Parte 2 - Indicação para leitura complementar: As teorias ajudam a interpretar as leis sobre pessoas jurídicas

Por João Grandino Rodas

João Grandino Rodas [Spacca]Uma vez surgida a personalidade jurídica da sociedade, a partir do século XVIII, a doutrina passou a tecer teorias a respeito. Tais teorizações, longe de serem elucubrações vazias, servem como fundamento para as elaborações das leis sobre sociedades, bem como fornecem subsídios para interpretação da legislação societária existente.

A mais antiga teoria baseava-se na ficção, data do século XIII e tinha suas raízes no direito canônico. Desenvolvida mormente na Alemanha no século XIX teve largo curso, principalmente na própria Alemanha, na França, na Bélgica, na Itália e no Reino Unido[1].

Embora tenha tido outros arautos, tem-se como assente que sua formulação clássica coube a Savigny, que a delineou, como segue. Somente o ser humano é sujeito de direito, devendo o conceito de pessoa coincidir com o de ser humano. Cabe contudo ao direito positivo influir sobre tal princípio, quer negando capacidade a certos seres humanos, quer estendendo-a a entes que não o são. Nesse caso, seres artificiais criados pela mera ficção — fictio juris — terão capacidade jurídica. É o caso da pessoa jurídica. Como a capacidade artificial das pessoas jurídicas só se pode referir a relações de direito privado, pode-se definir pessoa jurídica como sendo um sujeito criado artificialmente, capaz de possuir patrimônio. Dentre as pessoas jurídicas, algumas têm existência natural ou necessária — o Estado —, enquanto outras são artificiais e arbitrárias — caso das corporações e fundações.

A pessoa jurídica, pelo fato de ser simples ficção, de um lado, não é capaz de querer e de agir; de outro, é inimputável. Sua vontade, assim como a dos loucos e impúberes, manifesta-se por meio da representação. Atos ilícitos somente podem ser cometidos por indivíduos que delas participam. Sublinhe-se, ademais, três pontos. Primeiramente, a personalidade jurídica é um atributo concedido pela lei a certo grupo, não sendo decorrência necessária do direito de associação. Em segundo lugar, que uma pessoa jurídica é distinta das de seus membros componentes, podendo teoricamente sobreviver ao desaparecimento do grupo que a tenha constituído. E, finalmente, que a sua supressão como pessoa jurídica não está na alçada da vontade de seus membros.

Dentre as objeções levantadas contra a teoria da ficção, estão as seguintes.

Não é factível ao Legislativo criar fictamente uma pessoa, quando os requisitos básicos estão ausentes. Um relacionamento social tem existência de per si, embora seja possível a esse Poder estabelecer proibições, quando considerar algo ilícito.

A teoria não traz realmente uma solução, pois uma pessoa ficta, por não possuir vontade própria, é uma não-pessoa. Atribuir a uma pessoa jurídica bens não pertencentes a indivíduos é um eufemismo, para dizer que não pertencem a ninguém. Por não terem um titular, em última análise, poderá o Estado facilmente se manumitir em tais bens.

Não se compreende como é possível ao ente coletivo ficto ser independente e ao mesmo tempo estranho às pessoas físicas que o compõe, chegando ao ponto de a existência ideal poder sobreviver a todos os seus membros. O normal seria o reconhecimento de mútua interdependência.

A teoria da ficção preocupou-se com a noção de personalidade moral no direito privado, pois, no âmbito do direito público, considerava aceitável a atribuição da soberania à pessoa física do soberano e não ao Estado. Peça lógica, entretanto, a noção de personalidade jurídica deve ser comum tanto ao direito privado como ao público. O próprio fato de ter a teoria em questão afirmado ser o Estado uma pessoa jurídica necessária, coloca em xeque a própria teoria, ao admitir a possibilidade do sacimento de uma pessoa jurídica, por outro modo que não pela vontade da lei.

Inobstante ter sido muito criticada, é inegável a notável disseminação e a força da teoria em tela até inícios do século XX. Seus próprios detratores a reconhecem, chegando até mesmo a apontar como razões para tanto, além de estar imbricada na tradição, a sua ínsita simplicidade e seu rigor lógico. Na verdade, toda a teoria é deduzida de uma premissa — só o homem é sujeito de direito — de que deriva o corolário, a pessoa jurídica é um entre fictício.

Acreditar no axioma de que unicamente o homem é sujeito de direitos, mas não aceitar a ficção de personalidade, leva à completa desnecessidade da existência de personalidade jurídica e subsequentemente à sua negação. As teorias que surgiram nessa linha e que procuraram uma resposta para a situação do patrimônio da pessoa jurídica, bem como aos direitos por ela exercidos, podem ser didaticamente agrupadas em duas: teoria dos direitos sem sujeito ou teoria do patrimônio de afetação; e teoria individualista.

Desenvolvendo a possibilidade da existência de direitos sem sujeito, afirmada por Windscheid em 1853, e utilizando também formulações do direito romano, Brinz acabou por deduzir a teoria do patrimônio-fim (Zweckvermögen).

Entre os romanos só havia uma espécie de pessoa, a humana. A criação, modernamente, de uma segunda categoria de personalidade - a jurídica – representa um regresso fantasioso, além de desnecessário. Isso porque os bens podem pertencer ad aliquem - a alguém -, mas também ad aliquid - a uma finalidade – a qual não necessita ser personificada para merecer proteção jurídica. Dessa maneira, os bens da pessoa jurídica seriam patrimônio sem fim. Titular dos direitos e deveres seria o patrimônio, e seus representantes agiriam no intuito da finalidade, e não per se.

Bekker trouxe à teoria em tela novos desenvolvimentos. Face ao direito duas são as situações possíveis: o gozo (genus) e a disposição (verfügung). Nem sempre o gozo – potencialidade de usufruir suas vantagens materiais – vem junto com a disposição – direito de agir como proprietário, administrando-os etc. Enquanto o gozo pode também caber a um incapaz, animal ou coisa inanimada, a disposição é privativa de alguém capaz de volição. Além disso, ele bipartiu os patrimônios-fim em independentes e dependentes. Os primeiros repetem a conceituação de Brinz, conjunto de bens afetados a uma finalidade e sem sujeito. Os últimos são bens, embora compondo um patrimônio maior de uma pessoa, servem como autonomia a um objetivo especial.

Centrada na pessoa dos associados e com raízes na doutrina do direito subjetivo de Ihering, Van der Heuvel propôs uma teoria que foi posteriormente desenvolvida por Vareilles-Sommières.

Para Van der Heuvel não é necessário apelar-se para a ficção, de vez que as regras de associação podem ser explicadas por meio dos princípios gerais. Três seriam as diferenças entre sociedades com personalidade e as dela destituídas: (i) mesmo possuindo a sociedade bens imóveis, sempre se considera mobiliário o direito dos sócios; (ii) o ativo social, patrimônio da sociedade, garante apenas os credores da sociedade, não os credores pessoais dos sócios; e (iii) o gerente representa a sociedade em juízo.

A praticidade está na origem da primeira diferença: simplificação do procedimento de transmissão de ações ou partes da sociedade. A segunda encontra sua explicação na separação de patrimônio e na liberdade contratual. Os sócios, ao formarem a sociedade, afetam certos bens à finalidade social e somente esses bens responderão pelas dívidas dessa sociedade. Isso é factível, desde que se acautelem terceiros. A última se dá, pois o gerente representa todos os sócios.

Em conclusão, as pessoas jurídicas seriam associações às quais a lei concedeu alguns privilégios, além de certas derrogações dos princípios comuns, em suma, um conjunto de privilégios.

Vareilles-Sommières parte do pressuposto de que todas as pessoas jurídicas são associações e considera como sendo, na verdade, dos associados os direitos tidos pela doutrina como pertencentes à pessoa jurídica. Os associados, coproprietários do patrimônio social, no exercício de seus direitos, acham-se sob a égide de um regime personificante — régime personnifiant — cujas feições são : a) um associado, somente com o consentimento de todos, poderá alienar a sua parte da massa comum; b) não pode um associado receber separadamente o seu quinhão de crédito social; c) não se pode exigir isoladamente de um sócio a sua parte da dívida social.

