Condenação incondicional de sócios na Justiça do Trabalho fere a Constituição

    Por Márcia Dinamarco

A Justiça do Trabalho foi pioneira na aplicação da Teoria da Despersonalização da Pessoa Jurídica, ato pelo qual, no transcorrer do processo judicial, é desconsiderada a autonomia da sociedade enquanto empresa para atingir e vincular a responsabilidade patrimonial dos sócios. A finalidade é atingir bens de sua propriedade com o intuito de satisfazer o crédito do exequente.

O primeiro diploma legal a tratar da matéria na Justiça do Trabalho foi o artigo 10, da Lei 3.708/19, posteriormente o artigo 135 do Código Tributário e atualmente o instituto é disciplinado pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, bem como artigo 50 do Código Civil. O Novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor no ano que vem, disciplina como deve ser procedimento para que ocorra essa desconsideração da personalidade jurídica.

Atualmente, na Justiça do Trabalho, a despersonalização da pessoa jurídica pode ser determinada pelo juiz, de acordo com o artigo 878 da CLT, independentemente do requerimento da parte, em sede de decisão interlocutória, devidamente fundamentada (artigo 93, inciso IX, da CF/88), independentemente de os atos destes terem violado ou não o contrato, ou de haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não ter bens para ter início a execução aos bens dos sócios, fundamentada em razão da hipossuficiência do trabalhador e da sua dificuldade em demonstrar má-fé do administrador, bem como o crédito ter natureza alimentar.

Todavia, em contrário senso é a nova regra insculpida no artigo 133 do novo CPC, prevendo que somente poderá ser instaurado a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Além disso, outro ponto relevante é o caso da despersonalização da pessoa jurídica e o limite temporal em que o patrimônio do sócio excluído da sociedade responde pelas dívidas trabalhistas da empresa

Apesar de posicionamento em sentido diverso, os tribunais têm entendido que o artigo 1.003, do Código Civil, e seu parágrafo único são totalmente aplicáveis ao Processo do Trabalho, em razão da omissão da CLT, da compatibilidade com os princípios que regem a execução e também por definir critérios razoáveis na delimitação de responsabilidade do sócio retirante. A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, inclusive, já decidiu neste sentido.

Existem outras situações corriqueiras que envolvem a responsabilidade do sócio e que devem ser levadas em consideração. Podem ser também, por exemplo, desde o afastamento da sua responsabilidade como não ter contribuído diretamente ao dano a que foi condenada a pessoa jurídica, isto é, o caso do sócio minoritário que integra o quadro societário da empresa com cotas mínimas no capital social — e que, em regra, não possui efetiva participação e não tem poderes de administração e gestão.

Nota-se que o artigo 1.052 do Código Civil delimita a responsabilidade de cada sócio ao valor de suas quotas, quando integralizadas. A Justiça do Trabalho foge a esta regra, gerando aos sócios a responsabilidade ilimitada.

A aplicação desmedida da Justiça do Trabalho no sentido de não existir limitação para a responsabilização dos sócios no caso de aplicação da teoria da desconsideração, inverte totalmente os fatos. Isto é, em vez de se examinar a existência de fraude, excesso de mandato do sócio administrador ou violação de lei, o julgador percorre um caminho revés, onde simplesmente presume a fraude, causando inclusive insegurança jurídica, já que nas demais esferas judiciais, para se aplicar a desconsideração, devem ser seguidos literalmente os pressupostos determinados no artigo 50 do Código Civil.

Nesse sentido, a condenação incondicional dos sócios, como esta sendo aplicada na Justiça do Trabalho, ofende a legalidade nas esferas constitucionais e infraconstitucionais, açoitando os empresários e retraindo a economia em vez de expandi-la.

Portanto, entendemos que se o sócio, por menor que seja sua cota, demonstrar documentalmente ao Poder Judiciário que não detinha responsabilidade, utilizando todos os mecanismos que a lei e a jurisprudência trouxerem a seu favor, é possível obter decisões que declaram que o sócio minoritário também fora vítima do sistema.

Ora, caso o sócio minoritário demonstre cabalmente não ter participado da administração e/ou influência na gestão da empresa e em eventual má gerência, confundindo-se até com status de empregado do principal sócio, o entendimento jurisprudencial vem se curvando de que não seria razoável a sua responsabilização pela integralidade do débito da empresa.

Este posicionamento leva em conta o fato de que quando da distribuição dos créditos/lucro, o sócio faz jus ao percentual que lhe é conferido pela cota parte que lhe cabe na sociedade, conforme já ficou decidido no processo 01715 2005 046 12 004, não havendo como exigir que a execução recaia sobre este sócio na totalidade de débitos da empresa. Afinal, isso não seria justo e ofenderia os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, é possível concluir que em casos de responsabilização de sócios minoritários deve ser realizado um trabalho minucioso na ação trabalhista. O foco é demonstrar a ausência de poderes de gestão e administração a fim de evitar decisões injustas para ambas as partes.

