A metadogmática do Direito Comercial brasileiro (parte 1)

 

Por Walfrido Jorge Warde Jr e Jose Luiz Bayeux Neto

É com grande satisfação que, em atenção ao honroso convite do professor Otávio Luiz Rodrigues Jr., contribuímos para esta prestigiosa coluna, mantida pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

A metadogmática transcende a dogmática[1] na sua objetividade, referindo-se, contudo, a categorias e conceitos dogmáticos. O termo é empregado, no contexto de uma metódica (teoria do método), para designar um produto da interpretação (possivelmente para fins de atualização do direito), que expresse uma visão externa do fenômeno jurídico, às vezes voltada à aplicação da norma, mas sempre dedicada a uma reflexão que confronta fatores exógenos aos dogmáticos.[2] Qualquer rearranjo programático (do âmbito, das funções ou das técnicas) de uma disciplina jurídica, que produza um resultado dogmático, pressupõe um diálogo entre política do direito e dogmática, que é próprio da metadogmática.

Uma metadogmática do direito comercial propõe, por exemplo, à porção da ciência objetiva do direito que caracteriza o direito comercial, um objeto, funções e técnicas, sem dizer a norma em seu conteúdo objetivo (mesmo que da proposta decorra um conteúdo).

Este artigo, dividido em quatro partes, expressa, nos itens II a IV, proposições próprias do discurso metadogmático, quer prestar alguma contribuição ao debate atual sobre o conteúdo do direito comercial, na medida em que as conclusões aqui expressas o antecedem, capazes, bem por isso, de inculcar impressões acerca dos seus caminhos.

O que é e para que serve o direito comercial
 

1. O direito comercial é o “direito privado externo da empresa”.[3] Não é, bem por isso, o estatuto jurídico da empresa, ainda que na empresa se funde o seu objeto. O direito comercial disciplina parte do fenômeno empresarial, que se secionou, para fins de regramento, por expurgos ideológicos e pela afirmação histórica de especialidades.

O regramento da empresa, que se refere a um direito interno (organização) e a um direito externo (exercício) da empresa, não é disciplina autônoma, mesmo que a empresa se converta crescentemente em uma categoria jurídica de grande força atrativa. Do seu regramento já se ocupam o direito comercial, o direito societário, e porções de outras ramas, a exemplo do direito econômico, do direito do consumo e do direito do trabalho.

2. A empresa, que corresponde – em quaisquer hipóteses conceituais – a uma fattispecie amplíssima, foi concebida, sob o espírito da regulação total[4], para desbordar os limites de um claudicante embate histórico-programático[5]; revolucionou a matriz regulatória do direito comercial, por meio da superação das velhas doutrinas objetivista e subjetivista, mas, sobretudo, por uma drástica restrição, combinada com paradoxal e majoritária contenção da autonomia privada.[6] A empresa é, nesse sentido, uma poderosa técnica de intervenção estatal na economia. A sua disciplina determina, paradoxalmente, as maiores restrições à autonomia privada e, ao mesmo tempo, boa parte do âmbito da autonomia privada.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

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[1] “A ciência do direito em sentido estrito, a ciência dogmática e sistemática do direito (Jurisprudência), é a ciência do sentido objetivo do direito positivo [...] É a ciência do sentido objetivo do direito positivo, nisto se distinguindo, sucessivamente: da História do direito, da Ciência comparativa do direito, da Sociologia e da Psicologia jurídicas as quais têm por objecto o ser do direito e os factos da vida jurídica”. Cf. Radbruch, G. A Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Armando, 1997, p. 395.

[2] Cf. SCHULZE-FIELIZ, H. “Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists – Zur Metadogmatik der Verfassungsinterpretation.” Archiv des Öffentlichen Rechts, Vol. 222, 1997, pp. 1-31.

[3] Essa assertiva caracteriza a chamada Neokonzeption des Handelsrechts. É compatível com o nosso modelo, porque atribui à empresa – a exemplo do que já se dá em nosso ordenamento – a condição de categoria jurídica estruturante do direito comercial alemão (mesmo que, naquele país, ainda não a tenham positivado). Isso se reforça pelos sucessivos expurgos que apartaram do nosso direito comercial a disciplina de porções significativas do fenômeno empresarial. Para uma descrição pormenorizada dessa noção, cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht. 5. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München: Heymann, 1999, §3.