Embora se possa depreender dessa trilogia que exista uma pessoa, pelo fato de os associados possuírem conjuntamente o patrimônio social, na realidade inexiste outra pessoa a não ser a dos indivíduos associados. Assim, a gênese da pessoa jurídica não se deve ao legislador, mas sim ao regime a que se submeteram os associados.

As características do regime personificante, por seu turno, estão em consonância com os princípios gerais de direito obrigacional. Nessa linha, a pessoa jurídica seria um conjunto de cláusulas, devidamente aceitas pelos associados.

Embora creditando à teoria dos direitos sem sujeito, o fato de ter realçado o elemento teleológico no conceito de personalidade jurídica, são as seguintes as objeções mais frequentes contra tal teoria.

A possibilidade da existência da pessoa jurídica destituída de patrimônio comprova que os conceitos de patrimônio-fim e de pessoa jurídica não se superpõem. Qualquer patrimônio, inclusive o pertencente a um indivíduo, serve a uma finalidade. A pessoa jurídica é muito mais que uma simples coleção de bens. A existência de sujeito é imprescindível para que haja direito. Embora se possa imaginar a junção dos direitos patrimoniais em um todo, foge à compreensão como no patrimônio possam residir direitos de outras naturezas, como, exemplificativamente, os corporativos.

Já a teoria individualista ocasionou, mormente, as críticas a seguir:

Não aquilatou a importância do reconhecimento legal no surgimento da associação, acabando por, inter alia, deixar de reconhecer as diferenças entre associações não reconhecidas e pessoas jurídicas, na verdade existentes. Não é possível que a personalidade jurídica se cinja à exterioridade da associação, pois os próprios associados encontram-se perante um ente, o qual inclusive pode pelos mesmos ser acionado.

Ambas as teorias patrimonialistas foram acoimadas de serem apropriadas apenas ao direito privado, não tendo dado explicações à existência das pessoas jurídicas de direito público[2].

Ainda há uma terceira vertente teórica sobre as pessoas jurídicas, a que afirma sua personalidade real. Esta merece ser tratada, em outro momento, especificamente. Do exame das três visões teóricas sobre pessoas jurídicas e da meditação à respeito, exsurge compreensão holística da natureza jurídica dessas pessoas, fundamentais no mundo contemporâneo.

1 Rodas, João Grandino, A evolução que criou a pessoa jurídica merece ser conhecida, Revista eletrônica ConJur, 21 de abril de 2016.

2 Rodas, João Grandino, Sociedade Comercial e Estado, São Paulo, Editora Saraiva, 1995, p. 18/23

Combate à corrupção aumenta busca por aulas de Direito Público

Os efeitos das operações de combate à corrupção vão além das prisões, do aumento no uso das delações premiadas e das discussões sobre o direito de defesa. As investigações que envolvem diversos atores do Estado também movimentam o mercado educacional, que começa a dar mais atenção ao Direito Público.

Segundo o professor da FGV-SP e doutor em Direito Comercial, Mario Engler Pinto, nos últimos tempos tem se constatado o aumento do número estudantes vindos do setor púbico e de advogados que atuam no setor privado, mas lidam com questões de Direito Púbico. “Aproximadamente 20% dos alunos de [Mestrado em Direito dos] negócios tinham algum interesse em temas de Direito Público”, diz. 

Engler cita que antes da “lava jato”, o interesse pelo tema já era motivado pela entrada em vigor da lei anticorrupção. Devido a esse crescimento, a FGV-SP criou o Programa de Mestrado Profissional em Direito Público.

O curso, que será coordenado por Mario Engler e começará em 2017, começou a receber inscrições nesta quarta-feira (1º/6). Para o professor, a criação dessa linha facilitará a interlocução entre profissionais dos setores público e privado, que interagem durante contratações com o poder púbico, principalmente nas áreas de infraestrutura e regulação.

O coordenador afirma que essa área continuará privilegiando uma abordagem de direito público não voltada a temas puramente acadêmicos, mas com aplicabilidade na área de negócios. “Por isso, haverá um importante diálogo importante com as áreas de Direito Tributário e dos negócios”.

Imóvel de pessoa jurídica oferecido em garantia de empréstimo pode ser penhorado

Imóvel de pessoa jurídica oferecido como garantia para contrair empréstimo em banco, desde que não seja de pequeno empreendimento familiar, cujos sócios sejam da família e a sede se confunda com a moradia, pode ser penhorado em caso de falta de pagamento da dívida.

A decisão unânime foi da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar um caso acontecido no Distrito Federal. Um casal de aposentados contraiu um empréstimo em nome de uma empresa de artigos de decoração, oferecendo como garantia um imóvel de propriedade de uma segunda empresa, do setor de transporte.

Com o vencimento do empréstimo, o banco ajuizou ação para penhorar o imóvel dado em garantia. A defesa do casal alegou que a penhora é indevida, porque o bem é de família e local de moradia há 26 anos.

Propriedade

O juiz de primeiro grau decidiu pela penhora por se tratar de bem de propriedade de pessoa jurídica não beneficiária da Lei 8.009/90, que regula a impenhorabilidade de bens de família.  A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT).

Inconformado, o casal recorreu ao STJ. Na defesa, alegou que a impenhorabilidade do imóvel, ainda que de pessoa jurídica, resultaria no reconhecimento constitucional à moradia. Argumentou ainda que o imóvel penhorado vale R$ 5 milhões, enquanto a dívida não ultrapassaria os R$ 200 mil.

No STJ, o caso foi relatado pelo ministro Moura Ribeiro, da Terceira Tuma, especializada em direito privado. No voto, Ribeiro salientou que o objetivo da lei ao instituir a impenhorabilidade tem por objetivo proteger a família.

Bem de família

“Assim, quando um imóvel é qualificado como bem de família, o Estado reconhece que ele, em regra, na eventual inexistência de outros bens, não será apto para suportar constrição por dívidas”, considerou.

No caso em análise, no entanto, o imóvel, ainda que utilizado como moradia familiar, de propriedade de uma empresa, foi oferecido como garantia pelo casal de idosos para tomar um empréstimo, que não foi quitado, salientou o ministro.

“Desse modo, a conclusão possível é que a dívida foi contraída em proveito do núcleo familiar e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro, razão pela qual não há que se falar em impenhorabilidade do bem, cabendo registrar a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva que deve ser observado na realização de negócio jurídico”, afirmou Ribeiro.

O novo CPC aplica-se supletivamente à Lei dos Juizados Especiais

23 de maio de 2016

Por Sérgio Niemeyer

Recentemente surgiu a polêmica sobre se o novo Código de Processo Civil (CPC) tem aplicabilidade supletiva à Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais) nos processos cíveis.

A ministra Nancy Andrighi, com toda a autoridade do cargo que ocupa, se não encabeça, aderiu à vertente dos que preconizam a inaplicabilidade do novo CPC aos processos perante o Juizado Especial Cível.

Segundo noticiado pela ConJur, a ministra entende que “as regras do Código de Processo Civil, tanto do anterior como do que entrou em vigor no último dia 18 de março, não se coadunam com o sistema dos juizados especiais”. Ainda conforme seu entendimento, “isso tem um motivo: dar aos juízes liberdade para, com base nos princípios da informalidade e simplicidade que regem essas instâncias, adotarem o procedimento mais adequado à resolução dos conflitos”.

Preocupante deparar com entendimento dessa natureza, ainda mais exarado por uma alta autoridade judiciária.

Isto porque a primeira coisa que salta aos olhos é o viés de defender uma liberdade aos juízes do Juizado Especial Cível que nenhum outro possui, qualquer que seja a instância: a liberdade e fazer o que bem quiser no processo sob sua superintendência.

Ora, tal concepção interpretativa não tem a menor possibilidade de medrar em nosso sistema jurídico porque é a Constituição Federal que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O que exatamente quer dizer esse preceito constitucional? Será que alguém, inclusive uma autoridade constituída, consultando sua própria vontade discricionária, mundivisão ou entendimento sobre o que acha certo ou errado pode obrigar outra pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa?

Penso que não. Ou há lei que obrigue a pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, com base na qual o juiz ou qualquer outra autoridade constituída deve fundamentar a decisão a constranger alguém a fazer ou deixar de fazer algo, ou não se pode obrigar ninguém a fazer aquilo que se deseja que faça. Essa é a única interpretação possível, lógica, racional que não subestima a inteligência dos destinatários do preceito constitucional, concebido como uma garantia constitucional que deve ser evocada principalmente em face das autoridades constituídas como defesa do indivíduo em contraposição a alguma ordem para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Aliás, a definição de abuso de autoridade e de poder finca sua definição nessa garantia constitucional. Será sempre abusiva a ordem promanada de uma autoridade constituída para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa sem que haja lei obrigando-a a tanto.