HIPOTECA - BEM IMÓVEL - PROPRIEDADE - PESSOA JURÍDICA - VALIDADE - IMPENHORABILIDADE

HIPOTECA - BEM IMÓVEL - PROPRIEDADE - PESSOA JURÍDICA - VALIDADE - IMPENHORABILIDADE - "Recurso especial. Empréstimo. Pessoa jurídica. Garantia. Hipoteca. Bem imóvel. Propriedade. Outra. Pessoa jurídica. Validade. Impenhorabilidade. Bem de família. Alegação. Posterior. Sócio. Pessoa física. Descabimento. 1. É válida a hipoteca prestada por empresa que livremente ofereceu bem imóvel de sua propriedade para garantir empréstimo de outra pessoa jurídica, ainda que o sócio seja o representante legal das duas empresas. 2. Nessa hipótese, é descabida a alegação posterior formulada pelas pessoas físicas integrantes do casal de sócios acerca de eventual impenhorabilidade de bem de família, razão pela qual inviável a construção interpretativa, na espécie, no sentido da desconsideração da personalidade jurídica da empresa garante, sob pena de violação do dever de boa-fé objetiva dos contratantes, em especial na sua vertente do princípio da confiança (venire contra factum proprium). 3. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ - REsp 1.422.466 - (2013/0383704-0) - 3ª T. - Rel. Min. Moura Ribeiro - DJe 13.03.2015 - p. 802)
Comentário Editorial Síntese


Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa é a seguinte:

"CIVIL - PROCESSO CIVIL - BEM DE FAMÍLIA - AUSÊNCIA DE EXAME EXPRESSO DA QUESTÃO - POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO A QUALQUER TEMPO - IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE PESSOA JURÍDICA - UTILIZAÇÃO PARA MORADIA DE SÓCIO E SEUS FAMILIARES - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NECESSIDADE DE O BEM POSSUIR FINALIDA DEHÍBRIDA DE RESIDÊNCIA E SEDE DO EMPREENDIMENTO - FINALIDADE DE PROTEÇÃO A PEQUENOS NEGÓCIOS - AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL PARA FINS DE EXERCÍCIO DE EMPRESA FAMILIAR - BEM DE PROPRIEDADE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA DADO EM GARANTIA À DÍVIDA DA PRÓPRIA PESSOA JURÍDICA - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE HIPÓTESE DE BEM DE FAMÍLIA DADO EM GARANTIA DE DÍVIDA DE TERCEIRO - SITUAÇÃO JURÍDICA FÁTICA DE TOLERÂNCIA OU POSSE PRECÁRIA NÃO COMPÕE SUBSTRATO PARA PERQUIRIR PROTEÇÃO DE IMPENHORABILIDADE A QUAL SE FUNDA EM DIREITO REAL - MEIO MENOS ONEROSO - VALORAÇÃO QUE IMPRESCINDE DA EXISTÊNCIA DE MEIOS DIVERSOS DE SATISFAÇÃO DA DÍVIDA - DECISÃO MANTIDA
1. A matéria relativa à impenhorabilidade de bem de família pode ser alegada a qualquer tempo (matéria de ordem pública), desde que não tenha sido anteriormente alegada e examinada. Precedente do e. STJ.
2. A Corte Superior compreende no ambiente de proteção da impenhorabilidade em razão da condição de bem de família os imóveis que aliam uma dupla finalidade, a saber, residência e local de funcionamento de empresa de índole familiar. Dessa forma, a projeção da impenhorabilidade a pessoas jurídicas apenas se justifica quando se revelam como pequenas empresas com conotação familiar, a saber, em situações em que há identidade de patrimônios.
3. Quando o bem objeto da penhora constitui imóvel que, embora integrante do patrimônio de sociedade empresária, foi sempre utilizado apenas como moradia para um dos sócios e sua família, não se revela presente o caráter híbrido do imóvel que autoriza o alargamento da proteção. Ademais, se nunca houve a realização de empresa, não há suporte fático para se pleitear a aplicação do entendimento que se lastreia na utilização de um bem imóvel familiar para fins residenciais e empresariais.
3. A caracterização de um empreendimento empresarial como familiar para efeito da extensão social da norma da impenhorabilidade do bem de família para pessoa jurídica não se esgota no fato de os sócios serem integrantes de um núcleo familiar, devendo, ao revés, perpassar, necessariamente, pelo exercício da empresa em situação própria de pequenos negócios voltados à mantença da família.
4. É imprescindível a confusão do patrimônio relativo ao suposto bem de família entre família e empresa.
5. Na hipótese de bem imóvel ser da propriedade de sociedade empresária, a qual, em nome próprio, deu o bem em garantia a dívidas contraídas perante o agravado, não se vislumbra o enquadramento na inteligência jurisprudencial que veda que o bem de família suporte dívidas de terceiro. Isso porque o bem não está suportando a dívida de terceiros, e sim do próprio proprietário, o qual, por ser pessoa jurídica, não ostenta, a proteção de bem de família.
6. A detenção ou, inclusive, a posse precária não dão azo à proteção da impenhorabilidade de bens, a qual evidentemente destina-se ao direito de propriedade, o qual não se sedimenta pela longa ocupação do bem. Nesta feita, porque a penhora atacada recai sobre o direito de propriedade, e não sobre a realidade jurídica fática titulada pelos agravantes e sua família, não encontra amparo jurídico a exceção fincada na impenhorabilidade.
7. A execução rege-se pelo princípio da menor onerosidade, mas também pelo postulado da eficiência, razão pela qual apenas no caso de figurarem presentes meios diversos para a satisfação da dívida poder-se-ia cogitar da tarefa de valoração do meio menos ou mais oneroso.
8. Agravo de instrumento conhecido a que se nega provimento."

