quinta-feira, 24 de maio de 2012

Escrituração Empresarial e a Força Probatória


         ESCRITURAÇÃO E A FORÇA PROBATÓRIA
Acadêmicos:
Ana Flávia Damasceno
Ana Paula Meda
Patricia Nayume
Jacqueline Tamais
Gabrielle Rosa
          Deveres comuns a todos os empresários individuais e coletivos
         Registrar-se no registro de empresas antes de iniciar suas atividades.
         Escriturar regularmente os livros obrigatórios
         Levantar anualmente o balanço patrimonial e o resultado econômico.
         O empresário rural e o pequeno empresário estão dispensados de manter escrituração de seus negócios, mas, se quiserem, poderão optar pelo SIMPLES, devendo com isso escriturar o Caixa e o Registro de Inventário.
         Conceito
Escrituração
         Processo metódico e sistemático, pelo qual em livros próprios, obrigatório ou auxiliar, se lançam cronologicamente as contas e todas as operações de um estabelecimento empresarial, fazendo um balanço geral do seu ativo e passivo, demonstrativo do histórico integral da empresa.
         É um relato e uma demonstração das operações realizadas pelo empresário, dirigida ao esclarecimento não só dos sócios, mas também dos terceiros (credores, Fisco etc).
         Etimologicamente, vem do latim perscriptio, do verbo scriptio, escrever, e o prefixo per- que lhe confere intensidade. De tal forma que a escrituração deve ser realizada de maneira uniforme, assídua e sistemática. Deve ser também real, reproduzindo com fidelidade a verdadeira situação das atividades da empresa, lastreando-se em documentos que comprovem com precisão a existência e as circunstâncias de cada operação empresarial.
         Histórico
Spencer Vampre (necessidade da escrituração)
         Ao empresário possibilita a verificação do estado do seu negócio, apontando caminhos a serem seguidos;
         A terceiros oferece prova dos débitos e créditos, elucida direitos contestados, facilita a liquidação e a prestação de contas, demonstra a causa de falência e a possibilidade de pagamento proporcional aos credores.
         Funções da escrituração contábil
         Função fiscal – possibilita a fiscalização da incidência e do recolhimento de tributos.
         Função gerencial ou administrativa – imprescindível para o administrador controlar e avaliar o empreendimento feito, e tomar decisões.
         Função documental – constitui registro demonstrativo dos resultados da empresa para sócios e terceiros.
         Princípios da escrituração
         Uniformidade temporal da contabilidade (CC, art. 1.179, caput):
Inalterabilidade dos critérios contábeis adotados, ou seja, a não mudança nas formas de escriturar que foram anteriormente começadas.
Segura avaliação do empreendimento empresarial ao longo do tempo. Importante para uma análise gradual e presente do negócio.
         Individuação da escrituração:
Lançamento contábil -> conteúdo dos documentos que lhe deram suporte.
         Fidelidade:
Visa mostrar, de maneira clara, a verdadeira situação em que se encontra o empresário individual ou coletivo. Possibilita várias apreciações sobre diferentes aspectos da empresa. Ex: levantamento das alterações patrimoniais; fiscalizar e adotar medidas para impedir fraudes.
         Sigilo dos livros empresariais (CC, arts. 1.190 e 1.191):
        Inviolabilidade a fim de se evitar a concorrência desleal e garantir o bom desenvolvimento da atividade econômica.
        História da vida mercantil da empresa (segredos e estratégias).
        Inconveniente exposição que pode ocasionar prejuízo ao empresário advindo de terceiro que conheça a situação econômica de seu negócio.
        Nenhuma autoridade administrativa (funcionário da Fazenda Pública federal, Estadual ou Municipal), nenhum juiz ou tribunal, poderá fazer ou ordenar diligência, para averiguar as contas e se o empresário, ou a sociedade empresária fazem ou não a observação de formalidades legalmente exigidas.
        Exceções: casos admitidos em lei para fins fiscais ou previdenciários
        Relativização do princípio do sigilo.
         Liberdade de escolha do sistema de contabilidade e da quantidade e da espécie de livros necessários para o cumprimento do dever de escriturar (CC, art. 1.179 e § 1º):
         Excetuando-se o livro Diário que é obrigatório (CC, art. 1.180).
        


Contabilista e empresário e suas responsabilidades e contabilidade.