Portanto, a ideia de que os juízes do Juizado Especial Cível possam ter uma liberdade quase que absoluta para conduzir o processo perante eles da forma como quiserem, sem qualquer parâmetro legal em que possam abeberar as partes (o jurisdicionado) a fim de conhecerem previamente as regras do jogo, as condutas que devem observar, definitivamente não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico. O processo seria kafkiano; as regras poderiam não ser mais objetivas e o que vale para uma das partes, não valeria para a outra, ou, em processos congêneres perante juízes diferentes, o que vale para uns jurisdicionados não valeria para outros, o que é, para dizer o mínimo, inaceitável porque fere de morte além da garantia constitucional prevista no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, as garantias prometidas nos incisos LIV e LV do mesmo artigo 5º, consistentes das cláusulas do devido processo legal e da ampla defesa.

Sobe o devido processo legal é suficiente dizer que não basta ser devido, é preciso ser legal, o que significa que é necessário que siga as normas que o disciplinam, as quais devem ser portadoras de certeza e segurança jurídica, isto é, de previsibilidade sobre como o processo irá desenvolver-se ao longo de sua marcha no tempo e que atos podem, como e quando, ser praticados.

O fato de o artigo 2º da Lei 9.099/1995 estabelecer diretivas principiológicas orientadoras do processo perante o Juizado Especial Cível que privilegiam os "critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade" não chega a ponto de prescindir a observância de certos regramentos responsáveis pela certeza do direito e segurança jurídica.

Em nosso sistema, inaugurado pela Constituição Federal, não tem guarida a delegação de poderes para que o juiz aja como legislador. Não há em nosso ordenamento nenhuma norma com a que existe em legislações alienígenas segundo as quais, quando a lei for omissa, o juiz deva decidir como se legislador fosse. Entre nós vige um sistema de competências rígidas, bem definidas. E a competência para legislar em matéria processual é exclusiva da União (CF, artigo 22, I). Portanto, juiz não pode legislar. E se não pode legislar, “a fortiori” não pode criar norma de direito processual civil, qualquer que seja a competência para a ação (Justiça Comum, Federal, ou Juizado Especial).

As diretrizes principiológicas que povoam o artigo 2º da Lei 9.099/1995 têm utilidade para compreender as normas daquela lei e aquelas do Código de Processo Civil que se aplica supletivamente por expressa disposição legal. Atinam com o “enforcement” dessas normas, mas não constituem um alvará para revogá-las porque só quem pode revogar alguma lei é o Poder Legislativo, a menos que o Judiciário não respeite mais a divisão de competências estabelecida pela Constituição Federal e o dever de harmonia entre os poderes, expressamente prescrito em seu artigo 2º.

A Lei 9.099/1995 foi concebida sem qualquer disposição sobre alguns recursos e sobre o critério de fluência e contagem de prazos. Contudo tal defectibilidade da lei especial resolve-se com a aplicação da lei geral (LINDB, artigo 2º, § 2º), “in casu” a Lei 5.869/1973, o antigo Código de Processo Civil que se harmonizam segundo os preceitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-lei 4.657/1942), e, naturalmente, sob a orientação científico-doutrinária da hermenêutica jurídica a respeito dessa matéria.

Com base nessas fontes de conhecimento científico sedimentou-se o entendimento em prol da admissibilidade, do agravo de instrumento como expediente recursal útil para desafiar decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. A contagem dos prazos previstos na Lei 9.099/1995 sempre foi feita em conformidade com as regras previstas no CPC/1973, agora revogado.

Sustentar a incompatibilidade de diálogo entre essas fontes de direito implica fazer submergir o jurisdicionado nas trevas da ausência de norma sobre diversas questões, sujeitando-o às subjetividades solipsistas e discricionárias do juiz, eliminando toda certeza e segurança jurídica do direito e do processo perante o Juizado Especial Cível.

Malgrado nem a Lei 9.099/1995, nem o CPC/1973 contenham qualquer norma expressa no sentido de determinar a aplicação supletiva deste em relação àquela, a supletividade é uma consequência do próprio sistema jurídico em vigor com baldrame legal nas disposições da LINDB, bem como reflexo do desenvolvimento científico do direito em geral e do direito processual em específico. Exatamente em razão disso o CPC/1973 sempre se aplicou supletivamente aos processos perante o Juizado Especial Cível desde o advento da Lei 9.099/1995.

No caso do novo Código de Processo Civil a supletividade deste em relação à Lei 9.099/1995 conta com expressa disposição legal contida no § 2º do artigo 1.046, segundo o qual “Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”. Ou seja, naquilo que a Lei 9.099/1995 é omissa, por imperativo da certeza do direito e da segurança jurídica, a lacuna é colmatada pelas disposições do novo CPC.

Por exemplo, no âmbito dos Juizados Especiais deve admitir-se a interposição de agravo de instrumento nas hipóteses previstas pelo novo CPC; as decisões monocráticas proferidas por relator do Colégio Recursal caberá agravo interno para o órgão competente; as sentenças proferidas pelos juízes do Juizado Especial Cível , dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei 9.099/1995, deve observar as disposições do artigo 489 do novo CPC, ainda que de modo sucinto, porque os “elementos de convicção do juiz” devem decorrer da síntese que faz a partir da tese e da antítese representadas pelos argumentos relevantes agonísticos deduzidos pelas partes; os embargos de declaração, contudo, no âmbito do Juizado Especial Cível, possui disciplina especial, de modo que sua interposição não interrompe o prazo para outros recursos, mas apenas o suspende, de sorte que o prazo volta a correr pelo tempo que faltava quando os embargos foram interpostos; por fim, os prazos no Juizado Especial continuam sendo aqueles previstos na lei especial, e só quando nesta não houver previsão é que serão os do CPC; a contagem, porém, deve seguir os critérios adotados pelo CPC, uma vez que a Lei 9.099/1995 não possui qualquer norma que discipline a contagem dos prazos processuais no âmbito do Juizado Especial Cível.

Não interessa ao Estado, nem à sociedade, um processo célere, porém imperfeito, com resultado injusto e contrário ao direito material. A celeridade do processo não pode ser um valor superior à qualidade do serviço de prestação jurisdicional e muito menos ainda superior ao que é justo, conforme o direito, conforme a lei. Daí por que a razoável duração do processo deve ser vista como um valor, uma meta a ser perseguida, mas sempre conforme as normas legais que disciplinam a marcha processual, entre elas as possibilidades de recurso, porque o recurso representa a revisão de uma decisão para escoimá-la de eventuais vícios a fim de garantir o resultado justo e conforme o direito, tudo a ser alcançado no tempo previsto em lei para a prática dos atos processuais. Em síntese, razoável duração do processo é aquela necessária para uma decisão qualificada como justa e de acordo com a lei.

Finalmente, por mais que os juízes não gostem, devem sempre ser lembrados que seus poderes não são absolutos. Antes, são limitados por uma vontade soberana que paira acima deles como de todos nós: a vontade da lei. Afinal, estamos ou não todos sob o império da lei? Demais disso, respeitar, cumprir e aplicar as leis e a Constituição é um dever ético e moral de todo juiz em cumprimento do compromisso assumido ao prestar solene juramento em tal sentido quando toma posse do cargo (artigo 79 da Loman).

À guisa de conclusão, o novo CPC tem sim aplicação supletiva em relação à Lei 9.099/1995. E a aplicação supletiva não é meramente subsidiária, porquanto suplementar significa acrescer o que falta, de modo que as normas do CPC devem aplicar-se aos procedimentos disciplinados pela Lei 9.099/1995 sempre que esta não tenha disciplina própria existente naquele e com a qual não encete conflito frontal.

Manter licitação com apenas um empresa é improbidade administrativa

A manutenção de processo de licitação, por meio de carta convite, com apenas uma empresa, depois que duas concorrentes foram excluídas por problemas de documentação é fraude. Por essa razão, juiz Rubens Petersen Neto, da 2ª Vara Cível de Tatuí, cassou o mandato do prefeito José Manoel Correa Coelho, o Manu (PMDB), e determinou a suspensão de seus direitos políticos por oito anos.