O STJ manteve o acórdão recorrido, com o desprovimento do recurso especial.

Vale trazer trecho do voto vencedor:

"No mérito, além de dissídio jurisprudencial, apontou-se negativa de vigência ao disposto nos arts. 1º e 3º, V, da Lei nº 8.009/1990. Asseveram que a garantia hipotecária foi prestada em favor de terceiro, no caso, a empresa [...], pela empresa [...]. (criada apenas para receber bens de herança transmitida à ora recorrente [...], que, por sua vez, é esposa do também recorrente, [...], ambos sócios da ARRT), a qual oferecera imóvel de sua propriedade para respaldar dívida representada por duas cédulas de crédito bancário (acostadas às fls. 395-400).

Assim, argumenta que ARRT não é parte no processo de execução, pois nunca contraiu empréstimo em seu benefício. Que o imóvel de propriedade dessa empresa (criada por força de decisão judicial e que nunca exerceu atividade mercantil, além de baixada e extinta na Receita Federal em outubro de 1997), dado em garantia hipotecária (em agosto de 1996), nunca pertenceu de fato à empresa, constituindo-se, desde a sua construção (em 1987), único bem de família dos ora recorrentes, que ali sempre moraram com seus três filhos e uma neta.

Por fim, observo que não se verifica hipótese de princípios constitucionais em colisão, pressuposto para a emissão de juízo de ponderação, que, ademais, não fora realizado sob o enfoque dos seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Com essas considerações, parece-me claro que a parte recorrida (Banco do Brasil), de um lado, seguiu a liturgia legal para liberar o empréstimo à empresa ARR, mediante a constituição de hipoteca sobre o imóvel de propriedade da empresa ARRT, tudo devidamente registrado em cartório.

De outro lado, a parte que livremente oferecera o bem em garantia para a tomada do empréstimo, ARR (e, aqui, registre-se a atuação deliberada da sócia Carmem, como representante legal de ARR e ARRT, e dela e de seu marido, Goitacaz, como avalistas daquelas operações) passa, porém, em conduta totalmente contraditória com a sua anterior atuação no contrato, a arguir a impenhorabilidade daquele mesmo bem imóvel, agora sob o argumento de que se trataria de bem de família, o que denota evidente violação ao princípio da boa-fé objetiva, em especial na sua vertente do princípio da confiança (venire contra factum proprium).

José Rogério Cruz e Tucci disciplina sobre a Hipoteca judiciária:
"Havendo, pois, sentença de natureza condenatória, impondo ao réu o pagamento de quantia certa ou a entrega de determinada coisa, aflora para o autor o direito de constituição da hipoteca judiciária."

Dispõe, com efeito, o caput do art. 466 do Código de Processo Civil que: "A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos".

Comentando essa norma processual, aduz Moacyr Amaral Santos que: "Do só fato de haver sentença de efeito condenatório resulta, por força da lei, hipoteca judiciária sobre os bens imóveis do condenado e, assim, o poder do autor de fazer inscrevê-la mediante simples mandado do juiz"
Enfatizam, a propósito, Marçal Justen Filho, Eduardo Talamini e Egon Bockmann Moreira que a respectiva sentença constitui imediatamente a hipoteca judiciária, não importando qual seja o seu conteúdo e do que dela conste. "Basta que traga em si alguma condenação pecuniária ou a entrega de coisa".

E, por isso, sustenta Theotonio Negrão, à luz do transcrito art. 466, que a hipoteca judiciária "é consequência imediata da sentença, pouco importando a pendência ou não de recurso contra esta".

Verifica-se, nesse sentido, que, na esteira de alguns precedentes, a 12ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em julgamento unânime, teve oportunidade de patentear que, in verbis:

"A sentença que condena o réu no pagamento de prestação em dinheiro vale como título constitutivo de hipoteca judiciária (CPC, art. 466, caput).
Cuida-se de efeito que não depende do trânsito em julgado da decisão, nascendo da publicação da sentença de mérito condenatória (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v. 2/230; PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, v. III/567; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento, v. II/667)."