         Contabilista
 Diplomado em curso técnico de contabilidade ou formação superior de Ciências contáveis, são aqueles encarregados da escrituração contábil. Podendo trabalhar como empregado de empresas ou prestar serviços autônomos.
Sendo, ou não integrante do quadro funcional.
         Contabilidade
 É a ciência utilizada para sistematizar contas, possibilitando uma melhor gestão empresarial e a busca pelos melhores resultados do empreendimento.
 É através do estudo da contabilidade que é possível observar a situação financeira dos empreendimentos feitos, a destinação de seus recursos, alterações do patrimônio líquidos, os lucros e os prejuízos.
         Responsabilidade do empresário e do contabilista
Cabe ao empresário individual (ou seu representante), assinar junto com o contabilista a escrituração. Sendo responsabilidade desse a escrituração perante terceiros.
Cabe ao contabilista a responsabilidade pelos atos culposos diante do preponente, e responsabilidade solidária com o mesmo, perante terceiros, por atos dolosos.
         Da elaboração da escrituração
         Procedimentos:
Manual (manuscrito)
Mecanizado (datilografado)
Eletrônico (computação)
         Instrumentos:
Livros
Conjunto de fichas ou folhas soltas
Conjunto de folhas conjuntas
Microfichas geradas por microfilmagem de saída direta do computador
Opção da empresa: codificar ou abreviar
Códigos e abreviaturas determinados pela empresa de acordo com sua necessidade e conveniência.
         Art. 6º, Parágrafo único, Inst. Normativa nº 107/2008 do DNRC – A codificação deve permanecer inalterada durante todo o período de escrituração.
A empresa deverá possuir um livro específico e obrigatório, revestido das formalidades extrínsecas e intrínsecas exigidas para o Livro Diário, discriminando todos os códigos e as correspondentes operações, bem como todas as abreviaturas e seus significados.
         Métodos de escrituração
         Método de partidas simples:
Sistema incompleto
Para cada operação da empresa faz-se apenas um lançamento, a débito ou crédito.
         Método de partidas dobradas:
Para cada crédito há um débito correspondente de valor igual
Algo vai e outro algo vem em seu lugar
Operação da empresa: duas contas (débito e crédito)
Soma de todos os créditos e débitos = ZERO
         Requisitos extrínsecos e intrínsecos
         Requisito Extrínseco:
Livros obrigatórios e fichas:
Autenticação no Registro Público de Empresas Mercantis
Servem de prova em favor do empresário ou sociedade empresária
Livro: Segurança jurídica
Lavratura do termo de abertura e de encerramento
Impedir a adulteração dos lançamentos feitos
Identificação do empresário e do contabilista responsável
Ressalva: Artigo 1.181, caput, Código Civil
Ponderação
Retrocesso: exigir a autenticação antes do uso
Livros digitais ou microfichas de saída direta do computador: praticidade e eficiência
Escrituração manual – livros de papel ou fichas datilografadas ou impressas
         Requisitos intrínsecos – Artigo 1.183, Código Civil
Idioma nacional
Moeda corrente nacional – Real
Forma contábil
Individuação
Ordem Cronológica
Ausência de intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.
         Livros empresariais e modalidades:
         Livros Empresariais: Instrumento de escrituração empresarial, formado por registros das operações dos empresários, da elaboração de suas contas e fatos do empreendimentos.
         Modalidades:
-Obrigatórios
- Comuns
- Especiais
- Não empresariais
- Fiscais
- Trabalhistas ou previdenciárias