Além disso, Manu terá que devolver R$ 157 mil ao poder público e pagar multa de R$ 314 mil, o dobro do prejuízo dado à prefeitura. A empresa contratada e seus dois sócios também foram condenados por improbidade administrativa.

O caso que motivou a ação do Ministério Público de São Paulo foi a contratação de uma empresa para prestar serviços de cobertura jornalística para a prefeitura. A licitação aconteceu pela modalidade convite, na qual três empresas foram convidadas a participarem e apresentarem suas propostas para que o órgão público escolha a mais vantajosa.

Entretanto, duas das empresas convidadas não apresentaram as documentações necessárias e foram excluídas, restando somente a empresa que foi considerada vencedora. De acordo com o MP-SP, a Prefeitura não poderia ter dado continuidade à licitação com a desclassificação das outras empresas.

Segundo o Ministério Público, era necessária a repetição do convite, uma vez que das três empresas escolhidas pela administração, duas não apresentaram os documentos necessárias para a habilitação, limitando o universo do certame a apenas uma empresa.

O prefeito, a empresa e seus representantes afirmaram que não houve ato de improbidade administrativa, tendo em vista que a contratação ocorreu de forma regular, obedecendo a legislação.

Porém, para o juiz Rubens Petersen Neto, o ato de improbidade ficou comprovado uma vez que não houve qualquer justificativa para o seguimento da licitação sem que tivesse sido feita a convocação de outros possíveis interessados. Segundo o juiz, não havendo a participação do número mínimo de propostas aptas à seleção, deveria haver a repetição do convite, o que não ocorreu.

"As condutas dos réus afrontaram os princípios administrativos constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e finalidade, agindo com improbidade na gestão do patrimônio público, tornando absolutamente nulo o ato licitatório e decorrendo o dever de reparar o dano pelo ato ilícito praticado", concluiu o juiz.

Outras irregularidades
Além do modo como foi feita a contratação, o Ministério Público apontou ainda outras duas ilegalidades: o uso de uma auxiliar de gabinete do prefeito como repórter da empresa contratada; e uso dos serviços da empresa vencedora para promoção pessoal do prefeito Manu.

Quanto a esses pontos, o juiz também considerou irregular a conduta do prefeito e da empresa contratada. Para o juiz, a utilização da auxiliar de gabinete como repórter da empresa causou dano ao erário, uma vez que o município continuou a pagar os salários da servidora comissionada. "Não se cuida de simples irregularidade, uma vez que os réus causaram dano ao erário, ao deslocar e utilizando-se de funcionário público para prestar serviços particulares", afirmou o juiz.

No que diz respeito à utilização da empresa contratada para a promoção pessoal, o juiz concluiu que houve publicidade disfarçada de notícia de interesse municipal. "Nos vídeos que foram produzidas pelos requeridos, embora tenham um viés informativo, sem dúvida o conteúdo em que foi produzido denota evidente intenção de promover pessoalmente o administrador, ofendendo ao princípio básico da administração pública da impessoalidade", registrou o juiz.

Ao finalizar o seu argumento, o magistrado concluiu que os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, economicidade e finalidade foram desconsiderados pelos réus, uma vez que a lei não permite que uma empresa licitante tenha privilégios ou preferências em relação às outras.

Clique aqui para ler a sentença.

1004395-04.2014.8.26.0624

Duplicada. Cambial. Aceite em separado. Invalidade. Embargos à execução. Títulos de crédito. Duplicata mercantil. Aceite em separado. Inadmissibilidade.

STJ - Rec. Esp. 1334464 - Rel.: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva

Duplicada. Cambial. Aceite em separado. Invalidade. Embargos à execução. Títulos de crédito. Duplicata mercantil. Aceite em separado. Inadmissibilidade. Ato formal. Ausência de eficácia cambial. Falta de executividade. Prova da relação negocial. Instrução de ação monitória. Recurso especial. Comercial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Lei 5.474/1968, arts. 7º, 8º, 15, I e II e 16. Decreto 57.663/1966, art. 25 (Lei Uniforme de Genebra - LUG).

EMENTA OFICIAL: Recurso especial. Comercial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Embargos à execução. Títulos de crédito. Duplicata mercantil. Aceite em separado. Inadmissibilidade. Ato formal. Ausência de eficácia cambial. Falta de executividade. Prova da relação negocial. Instrução de ação monitória.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é possível o aceite em separado na duplicata mercantil.

2. O aceite promovido na duplicata mercantil corresponde ao reconhecimento, pelo sacado (comprador), da legitimidade do ato de saque feito pelo sacador (vendedor), a desvincular o título do componente causal de sua emissão (compra e venda mercantil a prazo). Após o aceite, não é permitido ao sacado reclamar de vícios do negócio causal realizado, sobretudo porque os princípios da abstração e da autonomia passam a reger as relações, doravante cambiárias (art. 15, I, da Lei 5.474/1968).

3. O aceite é ato formal e deve se aperfeiçoar na própria cártula (assinatura do sacado no próprio título), incidindo o princípio da literalidade (art. 25 da LUG). Não pode, portanto, ser dado verbalmente ou em documento em separado. De fato, os títulos de crédito possuem algumas exigências que são indispensáveis à boa manutenção das relações comerciais. A experiência já provou que não podem ser afastadas certas características, como o formalismo, a cartularidade e a literalidade, representando o aceite em separado perigo real às práticas cambiárias, ainda mais quando os papéis são postos em circulação.

4. O aceite lançado em separado à duplicata não possui nenhuma eficácia cambiária, mas o documento que o contém poderá servir como prova da existência do vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou ordinária (art. 16 da Lei 5.474/1968).

5. A duplicata despida de força executiva, seja por estar ausente o aceite, seja por não haver o devido protesto ou o comprovante de entrega de mercadoria, é documento hábil à instrução do procedimento monitório.

6. Recurso especial provido.

Rec. Esp. 1.334.464 - RS - (2012/0148102-3) - Rel.: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva - Recorrente: Multilab Indústria e Comércio de Produtos - Farmacêuticos Ltda (advogado: Eduardo Orlandini e Outro (s)) - Recorrido: Intec Salto Fomento Mercantil Ltda (advogado: Alessandro Mambrini e Outro (s)) - J. em 15/03/2016 - DJ(e) 28/03/2016 - 3ª T. - STJ

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 15 de março de 2016 (Data do Julgamento)

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva - Relator

Empresas condenadas a pagar indenização por comercial irregular de cigarro

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou um fabricante de cigarro e outras duas empresas de comunicação, responsáveis por um comercial considerado irregular, a pagarem indenização por dano moral coletivo de R$ 500 mil.

A indenização resulta de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) por considerar que o comercial de uma marca de cigarros afetou direitos difusos, atingindo crianças e adolescentes.  O anúncio foi veiculado em 2000, época em que a legislação brasileira não proibia publicidade de cigarro.

Os ministros da Quarta Turma aprovaram o voto do relator do caso, ministro Marco Buzzi, que manteve a condenação das empresas estabelecida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT). O ministro reduziu, no entanto, o valor da indenização de R$ 4 milhões para R$ 1 milhão. Durante o julgamento, os ministros decidiram reduzir para R$ 500 mil.

Saúde pública

No voto, o relator salientou a “tarefa hercúlea” de definir o prejuízo provocado à saúde pública pela publicidade. Marco Buzzi também citou o entendimento já firmado no STJ no sentido de limitar a intervenção da corte aos casos em que o valor da indenização é arbitrado em quantia irrisória ou excessiva.

O ministro ressaltou que a indenização definida pelo TJDFT, em valor atualizado, alcançaria R$ 15,87 milhões. “Veja-se, portanto, que a indenização revela-se desproporcional ao dano e merece reparos”, afirmou.

Marco Buzzi manteve ainda a decisão colegiada do TJDFT, negando pedido do MPDFT de divulgação de uma contrapropaganda para desfazer os malefícios causados pelo comercial do cigarro.

Para o ministro, uma contrapropaganda revela-se desnecessária em razão do longo período entre a divulgação do comercial e a data atual. “Ou seja, a sua divulgação não mais atende a função de desfazer os efeitos nocivos da publicidade veiculada”, concluiu.