Trilhando idêntico posicionamento, a 5ª Câmara do mesmo sodalício paulista, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 445.726-9, sendo Relator o Juiz Alvares Lobo, houve por bem dar provimento ao recurso, uma vez que, in casu, "a sentença foi proferida em ação de responsabilidade civil, decorrente de acidente automobilístico e condenada a agravada a reparar o dano, cujo montante será apurado por simples cálculo do Contador. Dispensando o trânsito em julgado da sentença, há um acórdão do e. Tribunal de Justiça e publicado na RT 596/99, sendo Relator o Des. Joaquim de Oliveira".

3. Procedimento para a constituição da hipoteca judiciária

A despeito de constituir importante instrumento preventivo de fraude à execução, verifica-se que, por não conter regulamentação procedimental específica, o instituto da hipoteca judiciária é de rara incidência prática.
Considerando a lacuna legal atinente ao procedimento a ser observado para a concretização dessa espécie de hipoteca, os doutrinadores pátrios têm procurado traçar algumas diretrizes básicas, sob pena de ser nula, ipso iure, aquela providência judicial.

Examinando essa relevante questão, Luiz Alberto Hoff anota ter sido muito incipiente o tratamento atribuído à hipoteca judicial pelo Código de Processo Civil, "e, por conseguinte, tão pouco lhe dedicou à doutrina, que aqueles que se deparam com o art. 466 do CPC, embora tendo à sua frente a afirmação da lei de que a sentença produz a hipoteca, não se animam a postular a sua especialização e inscrição por falta de diretriz processual; o caminho, entretanto, é simples, bastando peticionar nos próprios autos em que foi dada a sentença, registrando: 1) a estimativa da repercussão financeira da responsabilidade do perdedor da ação; 2) a existência de imóveis em nome do devedor, e seus valores estimados; 3) requerendo seja expedido o mandado de especialização da hipoteca sobre aqueles imóveis, ou sobre tantos quantos bastem à satisfação da responsabilidade. O juiz avaliará, com seu prudente arbítrio, os valores estimados pelo postulante, recorrendo a peritos, se necessário, mas sempre tendo em vista a necessidade de acelerar a inscrição da hipoteca".

Ademais, não pode restar dúvida que ao devedor - que vai sofrer todos os ônus emergentes do direito real de garantia consistente na hipoteca judiciária - devem ser asseguradas, no iter procedimental, todas as garantias ínsitas ao devido processo legal.

Recorde-se, aliás, que o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, acolhendo tradicional princípio de justiça, reza que: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Despiciendo salientar que a garantia da plenitude da defesa reclama sejam os sujeitos parciais do processo cientificados de todos os atos praticados no desenrolar do procedimento civil ou penal, com a probabilidade de manifestar-se sempre, e no prazo legal, ou no fixado pelo juiz, sobre a atividade desenvolvida pelo antagonista.

Com efeito, a bilateralidade da audiência, ou contraditoriedade, assenta-se num importantíssimo regramento, dito princípio de justiça, e determinante da exigência de tratamento paritário das partes, de tal sorte que haja o mais perfeito equilíbrio entre as suas respectivas atividades processuais.

Traduzindo doutrinação universal, aduzem, a propósito, Mauro Cappelletti e Vincenzo Vigoriti que:

"O direito de ação e defesa não está limitado ao pedido inicial ou à resposta, mas expressa também uma garantia geral do direito de ser adequadamente ouvido durante todo o procedimento. Cada fase do procedimento deve ser estruturada de tal modo que propicie às partes uma real oportunidade de defesa."

Deflui, à evidência, dessa perspectiva, o fundamento lógico da regra do contraditório, moldado na vetusta máxima audiatur et altera parte.

Expressão da estrutura dialética do processo, em decorrência do caráter bilateral da ação, a contraditoriedade inculca-se, marcantemente, no procedimento de formação de convencimento do juiz e decorrente pronunciamento judicial.

Daí por que se faz ela instituída, também, no interesse da própria Justiça e, consequentemente, do julgador, que, por força do diálogo encetado pelas opostas e contrastantes alegações, encontra, iluminado sob os mais diversos aspectos, o caminho da verdade e do Direito.

E, como não poderia ser diferente, o nosso Código de Processo Civil, em diversos dispositivos, assegura não só o direito de ser informado no momento da fase postulatória, como também a bilateralidade da audiência ao longo de todo o desenrolar do procedimento: arts. 125, 213, 214, 297, 398, 421, 452, 454, 518, 552, § 1º, 554.

É, aliás, da própria sistemática do Código de Processo Civil que se infere, também para a instituição da hipoteca judiciária, a exigência de observância do princípio do contraditório.

Realmente, se para a constituição da penhora - objetivando, igualmente, a garantir a efetividade futura de provimento condenatório - o devedor se manifesta a cada momento (arts. 652, 654, 655, 668, 669), não pode restar dúvida de que, para a hipoteca em apreço, o devedor também necessita ser ouvido!