[4] Regulação total. A empresa é, em primeiro lugar, uma técnica regulatória. Decorre do desejo de engendrar um regramento de toda a atividade econômica, na certeza de que sua importância exorbita o espaço privado (i.e., o âmbito da autoconfiguração (Selbstgestaltung) das relações jurídicas por particulares), à produção de efeitos que interessam o público e que, por isso, devem ser – sob um modelo de economia normativa – submetidos pela ordem jurídica total. A ideia de um “direito da atividade econômica” se torna plausível na Alemanha de Weimar, em meio a uma forte degradação da economia e em resposta às suas causas precípuas, invariavelmente associadas ao oportunismo dos agentes de mercado e à ampla liberdade de que se beneficiavam. Cf. Hedemann, J. W.  

Deutsches Wirtschaftsrecht: Ein Grundriess. Berlin: Junker & Dünnhaupt, 1939. Nesse contexto, a empresa, que já era objeto de especulação doutrinária, afirmou-se como conveniente técnica de intervenção do Estado na economia.

^{[nota 4-I]} Origens. O pensamento jurídico de tradição germânica já trabalhava, nos meados do século XIX, uma noção de empresa, sem se dar conta da amplitude e da importância de seu emprego futuro. A Geschäft, como propôs Endemann, era um organismo – afetado pelo lucro – para transcender os seus criadores. Cf. ENDEMANN, W. Das Deutsche Handelsrecht. Systematisch dargestellt. 2. Aufl. Heidelberg, 1868. § 15, p. 76 et seq. Autores como Hedemann, articulando essa forte orientação subjetivista ao interesse de dispor de uma técnica regulatória de amplíssimo espectro, propuseram que a empresa substituísse a pessoa jurídica. Cf. HEDEMANN, J. W. Das bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, p. 17. Seria, todavia, na condição de objeto unitário de negócios, sob a influência de Von Ohmeyer, Pisko e Isay, que a empresa permitiria, mais tarde, um maior avanço dogmático. Cf. OHMEYER, K. E. von. Das Unternehmen als Rechtsobjekt. Mit einer systematischen Darstellung der Spruchpraxis betreffend die Exekution auf Unternehmen. Wien: Manz, 1906. p. 8 et seq; PISKO, O. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkers. Wien: Manz, 1907. p. 46 et seq.; ISAY, R. Das Recht am Unternehmen. Berlin: Vahlen, 1910. p. 12 et seq.

^{[nota 4-II]} Polissemia e variância tônica: do perfil subjetivo ao núcleo defletor de interesses. É certo, como nos dá conta Asquini, que na virada do século e ainda nas duas primeiras décadas do século XX, prevalecia, entre os muitos sentidos de empresa, um perfil subjetivo, sob a forte influência dos pais do Direito Econômico. Cf. Asquini, A. Profili dell’ Impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 41, pt. 1, 1943. O perfil prevalentemente subjetivo, que se deflagrava pela intenção originária de suplantar a pessoa jurídica, sofreria ajustes, até que o conceito de empresa evoluísse em complexidade, permeado por influxos ideológicos e por interesses públicos, afirmando-se, ao fim, já nos anos 1940, um traço funcional mais acentuado, que se sente na conjunção das ideias de organização, afetação (função) e atividade. Note-se, para explicar esse ajuste conceitual, que as mais adiantadas reflexões sobre a empresa iriam tratá-la, a partir dos anos 1930 e especialmente no auge do regime nacional-socialista, como especial núcleo defletor de interesses; assumiria a tarefa de introduzir importantes influxos ideológicos no ordenamento, a exemplo do que se tentou por meio da doutrina do Unternehmen an sich. Cf. Rathenau, W. Vom Aktienwesen: Eine Geschäftlische Betrachtung g. Berlin: Fischer Verlag, 1917; NETTER, O. “Zur aktienrechtlichen Theorie des ‘Unternehmens an sich’”. JWI, p. 2953-2956, 1927; “Gesellschaftsinteresse und Interessenpolitik in der Aktiengesellschaft”. Bank-Archiv, v. 30, 1930-1931, p. 57-65 e 86-95. Para uma visão histórica desse processo, mesmo que algo distorcida, JAEGER, P. G. L’interesse sociale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 17 et seq. E superado, com a queda do Reich, um tom demasiado publicista (que inspirou, em 1937, as reformas da Aktiengesetz), à empresa remanesceria o sentido de centro de interesses ou de valores distintos daqueles dos seus suportes humanos, à afirmação de um Unternehmensinteresse, instruído por clamores de uma variada gama de “grupos de pressão” e, antes deles, por interesses de Estado (cf., nesse sentido, todas as leis que introduziram a participação operária nos órgãos de direção da macroempresa societária alemã, i.e., a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsraten und Vorstanden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und Stahl erzeugende Industrie (MontaMitbestG 1951), a Betriebsverfassungsgesetz de 1952 e a gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) de 1976). Deve-se lembrar, contudo, que, curiosamente, a empresa não é uma categoria jurisdicizada pelo direito alemão atual, para o qual o direito comercial ainda é o direito das “pessoas do comércio” (Recht der Kaufleute). Cf. HOFMANN, P. Handelsrecht, 11. Aufl., Berlin: Luchterhand, 2002, ROTH, G.H. Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., München: Vahlen, 2001, §1, 1c. Daí por que à concepção tradicional se opõe uma Neokonzeption des Handelsrechts. Cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht..., op. cit., §3. Para um conceito de empresa influente na Alemanha atual, cf. RAISCH, P. Geschichliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handeslrechts, Karlsruhe: C. F. Müller, 1965, p. 119 et seq.