Denúncia por crime ambiental pode responsabilizar apenas pessoa jurídica

É possível denunciar apenas a pessoa jurídica por delitos ambientais, independentemente de responsabilização da pessoa física pelo mesmo crime. Esse foi o entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter ação penal sobre suposto crime cometido pela mineradora Vale na Floresta Nacional dos Carajás, no Pará.

De acordo com o Ministério Público, a mineradora causou incêndio em uma área de 24 hectares localizada no parque nacional, em julho de 2005. A Vale executava pesquisas minerais na área quando alguns de seus tratores entraram em atrito com o solo, rico em ferro, produzindo faíscas que geraram fogo na vegetação seca, segundo a denúncia.

A Vale apresentou mandado de segurança alegando que a ação penal deveria ser trancada, pois o MP não respeitou a teoria da dupla imputação. Segundo essa tese, nos crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas, a organização deve ser denunciada juntamente com a pessoa física responsável pelo delito.

O pedido da mineradora foi negado pelo Tribunal de Justiça do Pará. No recurso dirigido ao STJ, insistiu que, conforme a Lei 9.605/98 (sobre crimes ambientais), empresas só praticam atos mediante a atuação de seus administradores, de forma que a possibilidade de responsabilização penal só existe quando seus gestores são denunciados de forma simultânea.

O ministro relator, Reynaldo Soares da Fonseca, discordou do argumento.  “É bem verdade que, num primeiro momento, a jurisprudência desta corte adotou a teoria da dupla imputação necessária em crimes contra o meio ambiente”, disse. Mas ele apontou que o STJ mudou seu ponto de vista quando o Supremo Tribunal Federal flexibilizou essa possibilidade (RE 548.181). A decisão foi unânime, e o acórdão ainda não foi publicado.Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

RMS 49.721

77% das empresas tiveram episódio de fraude, diz relatório da Kroll

Pelo menos 77% das empresas brasileiras relatam ter constatado a ocorrência de algum tipo de fraude em seus quadros internos em 2015. O dado está presente em uma pesquisa global da consultoria de risco Kroll e foi apresentado pela diretora-geral da companhia no Brasil Snezana Gebauer em um seminário da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro nesta terça-feira (10/5). Na avaliação dela, os programas de combate à corrupção no setor privado devem ser mais efetivos.

O evento, que debateu o tema “fraude, corrupção e compliance: evitando riscos no setor privado”, trouxe um panorama da adoção, pelas empresas que atuam no Brasil, das medidas estabelecidas pela Lei Anticorrupção, de 2013, para prevenir esse crime. Na palestra, Snezana disse que o estudo encomendado pela Kroll ouviu mais de 700 executivos de diversos países: 55% deles disseram ter sido vítimas de fraude; outros 27% relataram que desistiram de investir na América Latina por causa da corrupção.

Para a executiva, a situação do Brasil é semelhante ao restante do mundo, mas que o país vem avançando no tema. Ela lembrou ainda que o país ocupa atualmente a 76ª posição no ranking que mede a percepção da corrupção em 168 países e que esse dado reafirma a importância de uma mudança cultural.

Ações efetivas

A executiva afirmou que para construir um programa realmente efetivo de compliance as empresas precisam entender o ambiente regulatório do setor em que atuam e os responsáveis pela área também precisam ter autoridade para agir dentro da companhia. “No Brasil, 91% das empresas terceirizam serviços internamente. Isso é um risco, porque as empresas não pensam nos terceirizados, não falam com eles da mesma forma como falam com os seus empregados”, destacou.

O executivo Pedro Teixeira, da ThyssenKrupp CSA [Companhia Siderúrgica do Atlântico], afirmou que o mais importante é fazer com que os funcionários compreendam as diretrizes da política de compliance, para que possam incorporá-la no dia a dia. Citando a própria empresa, ele contou que as linhas gerais do programa vêm da matriz, na Alemanha, mas são adaptadas segundo o contexto brasileiro. “Fazemos workshops com linguagem muito simples. O mais importante é que eles [os empregados] entendam”, destacou.

A ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, que mediou o debate, afirmou que a sociedade brasileira sempre foi muito condescendente com a desonestidade. Ela defendeu mudanças na legislação eleitoral a fim de evitar a aproximação dos governos às empresas para obter recursos para campanhas em troca de contratos com a administração pública.

“A sociedade está muito mais consciente dos seus direitos e exigentes com relação aos seus governantes e os serviços que são prestados pelo estado. E a partir daí vemos como consequências o que está ocorrendo. Temos construído ao longo do tempo um Ministério Público muito atuante e um Judiciário que segue por esses passos. Temos hoje consequências dos atos de incorreção que são praticados. E isso certamente vai desestimular que voltem a ocorrer”, disse à ConJur.

Juiz afasta conciliação prevista pelo novo CPC em ação de despejo

Por Fernando Martines

Apesar de o novo Código de Processo Civil prever a audiência de conciliação como etapa obrigatória do processo, o juízo da 5ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que não é necessário tentar promover o acordo entre as partes em um processo de despejo. Isso porque, de acordo com a decisão, o novo CPC pode deixar o processo mais lento.

Em sua fundamentação, o juiz Mauro Antonini levou em consideração as ponderações do advogado Arnon Velmovitsky, para quem a Lei do Inquilinato estabelece um processo mais rápido: seja com pagamento dos alugueis atrasados ou com o início da contagem de prazo para o despejo.

Em artigo publicado na ConJur, o advogado explica que, com o novo CPC, caso tenha que se esperar uma audiência de conciliação para o prazo começar a contar, a solução do caso pode ser adiada em até quatro meses.

No caso, o juiz Antonini definiu que não é necessária audiência de conciliação e deu prazo de 15 dias para pagar o aluguel ou contestar as alegações do dono do imóvel. Caso não se manifeste, o juiz irá entender que o autor da ação tem razão.

“O intuito evidente [de se basear na Lei do Inquilinato]é de assegurar rápida solução para a crise de inadimplemento da locação, estimulando-se, com essa agilidade, maior oferta de imóveis à locação no mercado, tornando esse contrato mais atraente aos locadores, o que, em tese, beneficia igualmente, pela maior oferta, os interessados em novas locações”, afirmou o juiz.


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Simples inadimplência do devedor principal já responsabiliza subsidiário

Justifica-se o redirecionamento da execução contra o patrimônio do devedor subsidiário quando comprovado o simples inadimplemento da obrigação pelo devedor principal, mesmo antes de se esgotaram os meios contra o primeiro réu. Esse foi o entendimento da juíza Thaísa Santana Souza Schneider, da 23ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao rejeitar pedido da Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária).

A Infraero foi condenada em um processo trabalhista a responder subsidiariamente pelo pagamento de um vigilante terceirizado. Frustrada a execução contra a devedora principal, a empresa defendeu o benefício de ordem, ou seja, pediu que a cobrança só se voltasse contra ela depois de tentadas todas as possibilidades de se executar a outra ré no processo e seus sócios.

Para a juíza, porém, a concessão do benefício de ordem retiraria do processo a razoável duração e a garantia da celeridade de sua tramitação. Ela afastou a chamada “responsabilidade de terceiro grau”, rejeitando a possibilidade de que os bens do devedor principal e de seus sócios sejam executados antes de a Justiça se dirigir contra o subsidiário. A decisão cita que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, como a Súmula 331 da corte, não faz qualquer ressalva sobre o tema.

No Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), a Orientação Jurisprudencial 18 das Turmas também pacificou o entendimento no sentido de ser “inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário”. Cabe recurso.

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0001796-60.2014.5.03.0023

OAB inclui sociedade unipessoal no regulamento do Estatuto da Advocacia

A Ordem dos Advogados do Brasil atualizou nesta terça-feira (19/4) o regulamento de seu Estatuto da Advocacia para incluir a sociedade unipessoal no diploma legal. A Resolução 2/2016, publicada no Diário Oficial da União, altera o artigo 37 do Regulamento Geral da Lei 8.906/1994.

Segundo a nova redação da norma, os advogados podem constituir sociedade simples, unipessoal ou pluripessoal, de prestação de serviços de advocacia, que deve ser regularmente registrada no conselho seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. A resolução diz também que as atividades profissionais privativas dos advogados são exercidas individualmente, ainda que revertam à sociedade os honorários respectivos, e que as sociedades unipessoais e as pluripessoais de advocacia são reguladas em provimento do Conselho Federal.