E isso, até porque, a teor do disposto no art. 620 do Código de Processo Civil, "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".

Mas não é só...

Caio Mário da Silva Pereira, após elencar, como ressaltado, dentre os pressupostos da hipoteca judiciária a especialização, ensina que por esta se impõe "referência precisa ao imóvel gravado e à dívida garantida". Somente preenchidos todos os requisitos - complementa o civilista pátrio - é que se viabiliza a hipoteca judicial.

Esposando idêntica opinião, esclarece Wellington Moreira Pimentel que o direito de sequela decorrente da hipoteca judiciária não engloba todos os bens do devedor. É imprescindível que se especialize, isto é, "que se individualize o imóvel, ou imóveis, sobre os quais recairá a hipoteca judicial para que possa ser oponível a terceiros", e, por certo, para que possa ser registrada.

Por outro lado, mesmo assistindo direito ao credor, como visto, à hipoteca judiciária, deve ser ela efetivada, a teor da parte final do caput do art. 466 do Código de Processo Civil, em consonância com as normas cogentes da Lei de Registros Públicos.

Tal orientação, com efeito, tem sido perfilhada pelos pretórios brasileiros, inclusive pelo 1º Tribunal de Alçada Civil paulista, como evidencia, dentre outros, acórdão da 11ª Câmara, ao deixar assentado que a inscrição da hipoteca judiciária deve ser "ordenada pelo Juiz, de acordo com a forma prescrita na Lei de Registros Públicos, como determina, ainda, a parte final do art. 466, para produzir efeito em relação a terceiros...".

A 17ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, fiel a tal princípio, também teve oportunidade de patentear, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 88.873-2, que:
"A hipoteca judiciária pode ser inscrita, desde que se ajuste às disposições legais, independentemente de pendência ou não de recurso...".
Ora, o art. 175, III, da Lei de Registros Públicos, de clareza notória, dispõe que se faz necessário, para o respectivo registro, "o valor do contrato, da coisa, da dívida, prazo desta, condições e mais especificações, inclusive os juros, se houver".

Acrescente-se que a ordem judicial e, por via de consequência, o respectivo mandado deverá atender ao disposto nos arts. 175, III, e 225, da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973." (Hipoteca judiciária e devido processo legal. Disponível em: http://online.sintese.com.)

LICITAÇÃO - IDONEIDADE FINANCEIRA DE LICITANTE IMPUGNADA

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - IDONEIDADE FINANCEIRA DE LICITANTE IMPUGNADA - RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE - 1. A fase inicial da licitação, consubstanciada na habilitação das concorrentes, sofreu impugnação com a interposição de três recursos administrativos, não examinados. 2. Procedimento licitatório que, em continuidade, seguiu os seus trâmites até a abertura das propostas, sem solucionar o recurso administrativo pendente. 3. Afasta-se a tese da prescrição porque o termo inicial só passa a fluir da data do julgamento do recurso que impugnou ato pretérito. 4. Na apuração do capital social de uma empresa em licitação, considera-se inclusive o capital a ser integralizado, porque figura os créditos da sociedade como ativo. 5. Entretanto, se a parte integralizada do contrato não atende ao mínimo exigido no edital, considera-se a empresa, financeiramente, inidônea. 6. Situação da empresa apelante que, de um capital de R$ 250.000,00 (duzentos e cinzenta mil reais), só tinha como capital integralizado R$ 2.000,00 (dois mil reais), em desobediência ao mínimo exigido, 10% (dez por cento). 7. Segurança concedida. (STJ - MS 12.592/DF - (2007/0017424-7) - 1ª S. - Relª Min. Eliana Calmon - DJU 10.09.2007 )RJ22-2007-C1
Comentário Editorial Síntese