^{[nota 4-III]} A difusão da empresa como técnica regulatória e a empresa no Brasil. Essas ideias influenciariam, alicerçadas em modelo de Estado, um grande número de ordenamentos nacionais. A Itália de Mussolini, em vista de sua proximidade com a Alemanha nazista, atribuiu à empresa a condição de conceito estruturante para a matriz regulatória que se deduz do Codice Civile de 1942. Outros países, em meio a um projeto de ampliação do Estado, também encontraram na empresa uma conveniente ferramenta. Célebres comercialistas, a exemplo de Frederiq e VanRyn, cogitaram mesmo uma absorção do direito comercial pelo direito econômico, senão a sua completa superação, pelo advento de uma nova disciplina centrada na empresa como categoria fundamental. Cf. Frederiq, L. Traité de Droit Commercial Belge. V. 1, Gand: Rombaut-Fecheyr, 1946, p. 22; VanRyn, J. Principes de Droit Commercial. Bruxelles: Bruylant, 1954, p. 12. Bem por isso, no direito francês, também, a empresa exerce, até hoje, papel fundamental. Cf. Georges. Traité Élémentaire de Droit Commercial. 2. éd. Paris: LGDJ, 1951, p. 6 et seq. Nisso tudo, em especial no direito italiano, inspirou-se o nosso Código Civil, onde a norma do artigo 966, assim como a do artigo 2.082 do Codice Civile, não conceitua a empresa, senão por meio da definição de empresário. Entre nós, a empresa, para além de todas as funções regulatórias já referidas, proveu, em meio à suposta unificação do direito privado, uma especialização mínima, indispensável à distinção de fenômenos econômicos e de sua disciplina jurídica. A empresa é a atividade econômica, que decorre da organização e do emprego de elementos de produção, pelo empresário (individual ou sociedade empresária), em caráter profissional, para a produção ou à circulação de bens e de serviços, nos mercados. A ideia de afetação empresarial serve para distinguir, nesse contexto, como se disse, de todos os demais, os fenômenos econômicos sujeitos a um regramento particular. Cf. Broseta Pont, M. La Empresa, la Unificacion del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1965.

[5] A jurisdicização da empresa e o seu emprego como técnica regulatória ofertavam, para além de ampla cobertura da atividade econômica, um providencial efeito reflexo, capaz de superar a controvérsia original entre as concepções subjetiva e objetiva. A vertente subjetivista, mais antiga e de inspiração corporativa, tinha no direito comercial uma disciplina jurídica de classe profissional. Cf. Bracco, R. L’Impresa nel Sistema del Diritto Commerciale. Padova: CEDAM, 1960, p. 26 et seq. O objetivismo, defendido por autores do século XIX, restringia a atuação do direito comercial ao regramento dos atos de comércio. Sobre o processo de “objetivação” e expansão do direito comercial, intrinsecamente relacionado com a Revolução Industrial e a produção em massa, cf. Ascarelli, T. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Barcelona: Bosch, 1964, p. 101. A noção de ato de comércio, de um lado, seria – no contexto da empresa – absorvida pela ideia de atividade e, de outro lado, o foco das atenções deixaria de ser a conduta do comerciante, substituído pelo empresário. Em verdade, foi a natureza multifária e polissêmica da empresa que pacificou a antiga disputa pelo objeto do direito comercial (não sem ensejar, como veremos, novas controvérsias); a amplitude e plasticidade conceitual da empresa abrangeu todos os objetos programáticos até então atribuídos ao direito comercial. É certo que a transposição de tonicidade de um perfil a outro, especialmente a pendularidade subjetivo-funcional, proveria argumentos para acusações de uma superação putativa das velhas concepções subjetiva e objetiva. Cf. Fanelli, G. Introduzione alla Teoria Giuridica dell’Impresa. Milano: Giuffrè, 1950.