O relator da Resolução foi o conselheiro e ex-presidente da OAB de São Paulo, Luiz Flávio Borges D'Urso.

O provimento sobre o assunto já foi publicado. Esse tipo de sociedade proporcionará ganhos tributários aos profissionais do Direito que atuavam sozinhos e até agora não contavam com os mesmos direitos e benefícios que as sociedades. O empreendimento deverá ter o nome completo ou parcial do profissional responsável, que responderá de forma ilimitada por danos causados aos clientes.

A resolução publicada hoje é do mesmo dia em que a 5ª Vara Federal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região concedeu antecipação de tutela para que esse tipo de sociedade faça parte do sistema simplificado de tributação, o Supersimples. O pedido foi feito pelo Conselho Federal. A decisão é válida para todo o território nacional.

Na decisão, a juíza Diana Maria Wanderlei da Silva mandou a Receita Federal retirar de seu portal na internet a informação de que a sociedade unipessoal de advocacia não se submete ao sistema do simples nacional de tributação. Estabelece também que a Receita deve dar ampla divulgação da decisão aos contribuintes, incluindo o seu conteúdo no site do órgão.

Em consulta feita pela reportagem hoje no site da Receita, o texto de 22 de janeiro deste ano dizendo que esse tipo de sociedade não pode optar pelo Simples Nacional continua disponível por meio de busca na página.

Empresa que desmembra atividades para reduzir impostos não pratica simulação

Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Com esse entendimento, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negou recurso de ofício da Fazenda Nacional e absolveu a Eucatex Indústria e Comércio da acusação de usar subsidiária para pagar menos PIS/Cofins. Com isso, a empresa se livrou de pagar, no mínimo, R$ 169,6 milhões.

Em 2005, a empresa da família do deputado federal Paulo Maluf (PP-SP) constituiu a Eucatex AgroFlorestal para cultivar mudas e florestas próprias e produzir fibras vegetais. Quando entrou em recuperação judicial, em 2007, a Eucatex Indústria e Comércio transferiu, a título de integralização de capital e atendendo a ordem da 3ª Vara Cível de Salto (SP), 34 imóveis à sua controlada.

Com isso, a controladora passou a centralizar o plantio e o cultivo de eucalipto na subsidiária. Nessas compras de insumos, feitas em 2008, a Eucatex Indústria e Comércio apurou e usou créditos de PIS/Cofins. Isso porque a matriz emitia notas fiscais de compra e fazia o registro contábil das operações, e a AgroFlorestal não precisava emitir nota fiscal de venda, devido à sua inscrição em regime especial de tributação do estado de São Paulo.

A Receita Federal enxergou simulação nessas transações para diminuir o recolhimento de PIS/Cofins. Segundo os fiscais, a aquisição de madeira pela controladora não teria ocorrido, uma vez que os produtos seriam originários de fazenda pertencentes à própria empresa. Assim, teria havido mera transferência de bem, o que não gera direito à tomada de crédito tributário. Por isso, o Fisco emitiu dois autos de infração, no valor total de R$ 169,6 milhões.

Porém, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento não concordou com os argumentos da Receita e isentou a Eucatex das acusações. Devido ao recurso de ofício, o caso chegou ao Carf. Em seu voto, o relator do caso, conselheiro Walker Araujo, apontou que cabe ao Fisco provar que um negócio jurídico foi feito com intenções ocultas.  

“Contudo, não vejo nos autos nenhum indício de ato simulado, posto que as irregularidades apontadas pela autoridade fiscal, que poderiam configurar a famigerada ‘simulação’, não restaram comprovadas”, destacou o conselheiro. De acordo com ele, não há provas de que a Eucatex Indústria e Comércio, em 2008, ainda fosse proprietária das fazendas que transferiu à AgroFlorestal no ano anterior.

“Portanto, não vejo irregularidades na operação de compra e venda realizada entre a Interessada e a empresa Eucatex AgroFlorestal, tratando-se de mera operação mercantil devidamente aceita em nosso ordenamento jurídico”, avaliou Araújo, destacando que o fato de as empresas terem sedes próprias e contabilidade e funcionários individualizados são outros fatores que corroboram a tese da legalidade das transações.

Além disso, o relator ressaltou que “a simples criação de uma empresa com o objetivo de reduzir a carga tributária, por si só, não caracteriza infração fiscal, tampouco é suficiente para desconsiderar os atos e negócios realizados com amparo legal”. Dessa maneira, ele votou pelo indeferimento do recurso. Os demais integrantes da turma seguiram seu entendimento, e anularam os autos de infração contra a Eucatex.

Clique aqui para ler a íntegra da decisão.
Processo 19515.722111/201241  

Maioria do Supremo considera Lei de Direitos Autorais constitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal começou a julgar, nesta quinta-feira (28/4), se é constitucional a reforma na Lei de Direitos Autorais que criou uma entidade pública de controle da arrecadação de direitos autorais de músicas no país. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Marco Aurélio, mas já há maioria acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, pela constitucionalidade da lei.

De acordo com o relator, a Lei 12.853/2013 aumenta a participação do Estado no setor dos direitos autorais e tem como diretrizes o combate a fraudes e introduzir regras de ampla transparência e uma “política indutora de preços competitivos para o licenciamento de direitos autorais”.

A lei é questionada em duas ações diretas de inconstitucionalidade de autoria de diversos escritórios de arrecadação de direitos autorais. Eles são contra a mudança na forma de distribuição do dinheiro a artistas. Antes da lei, era o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) quem fazia a distribuição da verba arrecadada pelos diversos escritórios, como Abramos e UBC. A nova lei dá os poderes do Ecad a um órgão estatal.

No entendimento de Fux, a nova organização foi resultado da CPI do Ecad, tocada pelo Senado, que concluiu ser o Escritório Central um órgão pouco transparente e omisso diante do cometimento de diversos desvios. “A Comissão concluiu que os problemas diagnosticados não seriam meros episódios isolados, mas reais sintomas da falta de funcionalidade do modelo regulatório até então vigente. Alterar a disciplina jurídica do tema passou a ser prioridade”, escreveu o ministro.

Para os escritórios de arrecadação, o modelo criado pela Lei 12.853 é inconstitucional por violar os direitos de livre associação, de livre iniciativa e da propriedade privada. No entendimento deles, a lei dá ao Estado controle sobre o dinheiro de artistas, que exercem atividade privada.

Para Fux, os conceitos elencados pelos autores das ações de inconstitucionalidade não são incompatíveis com a intervenção estatal. “Aliás, o próprio monopólio do Ecad é produto de intervenção do Estado, tendo sido chancelado por este STF sob aplausos das associações requerentes. Daí a necessária cautela para que a retórica dos direitos fundamentais não se torne insaciável, devoradora do espaço político de deliberação coletiva.”

O ministro também afirma que diversos países encontraram formas diferentes de tratar dos direitos autorais. E entre as diferenças, está o grau de presença estatal. “A pluralidade de regimes sugere que não existe um modelo único, perfeito e acabado de atuação estatal neste campo. O maior ou o menor protagonismo do Poder Público depende das escolhas políticas das maiorias eleitas”, concluiu Fux.

ADI 5.062
ADI 5.065
Clique aqui para ler o voto do ministro Luiz Fux.

Kireeff propõe cassação de alvarás de estabelecimentos envolvidos com receptação de mercadorias

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Compliance e defesa da concorrência

Relatório da OCDE revelou que o número de cartéis detectados e de empresas reincidentes em práticas anticompetitivas não cedeu

Relatório de 2011 da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), com dados sobre as maiores economias do mundo, apontou que autoridades antitruste têm enviado há anos mensagens cada vez mais duras para potenciais ofensores do direito concorrencial. O relatório, contudo, revelou que o número de cartéis detectados e de empresas reincidentes em práticas anticompetitivas não cedeu.

Esse cenário aponta para a importância de medidas de cunho preventivo --como o desenvolvimento de programas de "compliance" concorrencial por empresas. Tais programas, que visam incentivar funcionários a seguirem as normas existentes, podem ser importantes aliados para evitar infrações à ordem econômica. Muitas companhias, cientes dos benefícios de medidas preventivas, investem em iniciativas de adequação às normas concorrenciais.