Comentário
O caso em tela é um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por uma empresa de telecomunicações contra ato do Ministro de Estado das Comunicações, que homologara as adjudicações de propostas da Comissão de Licitação, declarando uma outra empresa, concorrente da impetrante, vencedora do certame que participara.
Com a impetração, pretendeu a autora excluir a empresa vencedora do certame, com a anulação parcial do processo licitatório, a partir da sua habilitação, mantendo-se a licitação até a escolha de um novo vencedor, e a concessão da liminar para a imediata paralisação do certame.
De acordo com a exordial, na esfera administrativa concorreu a impetrante com a empresa vencedora e mais uma empresa na licitação para exploração dos serviços de radiodifusão sonora em freqüência modulada nas cidades de Taubaté e Guarujá, do Estado de São Paulo.
No processo licitatório, insurgiram-se as duas empresas vencidas contra a decisão que considerou habilitada a empresa vencedora, por entenderem faltar a ela idoneidade financeira e técnica. Ingressaram com recurso administrativo, sem sucesso, porque foi o pleito improvido. A licitação continuou e, ao final, logrou vencer a proposta da empresa impugnada, entendendo o Judiciário superada a fase antecedente, porque decorridos mais de cinco anos da decisão que considerou idônea a habilitação da empresa vencedora.
Alegou a impetrante ser ilegal o ato ministerial que chancelou tal entendimento, por entender que o ato aqui impugnado fere os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e ao julgamento objetivo, ignorados no recurso administrativo, sendo absurdo falar-se em prescrição de processo licitatório ainda em tramitação, sendo certo que em um procedimento de licitação a determinação dos prazos para impugnações, interposições de recursos, representações e reconsiderações, está na lei.
Após a concessão da liminar, a autoridade impetrada prestou informações, alegando, em preliminar, a impropriedade da via eleita, a qual exige prova pré-constituída, e, no mérito, explicou que a administração considerou compatível com a exigência editalícia o capital social da empresa vencedora, computando a parte passível de integralização, à cargo de um dos sócios, na medida em que tal crédito compõe o ativo da empresa.
Argumentou que deixou de atender ao parecer da Consultoria Jurídica do Ministério, o qual opinou pela anulação da habilitação da empresa, porque o ato de habilitação ocorrera em 03.09.2001, sendo impossível alterar-se o ato após cinco anos, por estar consolidada a habilitação, por força do decurso do tempo.
Invocando o princípio da autotutela administrativa, conclui pela consolidação do ato impugnado, por força da prescrição.
Citada a empresa vencedora do certame, na qualidade de litisconsorte necessária, contestou, alegando, nas preliminares, a falta de interesse juridicamente protegido da impetrante; a inadequação da via eleita, à míngua de direito líquido e certo; e a incidência da prescrição, nos termos do art. 43, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 , porque a habilitação da contestante foi impugnada, na ocasião oportuna, por 3 (três) empresas participantes do certame, sendo negado provimento aos três recursos na esfera administrativa, não sendo possível desabilitar um concorrente quando ultrapassada a fase de habilitação; e, no mérito, refuta com veemência a alegação de não atender, a empresa contestante, o requisito de idoneidade financeira, porque a não-integralização do capital social não é motivo para que se exclua uma empresa do processo licitatório, sendo exigência estranha à Lei nº 8.666/1993.
No decorrer do processo, a impetrante informou nos autos, por meio de petição, que o Tribunal de Contas da União, por decisão plenária, concedeu medida cautelar ordenando ao Ministério das Comunicações se abstivesse de expedir as portarias de outorga de permissão de exploração do Serviço de Radiodifusão Sonora em Freqüência, para as localidades de Taubaté e Guarujá, à empresa vencedora desse certame.
Manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da segurança, considerando não ser possível computar, na avaliação da capacidade econômica de uma empresa, capital social a ser integralizado no futuro pelos próprios sócios; e que, se há recurso administrativo contra a habilitação, o prazo de prescrição só tem início a partir da intimação do julgamento do recurso.
Ao analisar a questão, a Ministra Relatora não conheceu das preliminares, alegadas, e não acatou a alegação de prescrição, defendida pela autoridade coatora e defendida na peça contestatória da litisconsorte.
Para melhor compreensão do posicionamento da Relatora, trazemos à baila alguns trechos do seu voto:
"A concorrência pública é constituída de um processo administrativo complexo que tem início com a publicação do edital e termina com a adjudicação da obra, etapa na qual é entregue ao vencedor do certame a obra ou o serviço licitado. Cada etapa constituiu-se em ato autônomo e que pode sofrer impugnação pelos interessados, impugnação que segue a tramitação de um procedimento, findo com o julgamento final da autoridade administrativa.
Se um ato do processo licitatório é impugnado, mesmo não havendo efeito suspensivo, o que propicia a continuidade do processo, enquanto não decidido por inteiro, com o julgamento final da impugnação não há preclusão ou prescrição, eis que o termo inicial da extinção é a decisão administrativa final do recurso.
Na hipótese, o prazo prescricional só teve início quando o Ministro de Estado das Comunicações, acolhendo o parecer da Conjur (Consultoria Jurídica), em 7 de dezembro de 2006, homologou a adjudicação, declarando a empresa Rádio e TV Schappo Ltda. vencedora do certame 029/2001.
Segundo o impetrado, a fase da habilitação estava finda a partir do ato que declarou as empresas habilitadas no certame, ultrapassando-se assim a fase inicial, e não mais poderia reabrir-se a querela. Entretanto, esqueceu-se de que, embora tivesse avançado o processo licitatório, com a abertura das propostas, inclusive, ficou em pendência recurso administrativo, só podendo computar-se o prazo prescricional a partir da decisão desse recurso.
No mérito, a questão é singela, bastando que se responda à indagação: na avaliação da capacidade econômica de uma empresa, é possível considerar como capital social mínimo exigido o que será futuramente integralizado pelos sócios, ou se avalia apenas o capital integralizado na oportunidade da avaliação?
Sabendo-se que a lei da licitação é precipuamente o edital, destacam-se dois itens nele contidos:
a) apresentação do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis do último exercício social;
b) comprovação, pelo balanço, de patrimônio líquido igual ou superior a 10% do valor do preço mínimo da outorga, constante do Anexo I, o qual apresenta o mínimo de R$ 140.007,50 (cento e quarenta mil, sete reais e cinqüenta centavos) para o serviço FM em Taubaté, e o valor de R$ 148.362,50 (cento e quarenta e oito mil, trezentos e sessenta e dois reais e cinqüenta centavos) para igual serviço em Guarujá, num total de R$ 288.370,00 (duzentos e oitenta e oito mil, trezentos e setenta reais).
De acordo com o documento trazido aos autos pela empresa impetrante (fl. 102), não impugnado pela parte contrária, a qual figura como litisconsorte neste mandado de segurança, consubstanciado no balanço da empresa, o valor do capital social é R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), dos quais restam integralizar R$ 248.000,00 (duzentos e quarenta e oito mil reais), ou seja, à época da licitação a empresa Rádio e TV Chappo Ltda. possuía capital integralizado de apenas R$ 2.000,00 (dois mil reais).
A doutrina tem entendido que deve computar-se no requisito da idoneidade financeira o capital social, mesmo na pendência de integralização, porque o capital pendente integra o balanço como crédito da empresa, figurando no ativo empresarial. Nesse sentido, Justen Filho, ao comentar o art. 31, § 3º, da Lei de Licitações, e Jessé Torres Pereira Júnior, ao tecer considerações sobre o mesmo artigo em Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. Entretanto, ambos também entendem que o percentual mínimo exigido no edital deve estar integralizado na data de licitação.
'Advirta-se que na exigência de capital mínimo não se acomoda exigência de prazo mínimo para integralização de capital social, consoante decidido em precedente judicial, assim ementado:
A exigência de prazo mínimo para a integralização de capital social da empresa, a fim de aferir-se a sua idoneidade financeira como condição para participar de licitação, é ilegal, mesmo que tal exigência tenha sido formulada antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 2.300/1986. É que tal condição constituiu-se numa discriminação sem qualquer motivo plausível que justifique o interesse público.' (fl. 378, obra citada de Jessé Torres Pereira Júnior)