[6] Não sem razões, Asquini, já nos anos 1940, lecionava sobre um hibridismo público-privado do regramento da empresa. Cf. ASQuini, A. “Una Svolta Storica nel Diritto Commerciale”. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 38, pt. 1, 1940, p. 514. 

Walfrido Jorge Warde Jr é advogado, bacharel em Direito pela USP e em filosofia pela FFLCH-USP, LLM pela New York University School of Law e doutor em Direito Comercial pela USP

Jose Luiz Bayeux Neto é advogado, bacharel e mestre em Direito Civil pela USP e professor de Direito Comercial do Mackenzie

Corte inglesa autoriza citação de parte pelo Facebook

O site de relacionamentos Facebook pode virar ferramenta da Justiça na Inglaterra. Esta semana, o jornal The Telegraph anunciou que a Corte Superior de Justiça inglesa autorizou que uma parte fosse citada pelo Facebook num processo comercial. Em 2009, a mesma corte já tinha autorizado a citação de um réu pelo Twitter.

De acordo com a reportagem do jornal britânico, não é a primeira vez que um juiz inglês permite a citação por meio de redes sociais. A diferença é que, agora, a decisão partiu da Corte Superior de Justiça. Grosso modo, a corte pode ser equiparada aos tribunais de segunda instância no Brasil.

Tanto na citação por Twitter como na pelo Facebook, a decisão foi baseada na dificuldade de encontrar a parte. No caso de 2009, o réu só era conhecido pelo seu apelido no Twitter. Dessa vez, no entanto, a parte tinha nome e sobrenome — Fabio de Biase — e endereço.

A AKO Capital, empresa que gerencia investimentos, acusa a corretora de ações TFS de cobrar mais comissão do que teria direito e pede na Justiça que a corretora devolva 1,3 milhões de libras (R$ 3,7 milhões). Biase é funcionário da TFS. Ele foi intimado na sua casa, mas o juiz da corte superior aceitou pedido da AKO para que ele também fosse citado pelo Facebook porque existiam dúvidas de que o endereço conhecido era ainda onde ele morava.

Antes de decidir, o juiz questionou a TFS se eles poderiam confirmar que a conta pertencia mesmo ao Fabio de Biase processado e que ele acessava o site regularmente. Os advogados da TFS, então, apresentaram as evidências: Biase tinha entre seus amigos na rede social funcionários da TFS e, recentemente, havia aceitado pedidos de amizade, o que comprovaria seus acessos à conta.

Juiz usa WhatsApp para intimar réu que vive no exterior

Sem resposta de um réu que mora no exterior, um juiz de Tucuruí (PA) usou o aplicativo WhatsApp para avisá-lo da sentença pelo celular. E constatou que o homem havia sido notificado, devido às duas linhas azuis que costumam demonstrar que o usuário viu o conteúdo.

O caso em questão envolveu a empresa Brokopondo Watra Wood International N.V. — uma madeireira sediada na República do Suriname —, um funcionário da empresa e um recrutador, que, apesar de ser brasileiro, mora no país vizinho.

Segundo o juiz Ney Maranhão, titular da Vara do Trabalho da cidade paraense, o uso do aplicativo era necessário devido aos fortes indícios de tráfico humano internacional e à saúde do reclamante, que desenvolveu doença ocupacional por conta de suas funções. Ele ressaltou que “o uso dessa ferramenta tecnológica deve ser excepcional, à luz das circunstâncias de cada caso concreto”, tendo usado antes os trâmites usais de intimação.

Como os réus (empresa e recrutador) não têm domicílio no Brasil, eles foram notificados sobre a sessão inaugural por meio de carta rogatória — tipo de carta precatória usada em atos e diligências processuais no exterior —, com auxílio do Ministério das Relações Exteriores. De acordo com Maranhão, “mesmo diante de diversos contatos por e-mail e telefone, até a data da audiência não foram obtidas informações sobre o cumprimento regular da carta rogatória”.