O número crescente de propostas de acordos de leniência ou de cessação de conduta que tem chegado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é um sinal disso. Em 2010, praticamente triplicou a procura à autoridade para a celebração de acordos de leniência. O mesmo ocorreu desde 2013 em relação aos acordos de cessação de conduta. Por meio desses instrumentos, as empresas contribuem para a elucidação dos fatos, comprometem-se a cessar a conduta e, em alguns casos, admitem sua participação nos fatos investigados.

As autoridades de concorrência também têm o seu papel a desempenhar na adoção de programas de "compliance". A Comissão Europeia e as agências do Reino Unido e da França, por exemplo, têm estimulado empresas a desenvolver esses programas por meio da elaboração de cartilhas com orientações sobre o tema. Organizações internacionais têm feito estudos a respeito, com vistas a compreender e comparar melhor as diferentes abordagens em matéria de "compliance" por autoridades públicas ao redor do mundo.

Nesse sentido, com o intuito de fornecer subsídios para as empresas criarem ou aperfeiçoarem seus programas de "compliance" concorrencial no Brasil, o Cade abriu diálogo com advogados, acadêmicos e empresários para discutir modelos, melhores práticas --inclusive em outros países-- e o papel de cada agente nesse processo. Os debates ocorrerão durante seminário internacional sobre "compliance" e defesa da concorrência, em 28 e 29 de agosto, em São Paulo.

A combinação de diferentes tipos de abordagem --repressão eficiente aliada ao estímulo a ações educativas e preventivas-- é a melhor e mais completa forma de assegurar o respeito às normas concorrenciais.

Ações preventivas já desempenham um papel fundamental na política de defesa da concorrência. O Cade, ao analisar fusões e aquisições, atua para impedir a dominação de mercados --que gera ineficiência, produtos e serviços de baixa qualidade, pouca inovação tecnológica, preços abusivos e aumento da concentração de renda. Trata-se de uma abordagem preventiva, cuja lógica é a de evitar que efeitos nocivos ao mercado se concretizem.

Essa atividade é tão crucial para o bem-estar econômico da sociedade que, há dois anos, o Brasil deixou de ser uma das poucas jurisdições no mundo em que as fusões passavam pelo crivo da autoridade antitruste só depois de já estarem consumadas. A nova legislação (lei nº 12.529/11), entre outros avanços, corrigiu essa distorção, para que o país passasse a contar com ferramentas mais eficazes no combate ao abuso do poder econômico, como prevê a Constituição Federal.

Sob o regime de análise prévia de operações, o Cade não mediu esforços para se tornar mais ágil e eficaz. A autarquia brasileira está entre as oito melhores agências antitruste do mundo e o tempo médio de apreciação de operações empresariais em nosso país (cerca de 23 dias) é um dos mais rápidos, segundo a britânica "Global Competition Review".

Agora, ao colocar em pauta o fomento a programas de "compliance", o Cade busca promover mais um ganho de efetividade no combate ao abuso do poder econômico em nosso país. Afinal, o melhor cenário não é aquele no qual mais se pune, mas aquele em que menos práticas anticompetitivas ocorrem.

JOSÉ EDUARDO CARDOZO, 55, é ministro da Justiça
VINICIUS MARQUES DE CARVALHO, 36, é presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Artigos para leitura sobre Direito Empresarial

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Lei da Propriedade Intelectual ● Leandro Karnal

Patrimônio insuficiente não basta para desconsideração

Por Livia Scocuglia

Insuficiência de patrimônio social não é requisito suficiente para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica e o consequente avanço sobre o patrimônio particular dos sócios. Isso depende da prova de que houve abuso de direito nos caso de desvio de finalidade ou na confusão patrimonial. O entendimento é da ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um caso de dissolução irregular. No caso, ficou comprovado que não houve abuso da personalidade jurídica pelos sócios e por isso, não há motivo para a desconsideração.

As partes discutiam se o encerramento irregular da sociedade empresária, que não deixou bens que pudessem ser penhorados, é motivo suficiente para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica.

Segundo a ministra, a personalidade jurídica protege o patrimônio dos sócios na “justa medida de sua atuação legítima”, segundo a finalidade da sociedade. Essa proteção deixa de existir se ocorrer o desvirtuamento da atividade empresarial, por constituir abuso de direito dos sócios. Nesses casos, e de maneira excepcional, há a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, para permitir, momentaneamente, que sejam atingidos os bens da pessoa natural, “de modo a privilegiar a boa-fé nas relações privadas”, afirmou a ministra.

Ela entende que a insuficiência de bens necessários à satisfação das dívidas contraídas consiste, “a rigor”, em pressuposto para a decretação da falência e não para a desconsideração da personalidade jurídica.

No Brasil, a extinção de uma sociedade empresarial depende de Certificado de Regularidade do FGTS, emitido pela Caixa Econômica Federal; Certidão Negativa de Débitos para com o INSS; Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a Fazenda Nacional, entre outros documentos, o que, segundo a ministra, torna quase impossível para uma empresa em dificuldades financeiras sujeitar-se ao procedimento legal de extinção.

Entendimento recente do STJ foi de que a dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário “ardilosamente provocado” de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito. Esse abuso poderia ser caracterizado pelo uso ilegítimo da personalidade jurídica para fraudar o cumprimento das obrigações (desvio de finalidade) ou na ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios (confusão patrimonial), artigo 50 do Código Civil.

Sendo assim, a ministra levou em consideração a decisão do TJ-SP de que, no caso, não há nenhum indício de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial por parte da empresa. Ela então decidiu que, o fato de o credor não ter recebido seu crédito frente à sociedade, em decorrência da insuficiência de patrimônio social, não é requisito bastante para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica.

Clique aqui para ler a decisão.

Recurso especial 1.395.288 

Sócios de serraria afastam penhora de imóvel avaliado em R$ 13,5 milhões

Um casal de sócios e administradores da Indústria Trevo, do Paraná (massa falida), reverteu no Tribunal Superior do Trabalho decisões que determinavam a penhora do seu bem de família de alto valor localizado em Curitiba (PR).  Ao julgar dois processos em fase de execução ajuizados por empregados demitidos em setembro de 2005, a Terceira Turma considerou que, de acordo com a lei, a impenhorabilidade não pode ser afastada em razão do valor do bem, como fez o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR).
 

Indicado para penhora nas duas ações trabalhistas contra a Trevo - empresa de serrarias de madeiras para assoalhos criada em 1987, que decretou falência em abril de 2007 – o imóvel foi visitado por oficiala de justiça, que constatou que, no local, moravam os sócios, um filho, dois netos e quatro bisnetos.
 

Em um dos processos, ajuizado por um técnico de segurança, cuja execução estava em R$ 11 mil em 2015, o juízo da 11ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR) rejeitou o pedido de penhora, por se tratar de bem de família. O TRT-PR, porém, entendeu que o bem de família "suntuoso" não deveria prevalecer em detrimento do crédito alimentar trabalhista, e determinou a reserva de R$ 1 milhão do produto da arrematação para os administradores da Trevo comprarem outro imóvel.
 

No recurso ao TST, os dois sócios alegaram que a propriedade, apesar do valor, seria impenhorável por ser o único imóvel de sua propriedade, ser bem de família e se destinar à sua moradia. Sustentaram, ainda, que houve excesso de penhora e violação dos artigos 1º, 5º, e 6º da Constituição da República, 1º, 3º, incisos I a IV, e 5º da Lei 8.009/90 (relativa à impenhorabilidade do bem de família), 10, parágrafo 3º, do Estatuto do Idoso e 620 e 668 do CPC.
 

O trabalhador contestou a argumentação dos empresários alegando que, além de serem proprietários do imóvel, eram sócios de uma empresa que faliu e que, "ao fechar, deixou mais de 200 trabalhadores sem sequer receber suas verbas rescisórias, dentre outras irregularidades". Afirmou também que as verbas rescisórias são extremamente importantes para um trabalhador cujo contrato é cessado, pois podem garantir a sua sobrevivência até a obtenção de novo emprego.
 