Na palavra abalizada de Marçal Justen Filho:
'Como fica a situação da sociedade cujo capital ainda não foi integralizado? Para fins de licitação, parece que o direito da sociedade relativamente ao capital apenas subscrito e não integralizado equivale a um direito de crédito. A pessoa jurídica é credora em face dos sócios pelo preço de emissão das ações (ou quotas) subscritas. Não existe diferenciação sob esse ângulo, entre esses e outros direitos de crédito que a sociedade possa deter.
[...]
O problema não se resolve, portanto, no âmbito do capital (ou patrimônio líquido) mínimo, mas sob o enfoque dos índices. Deve-se considerar a perspectiva de a sociedade receber os valores dentro de um determinado prazo. Se isso comprometer sua capacitação, deverá ser inabilitada por dito fundamento.' (fls. 350/351 da obra citada)
Chega-se à conclusão, pelo exame doutrinário da matéria, que não é imprescindível a integralização do capital para que se considere idônea uma empresa e, como tal, capaz de participar de uma licitação. Entretanto, é preciso que se avalie, no caso concreto, se a parte integralizada é capaz de fazer funcionar o empreendimento, sem comprometer o serviço ou a obra em processo de licitação."
E, com base nessas considerações, seguindo o posicionamento da Ministra Relatora, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concedeu a segurança requerida, com o fim de anular o procedimento licitatório outrora realizado, a partir das habilitações.

Responsabilidade dos sócios na Sociedade Simples Pura (ou simples simples)

ENUNCIADOS APROVADOS PELA PLENÁRIA DA 1ª JORNADA DE DIREITO COMERCIAL

10. Nas sociedades simples, os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si, à proporção da participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas.

V Jornada de Direito Civil: Conselho da Justiça Federal

479) Art. 997, VII. Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC/2002), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será ilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002.

Código Civil

Seção II
Dos Direitos e Obrigações dos Sócios

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Empresa é condenada por dano coletivo por não informar peso correto de produto

Por Jomar Martins

O fabricante que não divulga corretamente o peso do produto na embalagem descumpre com o dever de informação clara e precisa, violando dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Por essa razão, a 17ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentençaque condenou a Gomes da Costa Alimentos a indenizar consumidores, de forma individual e coletiva, por colocar no mercado latas com menos sardinha do que o informado na embalagem.

Na Ação Coletiva de Consumo, o Ministério Público gaúcho sustentou que o vício de quantidade foi demonstrado nos laudos do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), produzidos durante a fase de Inquérito Civil.

Como a empresa não quis assinar o Termo de Ajuste de Conduta, o MP-RS ajuizou ação pedindo sua condenação por danos moral e material causados aos consumidores, individualmente considerados. E também indenização por danos aos direitos difusos, em razão do abalo às relações de consumo.