Facultativos ou auxiliares
- Dispensáveis
- Necessários ou indispensáveis
         Livro Diário
Art. 1.184 par.2° CC
No Diário deverão ser lançados, dia a dia, os atos ou operações da atividade mercantil, bem como os que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do contribuinte.
É uma escrituração resumida, sendo os únicos registros obrigatórios para empresas no Brasil.
         Substituição do livro diário por fichas
No novo Código Civil, é possível a substituição do Livro Diário por fichas , para escrituração mecanizada ou eletrônica. Nesse caso o empresário deve escriturar um livro auxiliar, para registrar o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultados, sendo este obrigatório, devendo portanto ter todas as formalidades intrínsecas exigidas para o próprio Livro Diário.
         Termo de Abertura e Encerramento
O termo de abertura consta a finalidade a que se destina o livro, numero de ordem, de folhas, firma individual ou o nome da sociedade a que pertença, o local da sede ou estabelecimento, o número e data do arquivamento dos atos constitutivos no órgão de registro do comércio e o número de registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).
O termo de encerramento indicará o fim a que se destinou o livro, o número de ordem, o número de folhas e a respectiva firma individual ou sociedade mercantil.
         Livro de Balancetes Diários e Balanços
O livro de balancetes diários e balanços constitui um sistema alternativo que substitui a escrituração do Livro Diário, usado inicialmente em bancos e sociedades de credito imobiliário.
A empresa deve lançar cada uma das operações, detalhadamente, nas fichas e no encerramento do dia, lançar em livro  auxiliar, um balancete diário.
         Livros Facultativos
São livros facultativos, Livro Copiador de Carta, Livro Razão, Caixa, Conta Corrente e Borrador estes são opção do empresário, mas uma vez adotados, passam a ser parte integrante da escrituração da empresa, se fazendo regular e devendo obedecer as formalidades do Livro Diário.
         Livros obrigatórios de caráter especial
Alem dos livros de caráter especial, existem ainda aqueles de caráter especial, como, Livro de Registro de Duplicata, Livros Societários, Livros de Registro de Ações Nominativas, Livro de atas da administração.
Existem livros que são criados para atividades especificas de alguns empresários como para leiloeiros, há diários de entrada, diários de saída, contas-correntes. Para os armazéns gerais há livros de entrada e saída de mercadorias e livro talão. Livro de Matrículas dos Cooperados, de Atas de Assembleias Gerais (especiais para cooperativas), há livros de Atas dos órgãos de Administração, livros de Atas do Conselho Fiscal, Livros Presenças dos Associados nas Assembleias Gerais.
         Livros Fiscais, Previdenciários e trabalhistas
- Na esfera tributária federal, o Regulamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica exige os seguintes livros fiscais:
I - para registro de inventário;
II - para registro de entradas (compras);
III - de Apuração do Lucro Real – LALUR;
IV - para registro permanente de estoque, para as pessoas jurídicas que exercerem
atividades de compra, venda, incorporação e construção de imóveis, loteamento ou
desmembramento de terrenos para venda;
V - de Movimentação de Combustíveis, a ser escriturado diariamente pelo posto
revendedor.
O Direito Previdenciário não especifica a escrituração de registros próprios mas exige a escrituração dos fatos geradores de contribuição social nas contas dos livros fiscais e comerciais, que são base para fiscalização da empresa.
Já a legislação trabalhista, tem escrituração especifica dos seguintes livros: o Livro de Registro de Empregados e o Livro de Inspeção do Trabalho, e para empresas com mais de dez funcionários, a escrituração do Livro de Registros de Ponto.
         Balanços e demonstrativos
- Balanço Patrimonial
- Livro Razão
- Inventário
- Sociedades Coligadas
- Demonstrativos de Resultados Econômicos
         Valor probatório dos livros empresariais
         Artigo 221, Código Civil
Provas a favor e contra seu autor
Escriturados sem quaisquer vícios intrínsecos ou extrínsecos
Presunção “juris tantum”: apenas de direito.
Força probatória ilidida:
Comprovada falsificação ou inexatidão dos lançamentos
Perícia contábil
Como prova a favor do titular:
Contra outro empresário
Havendo regularidade na escrituração
Liberação do ônus probandi: perícia contábil ou exibição judicial dos livros
Como prova contrária ao seu autor:
Demonstrar que os lançamentos feitos não correspondem à verdade dos fatos.
Unidade da prova:
Escrituração contábil é indivisível.
Fatos resultantes dos lançamentos: favoráveis e outros contrários
Considerados em conjunto, unidade.
         Exibição dos livros: exibição total e exibição parcial e conservação de escrituração
         EXIBIÇÃO DOS LIVROS: EXIBIÇÃO TOTAL E EXIBIÇÃO PARCIAL E CONSERVAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO.
 Os livros têm função probatória, dessa maneira são invioláveis. No entanto, há casos  previstos em lei que permitem a exibição total ou parcial dos livros e de toda documentação que diz respeito à escrituração:
         Exibição total
        Autorização do magistrado para que sejam exibidos integralmente os livros e papéis de escrituração em determinadas ações com o objetivo de resolver certas questões:
         Relativas à sucessão inter vivos (transferência de cotas, ações ou do estabelecimento, por exemplo) ou causa mortis, à comunhão ou à sociedade, à administração ou gestão mercantil à conta de outrem, falência, liquidação etc.
Se o empresário se recusar a exibir totalmente seus livros, os mesmos serão apreendidos judicialmente, sendo que a recusa da apresentação dos livros não acarretará presunção da veracidade das alegações da parte contrária.
         Exibição parcial
Em qualquer ação, pode a exibição parcial ser ordenada judicialmente.
O empresário apenas deverá apresentar os livros na audiência.
A exibição parcial requer pendência de ação judicial movida pelo ou contra o empresário; logo, não poderá ser ordenada a quem não é parte na lide.
Se houver recusa da exibição parcial, considerar-se-á como verdadeiro o fato alegado pela parte contrária que, por meio daqueles livros, pretendia comprovar. Presunção juris tantum, até que se prove o contrário.
Exibição às autoridades tributárias (art. 1.193 do CC/02):
Esse dispositivo licencia as autoridades fazendárias a examinar livros mercantis para fiscalizar o pagamento de tributos.
         De escusar exibição em juízo
         A recusa do contribuinte em exibir seus livros poderá recair em:
Requisição por agente fiscal do auxílio da força pública para o cumprimento da exibição bem como punição por crime contra a ordem tributária por omissão de informação à autoridade fazendária, entre outras.
         Conservação da escrituração
Os livros e documentos de escrituração deverão ser mantidos pela empresa até que as obrigações registradas sejam atingidas pela prescrição ou pela decadência.
         UM PARALELO ENTRE O PRINCÍPIO DO SIGILO DOS LIVROS EMPRESARIAIS, SUAS EXIBIÇÕES E A EFICÁCIA PROBATÓRIA.
          Sanções da irregularidade da escrituração
- A ausência de algum livro obrigatório ou o cumprimento de um de seus requisitos
(intrínseco ou extrínseco) pode acarretar sanções de ordem civil e de ordem penal:
         Sanções de ordem civil:
O livro empresarial perde sua força probatória (CPC, art. 379);
Se for exigido o livro obrigatório do empresário em um processo civil e ele não o
possuir, será tido como verdadeiro o fato alegado por quem está processando o
empresário (CPC, art. 358, I);
         Sanções de ordem penal:
É crime falimentar (Lei n. 11.101/05, art. 178), ou seja, se o empresário pedir falência e não comprovar a situação empresarial com os livros obrigatórios, a falência será fraudulenta.
Os livros empresariais devem ser mantidos até ocorrer a prescrição ou a decadência dos atos e obrigações neles escriturados (CC, art. 1.194).
Os microempresários e os empresários de pequeno porte optantes pelo SIMPLES
NACIONAL, não são obrigados a manter toda a escrituração dos livros. Porém, se não optantes pelo SIMPLES NACIONAL e tiverem faturamento superior a R$ 36.000,00 por ano e não mantiverem a escrituração dos livros obrigatórios, sofrerão as mesmas sanções impostas aos grandes empresários.
Bibliografia
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2009.
CÓDIGO CIVIL, Constituição Federal e Legislação Complementar. Saraiva. 2011.