A alternativa à intimação surgiu durante uma audiência em que foram colhidos diversos depoimentos. Familiares do recrutador e a mulher de outro trabalhador que continua no Suriname repassaram à Justiça o número do celular do responsável pela contratação de brasileiros e disseram que ele usa o WhatsApp. “Os relatos subsidiaram o meu convencimento de que, apesar da ausência de resposta oficial, a carta rogatória expedida tinha cumprido o seu propósito”, disse o juiz.

Baseando-se nas provas orais, o juiz considerou que a intimação foi concluída e reconheceu a ausência injustificada dos réus, aplicando-lhes a pena de confissão ficta. “Na mesma sessão prolatei a sentença de condenação (anotação de CTPS, verbas contratuais e rescisórias, além de indenização por dano moral), de cujo conteúdo os reclamados deveriam ser novamente notificados”.

Como nessa segunda fase processual era necessário expedir nova carta rogatória, o Ministério Público do Trabalho solicitou ao juiz a intimação do recrutador diretamente pelo WhatsApp. “Considerei que as circunstâncias do caso impunham o uso excepcional de tal recurso tecnológico, pelo que, à luz dos artigos 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e 765 da CLT, bem como o próprio princípio da instrumentalidade das formas”, disse a procuradora Verena Borges.

Texto e foto
 
O juiz também ressaltou que a maneira pouco usual de intimar o réu ocorreu apenas depois que ele se certificou, por meio de novos depoimentos, que o número telefônico e a foto do perfil no aplicativo eram mesmo do recrutador. Após a confirmação dos dados, o réu recebeu a íntegra da sentença e o cálculo da indenização por texto e fotografia, que foram enviados pelo celular de um oficial de Justiça.

De acordo com o juiz, nas mensagens constavam o detalhamento do assunto e os contatos da Secretaria e da Vara (números de telefone e e-mails). No mesmo dia, a leitura das mensagens foi constatada pela notificação do aplicativo, que marca os conteúdos lidos com duas linhas azuis. Esse detalhe do sistema foi incluído nos autos.

O julgador citou, ainda, que a certeza de que os réus foram informados da condenação veio alguns dias depois, pois a Brokopondo Watra Wood International N.V. encaminhou expediente para a Secretaria da Vara com sua defesa. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região.

Processo 0002736-51.2013.5.08.0110

Quarta Turma admite extinção das obrigações de falido sem prova de quitação de tributos.

Em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o pedido de extinção das obrigações do falido não exige a apresentação de certidões de quitação fiscal, mas a quitação dada nessas condições não terá repercussão no campo tributário, de acordo com o artigo 191 do Código Tributário Nacional (CTN).

A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial interposto por um empresário e uma sociedade empresária falida que ajuizaram ação declaratória de extinção das obrigações da falência. O pedido foi indeferido porque não foram juntadas ao processo as certidões de quitação fiscal.

No STJ, as partes alegaram que, em razão do decurso do prazo de cinco anos do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a prescrição relativa às obrigações do falido já teria ocorrido.

Duas possibilidades

O relator, ministro Raul Araújo, entendeu por dar parcial provimento ao recurso. Segundo ele, como o artigo 187 do CTN é taxativo ao dispor que a cobrança judicial do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento, não haveria como deixar de inferir que o crédito fiscal não se sujeita aos efeitos da falência.

Para Raul Araújo, o pedido de extinção das obrigações do falido poderá ser deferido, então, de duas maneiras. A primeira, com maior abrangência, quando satisfeitos os requisitos da Lei das Falências e também os do artigo 191 do CTN, mediante a prova de quitação de todos os tributos. A segunda maneira, em menor extensão, quando atendidos apenas os requisitos da lei falimentar, mas sem a prova de quitação dos tributos.

“Na segunda hipótese, como o fisco continua com seu direito independente do juízo falimentar, a solução será a procedência do pedido de declaração de extinção das obrigações do falido consideradas na falência, desde que preenchidos os requisitos da lei falimentar, sem alcançar, porém, as obrigações tributárias, permanecendo a Fazenda Pública com a possibilidade de cobrança de eventual crédito tributário, enquanto não fulminado pela prescrição”, concluiu o relator.
Processos: REsp 834932
 

TJ/MG - Construtora deve indenizar consumidora por alteração em contrato

A 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou a construtora MRV Engenharia e Participações a indenizar uma consumidora que não recebeu o imóvel que adquiriu, apesar de ter pagado por dois anos as prestações do financiamento. A empresa ainda obrigou a cliente a optar pela aquisição de outro imóvel por um valor bem superior.


