator: Des. Vanderlei Romer

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE. DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

• 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de empresa.

• 
  

• 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).

• 
  

• 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; [...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

• Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do profissional, [...]:

• § 1º - Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de outra qualificação técnica. 

• § 2º - Não descaracteriza o serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do serviço.

• Art. 258 Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

• Parágrafo único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).

• A constituição de sociedade limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).

• No fim do exercício social, proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
Os saldos positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro. Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).

• CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter, conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore, cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição, durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o grifo no original).

• 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por empregados da Autora, ou somente por seus sócios?

• Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão, enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a quimioterapia (fl. 167).

• TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

• 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo preço (art. 9º, caput).

• [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário contra o município de Florianópolis.

Disse que é uma sociedade constituída por médicos com responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.

Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais (10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES), interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o entendimento de que a sociedade é empresária.

Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não colaboram para a produção do serviço médico.

Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria persistir porque nunca foi reenquadrada.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n. 2005.038068-0, da Capital.

Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir. No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma empresarial.

Em seguida, a requerente trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em alíquota fixa.

Após a réplica, o representante do Ministério Público de primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz singular determinou a produção de prova pericial.

Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente técnico, a qual foi impugnada por aquela.

Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios, objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.

Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.

Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como empresarial ou comercial.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia instância.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.

A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.

Com efeito, razão não lhe assiste.

Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.

É o que igualmente preconiza o Código Tributário de Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:

Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.

Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.

Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).

Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros, estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'. 

Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n. 623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p. 245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des. Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).

Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:

Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j. em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do elemento probatório.

De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade empresarial.

Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento, veja-se:

É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que, ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha caráter empresarial.

Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.

Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e, por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.

Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável técnico.

No que concerne ao período posterior à quinta alteração contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.

É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula contratual que a previa, conforme se pode observar:

Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da sociedade demandante, porém, há mais.

O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito, colhe-se do laudo pericial:

Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).

Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os sócios.

Nesse compasso:

Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto, a sentença deve ser mantida também quanto a isso.

Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 24 de junho de 2009.

Vanderlei Romer

PRESIDENTE E Relator