quarta-feira, 23 de maio de 2012

Alteração contratual




RECURSO ESPECIAL Nº 724.015 - PE (2005⁄0021943-3)
RELATOR:MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
RECORRENTE:JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO 
PROCURADOR:LEÔNIDAS SIQUEIRA FILHO E OUTRO(S)
RECORRIDO:ESPAÇO VIVO LTDA
ADVOGADO:RENATO SANTOS PINHEIRO FILHO E OUTRO(S)
Documento: 22287369EMENTA / ACORDÃO- DJe: 22/05/2012


EMENTA

JUNTA COMERCIAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL ESTADUAL PARA REGISTRO DE ATOS CONSTITUTIVOS E SUAS RESPECTIVAS ALTERAÇÕES. ILEGALIDADE.
1. A exigência de certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual perante a Junta Comercial não está prevista na lei de regência (Lei n. 8.934⁄1994), nem no decreto federal que a regulamentou (Decreto n. 1.800⁄1996), mas em decreto estadual, razão pela qual se mostra ilegítima.
2. Recurso especial conhecido, mas não provido.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília-DF, 15 de maio de 2012  (Data do Julgamento)


Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Relator

Fiquei curioso


  • Apelação cível. Pedido de falência. Franquia. Ainda que seja possível o pedido de falência da franqueado pelo franqueador, é de ser mantida a sentença por fundamentos diversos.  Protesto. Falta de intimação pessoal do representante legal da empresa ou de identificação de quem recebeu a notificação. Formalidades do processo falimentar que devem ser obedecidas. Inteligência do § 1° do art. 10 da Lei de Quebras. Precedentes jurisprudenciais. Apelo desprovido.


Apelação Cível

Quinta Câmara Cível
Nº 70012571048

Comarca de Porto Alegre
T.F. INDúSTRIA E COMéRCIO DE MODAS LTDA.

APELANTE
ULTRA LEVE ROUPAS LTDA.

APELADa

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Leo Lima (Presidente e Revisor) e Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle.

Porto Alegre, 21 de dezembro de 2005.



DR. NEY WIEDEMANN NETO,
Relator.

RELATÓRIO
Dr. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

FORUM CONFECÇÕES LTDA. ajuizou pedido de falência  em face de ULTRA LEVE ROUPAS LTDA., sustentando ser credora da importância de R$ 1.051.940,13.

A demanda contestou, aduzindo que as partes firmaram contrato de adesão de franquia, no qual restou sujeita as disposições contratuais pré-estabelecidas pela autora e, desta forma, não pode ter postulada sua falência, ante a ausência de legitimidade, pois era obrigada a receber as peças e revendê-las pelos preços também determinados. Disse que mesmo não tendo pago os títulos, a autora continuou enviando-lhe mercadorias, o que estaria em desconstituir a mora. Alegou que dos títulos protestados, doze foram emitidos ilegalmente, sendo nulos. Suscitou a irregularidade do protesto, pois a intimação não se deu em um de seus representantes legais. Impugnou o valor da ação, salientando que os juros e correção monetária deveriam ser contados a contar do ajuizamento da ação. Pediu fosse extinto o feito.

Sobreveio sentença, julgando extinta a demanda proposta por impossibilidade jurídica do pedido, com base no art. 267, VI, do CPC. Condenada a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 5%  sobre o valor atualizado da causa.

Apelou a autora, alegando que, quando do ajuizamento da ação estava em vigor o Decreto-Lei 7.661/45, tendo havido o cumprimento dos requisitos legais aplicáveis à espécie. Relativamente ao contrato de franquia, asseverou que este não descaracterizava a natureza da obrigação assumida pela apelada. Disse inexistir no ordenamento jurídico qualquer previsão legal que proíba o franqueador a executar dívidas ou pedir a falência do franqueado, sustentando a possibilidade jurídica do pedido. Pediu o provimento do recurso, para reformar a sentença integralmente, desconstituindo a sentença, com a remessa à origem.  

Após contra-razões, subiram os autos a esta Corte, sendo distribuídos ao em. Des. Leo Lima.

Sem necessidade de intervenção ministerial, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS
Dr. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

Estou em manter a sentença, mas por fundamento diverso do disposto na sentença.

Tenho como possível o pedido de falência da empresa franqueada pelo franqueador, por uma razão muito singela, numa análise perfunctória: o franqueador “adquiriu” as mercadorias do franqueado e não pagou, tratando-se de uma mera relação de compra e venda de mercadoria.