Segundo a decisão, a construtora deverá pagar à consumidora a diferença do valor entre a primeira e a segunda compra, indenização de R$ 10 mil por danos morais e ainda multa de 50% dos valores pagos por ela para a aquisição do primeiro imóvel.

Segundo os autos, a consumidora adquiriu o apartamento através de contrato celebrado com a MRV em dezembro de 2008, pelo valor de R$ 69.847, dos quais R$ 59.500 seriam objeto de financiamento. Em 2009, ela pagou ainda cerca de R$ 3 mil por um kit acabamento.

Apesar de a construtora ter informado que o imóvel seria entregue no final de 2010, a consumidora descobriu, naquele ano, que as obras nem sequer tinham sido iniciadas e que o imóvel havia sido alienado sem que o projeto de incorporação tivesse sido registrado.

A solução apresentada pela construtora foi então oferecer à consumidora um outro imóvel pelo valor atual de mercado, descontando os valores já pagos, inclusive o do kit acabamento. A compradora alega no processo que não teve opção e adquiriu o outro apartamento por R$ 111.700.

No contrato relativo ao novo apartamento, a construtora inseriu uma cláusula que obrigava a consumidora a renunciar a qualquer tipo de indenização ou compensação.

O juiz de primeira instância entendeu que não houve vício no distrato celebrado entre as partes, motivo pelo qual a consumidora recorreu ao Tribunal de Justiça.

O relator do recurso, desembargador Estevão Lucchesi, destacou em seu voto que “as partes podem extinguir um contrato consensualmente, todavia a legislação vigente exige que tanto na celebração quanto na extinção do contrato os contratantes observem os princípios da boa-fé e probidade”.

O fato de a construtora vincular o crédito da consumidora à aquisição de outro apartamento e registrar a renúncia a qualquer tipo de indenização ou compensação é “prática flagrantemente abusiva e vedada pelo Código de Defesa do Consumidor”, afirmou.

“Revela-se extremamente lucrativo para as construtoras pura e simplesmente realizar distrato e devolver os valores pagos pelos consumidores em épocas nas quais existe grande valorização imobiliária”, continua o relator.

Apesar de haver similaridade entre o primeiro e o segundo imóveis, o relator observou que a consumidora acabou por pagar muito mais, pois no primeiro contrato o preço foi de R$ 69.847; e no segundo, R$ 111.700. Ela deve então receber a diferença entre esses valores, a ser calculada em liquidação de sentença, devidamente corrigida.

O relator entendeu ainda que a consumidora sofreu danos morais, tendo em vista que, próximo à data da entrega de seu apartamento, foi surpreendida com a notícia de que as obras não tinham sequer sido iniciadas e posteriormente foi submetida a “uma prática abusiva lastimavelmente praticada pelas construtoras”. Ele estabeleceu o valor da indenização em R$ 10 mil.

O desembargador também condenou a empresa a pagar multa de 50% sobre a quantia que efetivamente foi desembolsada, pois o contrato previa a aplicação dessa multa caso a construtora não realizasse o devido registro da incorporação.

Os desembargadores Marco Aurélio Ferenzini e Valdez Leite Machado acompanharam o voto do relator.

Leia a decisão na íntegra e acompanhe a movimentação processual.

Emissão de ações para participantes do Procite deve considerar avaliação da planta de telefonia

As ações devidas aos consumidores que aderiram ao Programa Comunitário de Telefonia (Procite) devem ser calculadas de acordo com o valor dos bens incorporados ao patrimônio da concessionária na data dessa incorporação. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão que havia determinado o pagamento de diferenças de ações com base nos valores pagos pelos consumidores às empreiteiras que construíram as plantas telefônicas.

Segundo os ministros, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou para a subscrição de ações um valor estranho à avaliação do bem incorporado à empresa, baseado em época anterior aos atos societários imprescindíveis à emissão das ações (avaliação, incorporação e aumento de capital aprovado em assembleia).

Nos anos 90, antes da privatização dos serviços de telefonia, programas como o Procite eram utilizados pelas operadoras do sistema Telebras para viabilizar a expansão da estrutura de telecomunicações mediante investimento dos próprios interessados em obter uma linha telefônica.