A juíza Eliane Garcia Nogueira, da 16ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, disse que o fabricante deveria tomar todas as medidas cabíveis para que, de maneira razoável, fizesse constar dentro do recipiente aquilo que informa.

Entretanto, se entendesse inviável cumprir o artigo 2º, da Portaria 69/2004, do Inmetro (que dispõe sobre o conteúdo nominal drenado de sardinha em óleo acondicionada lata), teria duas saídas: pedir a reforma administrativa ou judicial da norma, para readequá-la à realidade; ou retificar a informação constante nas embalagens do produto, para informar que ali estará presente quantidade inferior ao divulgado anteriormente.

Tamanho dos peixes
Conforme a julgadora, a própria empresa confessou os fatos ao afirmar que não possui condições técnicas de uniformizar o peso líquido e drenado da sardinha, em consequência da natural variação de tamanho e peso dos peixes. ‘‘Como se vê, a ré, embora soubesse das discrepâncias, concluiu unilateralmente tratar-se de situação pontual que não merecia atenção”, arrematou.

Com a confirmação dos termos da sentença, a empresa foi obrigada a tirar do mercado o produto com o problema, sob pena de multa de R$ 5 mil por laudo não aprovado pelo Inmetro. Também foi condenada a divulgar a decisão na imprensa da capital gaúcha.

A condenação ainda determina a indenização por danos materiais os consumidores que comprovarem ter adquirido o produto com vício e a pagar, a título de indenização aos direitos difusos, R$ 100 mil, reversíveis ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados.

A sentença abarca todos os consumidores em território nacional que tenham adquirido o produto, conforme autoriza, nos casos de ações coletivas, o artigo 103, incisos I, II e III do CDC. 

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INCLUSÃO DE SÓCIO GERENTE NO PÓLO PASSIVO DA LIDE - POSSIBILIDADE - PENHORA - BENS NÃO LOCALIZADOS

Tribunal Regional Federal da 3ª Região - 2010 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CITAÇÃO EDITALÍCIA - POSSIBILIDADE - ART. 135, III, DO CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA - INCLUSÃO DE SÓCIO GERENTE NO PÓLO PASSIVO DA LIDE - POSSIBILIDADE - PENHORA - BENS NÃO LOCALIZADOS - LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO E DESBLOQUEIO DE CONTA CORRENTE - CONTA-SALÁRIO - NÃO COMPROVAÇÃO - 1- Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 2- Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Embora, a princípio, a ilegitimidade passiva ad causam seja matéria que pode ser analisada em exceção de pré-executividade, esta deve ser aferível de plano, sendo necessário que a prova seja pré-constituída, inexistindo oportunidade para dilação probatória. 3- O art. 8º, da Lei nº 6.830/90 (LEF) estabelece que o executado deverá ser citado para pagar a dívida ou garantir a execução, mediante a nomeação de bens à penhora, no prazo de cinco dias. Dentre as diversas formas pelas quais se opera tal ato processual, há previsão expressa para a citação editalícia. Dessa forma, e considerando que restou infrutífera a citação pessoal, nada impede o prosseguimento da execução fiscal com a realização da citação ficta. 4- A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação. 5- O representante legal da empresa executada pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. A responsabilidade, nestes casos, deixa de ser solidária e se transfere inteiramente para o representante da empresa que agiu com violação de seus deveres. 6- Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal. Para a exeqüente requerer a inclusão, deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN , conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada ou dissolução irregular da sociedade. 7- No caso vertente, diante da impossibilidade de se proceder à penhora de bens da empresa, a fim de garantir o crédito fiscal, uma vez que não foi localizada e não encerrou suas atividades regularmente perante a Receita Federal, é legítima a inclusão do representante legal da empresa no pólo passivo da execução, o qual, uma vez integrando a lide, poderá demonstrar eventual ausência de responsabilidade quanto ao débito cobrado. 8- No tocante aos bens nomeados à penhora, cumpre observar que não houve a indicação da localização dos bens oferecidos e sequer foram apresentados os valores dos documentos de fls. 65/74. 9- Quanto ao levantamento dos depósitos judiciais e ao desbloqueio da conta bancária, o agravante não faz nenhuma comprovação no sentido de que se trata de conta-salário e de que os valores bloqueados teriam essa natureza, razão pela qual não há como ser deferida a sua pretensão. 10- Agravo de instrumento improvido. (TRF-3ª R. - AI 2006.03.00.095077-4/SP - 6ª T. - Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida - DJe 09.08.2010 - p. 408)

Sociedade em comum - Bens dos sócios e da sociedade em composição

Enunciado 210
Nos termos do artigo 988 do Código Civil, os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. O patrimônio especial a que se refere o preceito é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

Enunciado 211
Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o artigo 989 do Código Civil ("Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer").

Enunciado 212
Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.