Muito embora se trate do exame de um contrato de franquia empresarial, devidamente demarcado no art. 2 ° da Lei n° 8.955/94 como sendo “o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

Com efeito, cuida-se de relação de comércio na qual o comprador das mercadorias está sujeito ao pedido de falência, pois não se discute aqui o contrato de franquia empresarial em si, contudo uma nuança daquele contrato, que poderia existir, até mesmo sem a celebração deste tipo de pacto.

Feitos estes esclarecimentos, passo ao voto propriamente dito.

O requerimento da falência com fulcro no art. 1° da Lei 7.661/45 exige que traga o credor título líquido e certo devidamente protestado.

Todavia, os protestos juntados são irregulares, pois o representante legal da empresa, o franqueado na hipótese dos autos, não foi intimado pessoalmente, visto que não se pode precisar dos documentos juntados sua efetiva intimação.

Exsurge dos autos, que houve apenas a intimação através de carta em mão própria, sem qualquer menção a quem tenha efetivamente recebido a intimação da carta, e seguindo o entendimento desta Câmara de que a intimação deve ser pessoal do devedor, não assiste razão a apelante, não podendo a falência da apelada ser decretada.

Tenho que o processo de falência é rigorosamente formal, sendo necessária obediência aos ditames legais.

No caso em liça, há de recair a intimação do protesto em pessoa devidamente identificada, com poderes para representar a empresa devedora, conforme disposto no artigo 10, § 1º, da Lei de Quebras.                                                                              
Gize-se que nas certidões de protesto carreadas aos autos, fls. 150, 154, 158, 163, 167, 171, 175, 179, 183, 187, 191, 195, 199, 203, 207, 211, 215, 219, 223, 227 e assim sucessivamente, não consta o nome de quem recebeu a intimação, havendo a vaga declaração de que houve intimação por carta em mão própria sem que se saiba ao certo quem foi intimado. E, por isso, não poderia ter sido decretada a falência.

Frise-se que é o conhecimento do devedor que configura a mora, não podendo os protestos tirados configurarem a impontualidade, vez que impossível precisar se o devedor foi efetivamente cientificado.

A jurisprudência da Corte Superior coaduna-se com esse entendimento:

  • “FALÊNCIA. PROTESTO. Sendo o protesto precedido de notificação, a regularidade dessa exige seja identificada a pessoa que a recebeu. A falta leva a que não se possa, com base naquele título, pedir-se falência. Recurso Especial não provido.” (Resp. nº 109678-SC, 3ª Turma, Rel. Min.Eduardo Ribeiro, j. em 24.05.99, DJ de 23.08.99 p. 00120).


Acerca do tema, colaciono precedentes desta Câmara:

  • FALÊNCIA. PROTESTO. INTIMAÇÃO. Comprovação da intimação do devedor. Requisito indispensável ao protesto como pressuposto do pedido de falência. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70012670527, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Rodrigues Bossle, Julgado em 29/09/2005)


  • FALÊNCIA. INTIMAÇÃO DO PROTESTO MEDIANTE CARTA PROTOCOLADA. Preliminar de ilegitimidade ativa repelida, porquanto a Lei de Falências permite, tanto ao credor civil, quanto ao credor comerciante, requerer a quebra do devedor. Porém, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, por lhe faltar pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido. Intimação da parte devedora, relativamente ao protesto do título executivo judicial que instrui o pedido de falência, que há de restar bem esclarecida, para os fins do art. 11, da Lei de Falências. Caso em que a intimação da devedora se deu mediante carta protolocada, não havendo especificação ou referência à pessoa que a recebeu. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70007277304, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 13/11/2003


VOTO NO SENTIDO DO DESPROVIMENTO DO APELO.


Des. Leo Lima (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.


Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle - De acordo.

terça-feira, 22 de maio de 2012

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUAS REPERCURSSÕES JURÍDICAS


UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

  
MAYTÊ RIBEIRO TAMURA MELETO BARBOZA
NATÁLIA MORAES
THAÍS VIDA LEAL
THAÍS GARCIA
SANDRA NAKAI


JACAREZINHO
2012

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUAS REPERCURSSÕES JURÍDICAS
 
            A disciplina legal sobre estabelecimento empresarial se encontra nos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil de 2002. Assim sendo, no artigo 1.142, do referido Código, encontra-se a definição de estabelecimento comercial, como sendo o complexo de bens materiais e imateriais, reunidos e organizados pelo empresário ou pela sociedade empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento e exploração de sua atividade econômica, ou seja, ao exercício da empresa.
            A natureza jurídica do estabelecimento empresarial constitui-sse numa universalidade de fato, por não ter capacidade processual, nem ser sujeito de direito, cuja unidade decorre do seu reconhecimento, por ter valor econômico por norma jurídica, com o intuito de prouduzir certos efeitos, apesar de operar-se por vontade do empresário. O estabelecimento não é pessoa jurídica de direito e obrigações, sendo um ente despersonalizado.
O fundo de comércio ou de empresa seria o valor agregado ao complexo de bens não personificado, que constitui o atributo do estabelecimento.

ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

       
     Bens corpóreos ou materiais: são aqueles que têm existência material, constituindo-se objeto de direito, tais como os móveis ( veículos, mesa, etc), e imóveis;
            Bens incorpóreos: são aqueles que não têm existência tangíveis e são relativos aos direitos que o empresário tem sobre a coisas, produtos industriais ou intelectuais. Por exemplo: patenstes de invenção, marca registraa, título de estabelecimentos, etc.

PONTO EMPRESARIAL:

            O ponto é a local do exercício da empresa, onde se concentra o estabelecimento. Por isso, a escolha desse local é primordial para o bom êxito da empresa. O Ponto passa a ter existência no momento em que o empresário (individual ou coletivo), estabelecido num só local, começa a atrair a clientela.
            Pouco importará se a titularidade da propriedade do imóvel é, ou não, do empresário, pois o ponto comercial sempre lhe pertencerá por ser elemento incorpóreo do estabelecimento, mas o direito de nele permanecer apenas teria sentido na hipótese em que o empresário é o locatário do imóvel onde o estabelecimento está localizado.

SHOPPING CENTER:

            Constitui uma nova estratégia mercantil: um estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais; não simplesmente um centro de compras, como uma feira ou galeria. Mas um espaço  planejado, com aviamento próprio, voltado para a atração de  grandes massas de consumidores, beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias alocados no empreendimento.
            É portanto, um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de estabelecimentos empresariais, atraindo-os com a promessa de atrair consumidores.
            Tomado como um empreendimento imobiliário, o shopping Center é um imóvel no qual se locam espaços para a exploração empresarial. Há um contrato de locação, por meio do qual o empresário ou sociedade empresária contratante( lojista) paga um aluguel pelos metros quadrados que locou, conforme sua melhor ou pior localização no empreendimento.
            Esse pagamento é chamado de aluguel mínimo que, como se pode observar, nada mais é que aluguel, servindo o adjetivo mínimo apenas para afirmar a existência de uma outra remuneração percentual, que, todavia, não tem lastro na locação do espaço, mas, sim ,na utilização do aviamento do empreendimento, suas vantagens de mercado, os serviços de logística e mercadologia, que oferece pelo qual é remunerado, como parceiro, com uma participação no faturamento.

FRANQUIA:

            É disciplinada pela Lei 8.955/94, que a define como sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de usos de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Esses elementos se conjugam, num contrato no qual se cede o aviamento empresarial, ou seja, o conceito e a lógica do negócio, o que se pode se dar por 2 formas:
a) franquia de marca e produto, no qual o franqueador permite o uso do nome do estabelecimento e/ ou marca, além de fornecedor do produto a ser negociado, não mais que isso;
b) franquia de negócio formatado, no qual o franqueador oferece um pacote técnico-gerencial e mercadológico mais complexo, caracterizando um verdadeiro ajuste de cessão do aviamento empresarial, a partir do qual se organizará o estabelecimento do franqueado.
 CONTRATAÇÃO DA FRANQUIA:

É indispensável que a contratação se faça por escrito, correspondendo ao modelo-padrão colocado na circular, aceitando-se tanto o documento particular, assinado por 2 testemunhas presentes ao ato, quanto por escritura pública. Havendo transferência de tecnologia, deverá Sr providenciado o registro junto ao INPI, para validade perante terceiros, de acordo com o previsto pelo artigo 211 da Lei 9.279/96.

COMÉRCIO ELETRÔNICO (INTERNET):
 
           A rede mundial de computadores (interne te) tem sido largamente utilizada para a realização de negócios. Em razão disto, criou-se um novo tipo de estabelecimento, o virtual.Distingue-se do estabelecimento empresarial físico em razão dos meios de acessibilidade. 
            A celebração do contrato se faz por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica. Muitos empresários mantêm estabelecimentos físicos e virtual.
            Os estabelecimentos virtuais possuem endereço eletrônico, que é o seu nome de domínio. O da livraria Saraiva, por exemplo, é www.saraiva.com.br


ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO:

            O aviamento e a clientela constituem atributos ou qualidades do estabelecimento, enquanto instrumento do exercício da atividade empresarial, e não elementos do estabelecimento.
            O aviamento é uma qualidade do estabelecimento e, a clientela, um fator decorrente do próprio aviamento. Ou seja, a clientela decorre do aviamento.
            Estão estritamente relacionados entre si e não têm existência separada do estabelecimento, visto que não são objetos autônomos de direitos. É dizer que, a clientela e o aviamento são relações que seguem o estabelecimento no caso de uma transferência. Ambos são predicados do estabelecimento.

AVIAMENTO:

            É o atributo do estabelecimento, sua capacidade e potencialidade de gerar lucros, como por exemplo: sua boa localização, habilidade, competência e boa reputação do empresário, eficiência nos serviços, bom atendimento.
Tudo isso é agregado aos bens corpóreos e incorpóreos (elementos do estabelecimento), de maneira que o valor do estabelecimento não decorre tão somente do valor de seus elementos, mas também pela soma do valor do aviamento, que, neste caso, vem a ser segundo Fábio Ulhoa Coelho “o sobrevalor agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão de sua racional organização pelo empresário”.
            O aviamento também é conhecido como fundo de comércio ou fundo de empresa. É seu valor econômico destacado, um atributo, predicado do estabelecimento. Se o estabelecimento for transferido, consequentemente, o aviamento será transferido com ele.