No Procite, os municípios contratavam empreiteiras para construir a rede e comercializar os novos terminais telefônicos. Os promitentes assinantes custeavam as obras e, ao fim do projeto, doavam a nova planta à empresa de telefonia. Em retribuição ao investimento realizado, a concessionária se comprometia a distribuir ações aos participantes do plano.

Resíduo

No caso, um cessionário de direitos de quase dez mil contratos de participação financeira celebrados no âmbito do Procite ajuizou, em 2001 e 2002, duas ações em que pediu que a Telemar Norte Leste fosse condenada a lhe entregar a diferença (resíduo) de ações das extintas Telemig e Telemig Celular e a pagar indenização por dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio referentes às ações.

A empresa argumentou que ressarciu adequadamente todos os participantes do programa quando da incorporação da planta telefônica e que os critérios de retribuição de ações foram definidos em assembleia geral extraordinária.

As ações foram julgadas procedentes em primeira instância. O TJMG confirmou que a Telemar deveria pagar ao autor as diferenças relativas às ações a que ele teria direito, tendo como referência os valores que os promitentes assinantes pagaram no Procite.

“A empresa de telefonia beneficiada com a incorporação da estrutura financiada pelos promitentes assinantes deve retribuí-los com a emissão de ações que representem o exato proveito econômico obtido na operação”, constou do acórdão.

Momento incorreto

Ao julgar o recurso da Telemar, a Quarta Turma, por maioria, entendeu que a decisão da Justiça mineira deveria ser revista. A ministra Isabel Gallotti, autora do voto que prevaleceu no julgamento, observou que os valores para financiamento das obras foram entregues diretamente à construtora responsável pelo projeto, e não à concessionária. Esta só foi beneficiada quando da incorporação das plantas telefônicas, momento em que surge o dever de ressarcimento àqueles que custearam o programa.

A ministra considerou incorreto quantificar as ações a partir da data de ativação comercial das linhas telefônicas (que ocorreu logo após o fim da construção de cada etapa e antes da incorporação) ou das datas em que os assinantes fizeram os pagamentos às empreiteiras. Para ela, deve-se levar em conta a quantia apurada na avaliação das plantas na data de sua incorporação pela estatal.

“A integralização não foi mediante pagamento em dinheiro à concessionária do valor por esta estipulado. No Procite, a integralização deu-se com a incorporação das plantas ao patrimônio da empresa. Nas datas dos pagamentos às empreiteiras (efetivados pelos assinantes), as plantas não existiam, não haviam sido construídas. Impossível, por razões óbvias, incorporar algo que nem sequer existia”, afirmou Gallotti.

Financiamento

A ministra acrescentou que, tendo em vista a Lei das SAs (Lei 6.404/76), o valor a ser considerado para o cálculo do número de ações a serem subscritas é o da avaliação do bem incorporado ao patrimônio. “O valor pago a cada construtora, conforme a eficiência administrativa e a margem de lucro da empreiteira, não se confunde com o valor da planta telefônica construída e, posteriormente, avaliada para fins de incorporação”, destacou.

Isabel Gallotti ainda ressaltou que o Procite era diferente do Programa de Expansão (PEX), no qual o consumidor financiava diretamente a concessionária. Nesses casos, “a subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro”.

Já nos contratos do Procite, somente o valor da planta construída resultaria em aumento de capital para a concessionária. “Se nada fosse construído, nada haveria a ser incorporado ao patrimônio, e nenhuma ação seria emitida a esse título”, ponderou a ministra.

A decisão da turma foi por maioria. Votou vencido o relator original do recurso, ministro Marco Buzzi. Os ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira acompanharam a ministra Gallotti.

Os ministros também analisaram se teria havido decadência do direito do autor de ajuizar a ação pleiteando a anulação de assembleias da sociedade anônima. Nesse ponto, a maioria seguiu o entendimento do ministro Marco Buzzi, de que não é aplicável o prazo de decadência do artigo 286 da Lei das SAs, mas apenas o prazo de 20 anos do Código Civil de 1916, relativo ao exercício de pretensão decorrente de violação a direito pessoal.

Processos: AREsp 29665

Qual a importância e o que faz a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia?

A CBLC executa todos os serviços de compensação, liquidação e controle de risco das operações realizadas no mercado de capitais

SÃO PAULO - Para quem opera no mercado brasileiro de ações, uma coisa é quase certa: a liquidação das operações e a custódia dos papéis passa pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC), que é responsável, neste contexto, também por enviar relatórios descrevendo as operações posições de cada investidor no mercado acionário.