TST

No julgamento do recurso de revista, o relator, ministro Alexandre Agra Belmonte, explicou que o artigo 5º, inciso XXII, da Constituição consagra o direito de propriedade, e o artigo 6º garante a moradia do indivíduo como direito social. "Por esse motivo, o artigo 1º da Lei 8.009/90 prevê a impenhorabilidade do bem de família, protegendo, dessa forma, o núcleo familiar e a sua residência", ressaltou. Ele assinalou que a regra comporta exceções, mas que a impenhorabilidade não pode ser afastada em razão do valor do bem, como fez o Tribunal Regional, salientando que o TST já adotou esse entendimento em diversos precedentes.
 

Nesse mesmo sentido foi a decisão do outro processo, ajuizado por um auxiliar de produção contra a Trevo, cuja execução estava em cerca de R$ 6 mil em 2014. Nos dois processos, os recursos de revista foram providos pela Terceira Turma para desconstituir a penhora realizada sobre o imóvel.
 

A decisão foi por maioria.
(Lourdes Tavares/CF)
 

Processo: RR-1849500-05.2005.5.09.0011 e RR-95700-83.2006.5.09.0012

Banco não responde por cheque roubado recebido por comerciante

Por Juliana Tonon

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.324.125-DF, definiu importantes parâmetros para a análise da responsabilidade civil da instituição bancária frente ao comerciante que, em decorrência de sua atividade empresarial, recebe cheque roubado ou extraviado.

A ação foi ajuizada pela Companhia Brasileira de Distribuição em face do Banco de Brasília (BRB), sendo julgada improcedente em 1ª instância. Em sede de recurso de apelação, a sentença foi mantida integralmente. Inconformada, a empresa autora interpôs recurso especial, o qual, no entanto, não obteve o êxito almejado.

A partir de tal decisão, duas importantes definições merecem destaque, que seriam: (i) a aplicação, ou não, da lei consumerista à pessoa jurídica que é prejudicada com o recebimento do cheque roubado ou extraviado; e (ii) a culpa da instituição bancária por esta situação.

No campo da aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do Consumidor, os juristas ainda se digladiam a respeito da teoria que se adequaria melhor ao objetivo do legislador (teoria maximalista, finalista ou, mais recentemente, a finalista mitigada).

É fato que, tratando-se de consumidor por equiparação previsto no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, a melhor análise é aquela que se detém ao princípio da norma, cujo objeto principal é equilibrar uma situação desequilibrada, julgando as partes a partir do requisito da vulnerabilidade.

Partindo de tal premissa, inafastável que é, o que se observou é que o STJ, ao averiguar a situação da Companhia Brasileira de Distribuição frente à instituição bancária, não há considerou vulnerável.

Afinal, segundo o relator, ministro Marco Aurélio Bellize, a autora tinha plenas condições de aferir a idoneidade do cheque apresentado, aceitando-o, ou não. Além disso, na situação ora em debate, o dano foi reflexo, e não direto, o que, a rigor, afastaria o conceito de consumidor por equiparação prevista na lei consumerista.

Fixada tal premissa — isto é, de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável —, a responsabilidade civil foi analisada, como não poderia ser diferente, a partir das normas previstas na legislação civil.

Desse modo, ficaria a encargo do demandante cumprir o ônus da prova que a lei processual lhe imputa (conforme Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I), demonstrando o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, culpa, dano e, enfim, nexo causal.

No caso em destaque, a autora não conseguiu fazer tal demonstração. Pelo contrário, a ministro relator considerou antijurídica e ilógica a pretensão da demandante. Afinal, como poderia a instituição bancária responder por danos causados por terceiro quando, constatado o roubo e extravio, realizou o devido cancelamento, de acordo com as normas impostas pelo Banco Central? Não poderia, como de fato não pode!

Além disso, não há qualquer norma que imponha à instituição bancária, em caso de cancelamento e devolução por motivo 25 (roubo ou extravio), a obrigação de se comunicar o fato aos órgãos de proteção ao crédito. No mais, a consulta a tais órgãos, por não registrar essa específica informação, era de todo modo imprestável para o fim pretendido (e defendido) pela empresa autora.

Não haveria, portanto, como a conclusão ser diversa daquela imposta pelo Superior Tribunal de Justiça. Afinal, ponderadas todas as circunstâncias do caso — em especial, a aplicabilidade ou não da lei consumerista e os requisitos da responsabilidade civil subjetiva —, não se poderia mesmo identificar qualquer conduta indevida por parte da instituição bancária.

Logo, e como não poderia ser diferente, é do comerciante, dentre de todas as obrigações que compõem a sua atividade empresarial, o dever de se resguardar de eventuais fraudes, avaliando o instrumento de pagamento eleito pelo seu cliente (e por ele aceito), de modo a evitar que prejuízos se acumulem diante de negócios concluídos de modo precipitado e sem a devida conferência.

Essa é, sem dúvidas, uma decisão que merece a atenção dos comerciantes em geral, sejam eles de pequeno, médio, ou grande porte.

Ministério não pode negar registro de produto se similar tem permissão de venda

O Ministério de Agricultura não pode negar registro a um tipo de produto que vem sendo comercializado por outras empresas. A decisão é do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao confirmar sentença que proibiu o ministério de vedar o registro da mortadela armazenada em temperatura ambiente, produzida por uma indústria de alimentos sediada em Cambé (PR).

A agroindústria ajuizou ação contra a União após ter o registro do seu produto negado, alegando que o órgão federal está fazendo distinção entre empresas.

O ministério argumentou que a negativa ocorreu porque estão sendo feitos estudos para comprovar se a mortadela conservável em temperatura ambiente não é prejudicial ao consumo humano, salientando que novos registros estão sendo negados até a conclusão da pesquisa. O juízo de origem deu razão à empresa do Paraná, e a sentença foi remetida ao TRF-4 para o necessário reexame, como manda o Código de Processo Civil.

Para a relatora do processo na 4ª Turma, desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha, o ministério errou na falta de coerência e motivação. A seu ver, se não existem dados seguros que comprovem que o consumo de mortadela armazenada em temperatura ambiente não prejudica a saúde humana, a medida justificável seria a suspensão por completo da produção e comercialização do produto, com o que denotaria efetiva preocupação com a saúde pública.

‘‘No momento em que o Mapa delibera que, a partir de dezembro de 2012 e até a finalização de estudos, ficam vedadas novas autorizações de registro, mas permite que as empresas que tenham registro obtido anteriormente a essa data continuem a fabricar e vender o produto em questão, está sendo criada distinção sem justificativa plausível, incorrendo o ato, neste ponto, em violação aos princípios da motivação e razoabilidade do ato administrativo (adequação e pertinência entre a situação fática e a solução administrativa adotada) e, inclusive, aos princípios constitucionais da igualdade e da livre concorrência (artigos 3º, inciso IV, e 170, inciso IV, ambos da Constituição da República de 1988)’’, registrou no acórdão, lavrado na sessão do dia 22 de março. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

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Para ser punida em crime ambiental, empresa precisa ter tirado proveito do fato

Para uma empresa ser responsabilizada por um crime contra o meio-ambiente, precisa ficar provado que ela se beneficiou da situação. Com essa tese, a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo considerou inepta a denúncia contra uma companhia de armazenagem por danos aos rios da cidade de Santa Adélia (SP).

Em seu voto, os desembargadores fizeram referência a outro julgamento envolvendo questão semelhante para questionar: “Houve algum ganho, benefício ou proveito econômico decorrente de tal proceder? Não se sabe”.

O incidente aconteceu quando a empresa, que faz armazenagem de açúcar, sofreu um grande incêndio em um dos galpões. Quando os bombeiros jogaram água para apagar o fogo, essa água misturada com o açúcar do armazém criou um melaço, que acabou atingindo vias pluviais de Santa Adélia.

A substância foi parar nos principais rios da cidade, matando muitos peixes. O perito que fez o laudo da situação afirmou que pode ter havido falha na manutenção do armazém e mudanças no projeto do prédio sem que o Poder Público fosse avisado.

A defesa da empresa, feita pelo advogado Daniel Zaclis, sócio do Costa, Coelho Araujo e Zaclis Advogados, baseou seus argumentos no artigo 3º Lei 9.605/1998. O dispositivo prevê que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

"Com essa decisão que ganhamos fica claro que uma pessoa jurídica pode ser denunciada sozinha no polo passivo, mas há que se demonstrar qual interesse que essa pessoa jurídica teve no cometimento da infração”, afirma Zaclis.

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