Portanto, vale a pena conhecer um pouco mais sobre o trabalho desta importante instituição. A CBLC foi criada em 16 de novembro de 1998, respondendo a uma carência do mercado de capitais brasileiro, que até então não dispunha de uma moderna e eficiente estrutura de Clearing e Custódia.

O órgão tem a tarefa de executar os serviço de compensação, liquidação e controle de risco das operações realizadas na Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), incluindo tanto os mercados a vista, de opções e de futuros.

Qual a importância da CBLC?
Lançada com um capital de aproximadamente R$ 203 milhões, hoje o serviço de custódia da CBLC responde pela guarda de mais de 6 trilhões de ações de companhias abertas, debêntures e certificados de investimento e é responsável pela liquidação de 95% dos negócios realizados no mercado brasileiro de ações.

O Serviço de Custódia Fungível CBLC, além de atuar como depositária de ações de companhias abertas, foi desenvolvido para prover o mesmo tipo de serviço para outros instrumentos financeiros como certificados de privatização, debêntures, certificados de investimentos, quotas de fundos imobiliários e títulos de renda fixa.

Atualmente, no Brasil, poucas empresas emitem certificados físicos, como títulos ao portador, assim, a maior parte dos valores em custódia na CBLC é mantida em forma escritural (fungível), o que agiliza os processos e diminuiu a burocracia na hora de efetuar a transferência dos ativos em negociação.

Quem são os agentes participantes deste sistema?
Participam do sistema, como agentes de compensação, bancos, corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sendo que estes são divididos em duas categorias: agentes de compensação próprios e agentes de compensação plenos.

Os primeiros exercem as atividades de liquidação para carteira própria e de seus clientes, o que inclui empresas do mesmo grupo econômico e fundos de investimento por estes administrados. O agente de compensação próprio constitui-se em uma sociedade corretora, membro da Bovespa, acionista e fundadora da CBLC habilitada a liquidar apenas as operações intermediadas para carteira própria e para seus comitentes.

Já os agentes plenos, além da execução da função dos agentes próprios, exercem também as atividades de liquidação para terceiros, como por exemplo, fundos de pensão, seguradoras, gestores de fundos, estrangeiros e outras corretoras.

Estes agentes constituem-se em uma instituição acionista da CBLC habilitada a liquidar operações realizadas por sociedades corretoras e para clientes qualificados, sendo que estes últimos, nada mais são do que investidores de grande porte detentores do direito de contratar um agente de compensação pleno para liquidar suas operações, independentemente da sociedade corretora que as tenha intermediado.

Todas as operações realizadas na Bovespa devem, por obrigação legal, identificar o investidor final de determinada negociação. Essa tarefa é realizada pelos agentes intermediários (corretoras), sendo que os dados fornecidos são confidenciais e as únicas pessoas com acesso a essas informações são os funcionários responsáveis pelo monitoramento do mercado.

Como ocorre a liquidação dos títulos?
Normalmente, a liquidação é feita com compensação multilateral de obrigações: à medida que os títulos são entregues, o serviço de custódia da CBLC transfere os mesmos da conta do titular vendedor para a conta do novo titular comprador.

O ciclo de liquidação de operações na Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia é completado em três dias. A entrega dos títulos ocorre em D+2, enquanto o pagamento é realizado em D+3. Vale destacar que as ações negociadas em D+0 ficam bloqueadas até que o pagamento seja concluído. Em situações específicas previstas no regulamento esse processo pode ser executado em tempo real, operação por operação.

Os pagamentos são realizados por meio da Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos (Cetip) que atua em todo território nacional por intermédio de uma rede própria de comunicação eletrônica interligada a praticamente todas as instituições financeiras do país.

Quem garante a liquidação em caso de inadimplência?
A CBLC garante a liquidação das obrigações de um agente de compensação, seja ele pleno ou próprio, que esteja realizando a venda ou compra de títulos em relação aos demais agentes de compensação. Já os agentes de compensação plenos respondem pela eventual inadimplência das corretoras a eles vinculadas e essas pela inadimplência de seus clientes.

Para garantir o pagamento de uma operação, em caso de inadimplência de um participante, a CBLC criou um fundo de liquidação, formado por cotas provenientes dos agentes de compensação que contribuem com quantias proporcionais aos riscos das posições sob responsabilidade de cada um, além de uma contribuição institucional da própria CBLC.