CLIENTELA:

            A clientela é a manifestação externa do aviamento. Isso significa que é uma consequência dele. Quanto maior a clientela, maior será o aviamento.
            O conjunto de qualidades subjetivas do empresário somadas às qualidades objetivas do estabelecimento é o que atrai os clientes. Desta forma, conclui-se que a clientela vem a ser o conjunto de indivíduos que habitualmente ou não, mantém relação de procura por produtos e serviços em determinado estabelecimento, a fim de adquiri-los, seja por sua excelência (qualidade objetiva) ou pela boa reputação do empresário (qualidade subjetiva). Existe certa fidelidade da parte da clientela por determinado estabelecimento.
            O termo freguesia tem caráter mais passageiro, enquanto que a palavra clientela tem um sentido mais amplo, abrangendo tanto a freguesia habitual, quanto aquela que é atraída pelas qualidades objetivas ou subjetivas do estabelecimento, englobando não apenas os que vão à determinada loja pela comodidade, vizinhança, mas também quem procura por determinado comércio em razão de seu atendimento ou especialidade.
            O “direito à clientela” é protegido contra a concorrência desleal, que visa justamente o não-desvio daquela (art. 195, I, II, III, da lei nº 9.279/96). A intenção é inibir que práticas desleais sejam cometidas, como algo fraudulento que acarrete dano ao empresário, vindo até mesmo a levá-lo à falência. É importante frisar que o “direito à clientela” não garante a conservação ou permanência desta, a não ser que haja pacto entre o estabelecimento e seus clientes, por exemplo. Este direito tem mais a ver com o fato de que sua clientela não lhe seja retirada de forma injusta, ilícita, mediante concorrência desleal.

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

            O empresário pode dispor livremente de seu estabelecimento, por ser este negociável. Porém, justamente por este integrar o patrimônio do empresário, é também a garantia de seus credores. Por isso, a alienação precisa da observação de certos critérios, que foram criados no intuito de proteger os interesses dos credores de seu titular.
            O contrato de alienação deve ser celebrado por escrito, para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (art. 1.144 do Código Civil). Somente depois dessas formalidades, é que a alienação poderá produzir efeitos perante terceiros.
            A alienação do estabelecimento pode significar insolvência, em razão da supressão da garantia comum dos credores.
            Todo empresário que por ventura queira alienar seu estabelecimento deve ter anuência de seus credores por escrito, havendo uma única excessão: No caso de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo. Segundo o artigo 1.145 (também do Código Civil), o alienante ao qual não restarem bens suficientes para o pagamento do passivo, terá a eficácia do contrato na dependência do pagamento de todos os credores ou seu consentimento.
            O empresário que não observa esses critérios pode ter sua falência decretada.
            O reconhecimento da ineficácia não exige que se tenha havido má-fé por parte do adquirente do estabelecimento, o simples desatendimento da previsão expressa no inciso VI do artigo 129 autoriza a declaração da ineficácia do trespasse, não importando, portanto, o intuito fraudulento do ato.
            O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse. No trespasse há a transferência do estabelecimento do patrimônio do empresário alienante (trespassante) para o patrimônio do empresário adquirente (trespassário).
            O trespasse constitui contrato bilateral. Tanto o alienante como o adquirente podem ser empresários individuais ou sociedades empresárias.
            O aviamento do estabelecimento (a capacidade de gerar lucro ao seu titular) deve ser informado pelo alienante ao adquirente nas negociações. O trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima, pois nessas últimas, o titular do estabelecimento continua sendo o mesmo, diferentemente do trespasse, que o estabelecimento é transferido totalmente ao adquirente.

A SUCESSÃO EMPRESARIAL DECORRENTE DO TRESPASSE:

            Sucessão do adquirente é uma das consequências jurídicas do trespasse, que significa que este fica com as dívidas de qualquer natureza. Tendo ocorrida a transferência, o adquirente sucederá o passivo do alienante, possuindo a responsabilidade pelo pagamento dos débitos pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele estabelecimento, desde que estejam regularmente contabilizados em livros próprios (CC, art. 1.146, 1ª parte).
"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento".

            Ou seja, o adquirente tem responsabilidade somente sobre o que tinha conhecimento da existência antes de efetuar o negócio, respondendo por elas com todos os bens de seu patrimônio, e não apenas os integrantes do estabelecimento por ele adquirido.
            Porém, mesmo tendo em anexo ao trespasse essas dívidas sociais, os credores e os valores correspondentes, deve o alienante continuar, juntamente com o adquirente quanto aos créditos vencidos, responsável solidariamente, pelo prazo de um ano, contado da publicação oficial de transferência do estabelecimento (CC, art. 1.152) e não do ato de arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 1.144). Transcorrido o prazo de um ano, o alienante se libertará, devendo o adquirente ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse.
            O adquirente responderá também pelas dívidas posteriores, pelo pagamento de verbas devidas de funcionários, e deverá ainda assegurar a permanência de seus contratos de trabalho, segundo disposto no art. 448, da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que não haja mudança de ramo de atividade empresarial, havendo essa mudança, cabe ao empregado, se quiser, pedir rescisão unilateral do contrato de trabalho.
            Segundo o art. 133 do Código Tributário Nacional, o adquirente do estabelecimento terá, para evitar fraude ao Fisco, responsabilidade tributária por sucessão se continuar na sua exploração, mesmo que sob outra razão social ou firma individual. Respondendo pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, até a data do ato: direta e integralmente, se o alienante cessar suas atividades, ou subsidiariamente com o alienante, caso continue com suas atividades, ou iniciar, dentro de seis meses, contados da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial.

CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO (INTERDIÇÃO DA CONCORRÊNCIA):

            A cláusula de não restabelecimento, também denominada de cláusula de interdição da concorrência, constitui uma obrigação de não fazer assumida contratualmente pelo empresário alienante do estabelecimento que se compromete a não concorrer com o empresário adquirente. São fundamentos para a previsão legal da cláusula de não restabelecimento: o princípio da boa-fé na execução dos contratos (art. 422, CC 2002), o princípio da equidade e da concorrência leal.
            Não é só o contrato de trespasse que poderá dar o ensejo ao contrato de concorrência, como também cessão de participação societária, locação de espaço em Shopping Center, recisão de franquia, etc.
            Na transferência, chamada trespasse, existe o aviamento, um valor agregado pela perspectiva de lucro, que poderá ser retirada pelo alienante (que tem as informações sobre aquele espaço) e que pode ocasionar um desvio de clientela, gerando prejuízo, e causando o enriquecimento ilícito, pois já foi pago o aviamento no valor do trespasse. 
         Em 2002, com a promulgação de um novo Código Civil, a questão foi, enfim, positivada:
artigo 1.147: "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência".
            Hoje, portanto, no silêncio do contrato, há um norte a ser seguido.
            A doutrina tem se mostrado unânime no sentido de que a regra prevista no art. 1.147 do Código Civil tem natureza dispositiva, ou seja, a lei permite que as partes possam livremente dispor sobre o assunto. É recomendável, pois, que os próprios contratantes estabeleçam os parâmetros temporais, materiais, geográficos e pessoais que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes, para evitarem, dessa forma, que a discricionariedade de um Juiz (ou mesmo de um Tribunal Arbitral), após anos de litígio, venha a regular estas questões.
            Na hipótese de violação da cláusula de não restabelecimento pelo empresário alienante, o empresário adquirente poderá promover execução específica de obrigação por meio da Ação Cominatória prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, que permite a fixação de multa diária (astreintes) para coibir a continuação da concorrência vedada. Se ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento somarem-se outras condutas caracterizadoras de concorrência desleal, o empresário alienante também poderá sofrer sanções penais, diante da configuração de crime de concorrência desleal (art. 195, Lei n° 9.279/1996).
            Em paralelo à alienação do estabelecimento empresarial, hipótese corriqueira e não menos importante diz respeito à alienação da participação societária por um dos sócios. Estaria, esse sócio, no silêncio do contrato, abrangido pelo art. 1.147 do Código Civil? A tendência dos nossos Tribunais é, se não estender a regra do art. 1.147 do Código Civil – cujo objetivo em última análise é proteger a clientela – à hipótese, aplicar o art. 209 da 
lei 9.279/96, que ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de concorrência desleal tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. De toda sorte, a questão não é pacífica e continuará a depender das circunstâncias do caso concreto.
            Se por acaso a cláusula expressa ferir a livre iniciativa, segundo o  enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil, tem-se a possibilidade de revisão judicial:
 “A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada o exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.”
            Pretender estabelecer, por exemplo, que o alienante esteja eternamente impossibilitado de concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial ou, ainda, que o alienante não concorra com o adquirente em toda e qualquer atividade empresarial, inclusive naquelas distintas do negócio alienado, poderá, para dizer o mínimo, encontrar óbice no princípio constitucional da livre concorrência. É preciso que se tenha razoabilidade e bom senso.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO TRESPASSE:

-Transferência de contratos no Trespasse

  • "Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".

            A sub-rogação prevista significa a substituição de uma pessoa por outra, no caso, o empresário alienante pelo empresário adquirente, mantendo-se a relação anteriormente existente. Embora não integrem o estabelecimento, pois não são bens, o trespasse importa a transferência dos contratos para o empresário adquirente, desde que não tenham caráter pessoal. Ou seja, há uma automática sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento, isto porque sem que haja transmissibilidade dos contratos, bilaterais em curso de execução, relacionados com a atividade empresarial do aviamento e da clientela, impossível seria transferir integralmente o estabelecimento, visto que a continuação daquela atividade ficaria prejudicada, uma vez que aquelas relações jurídicas contratuais constituem garantia dos meios necessários à sua consecução.
            Esses contratos de exploração seriam: prestação de serviço, arrendamento de equipamentos, compra e venda de mercadorias, contratação de mão de obra para a produção e comercialização de mercadorias, entre outros. Já os contratos de caráter pessoal seriam aqueles firmados em atenção às qualidades do contratante, pois somente ele poderá satisfazer a obrigação estipulada. Como exemplo, as prestações de serviços artísticos ou técnicos altamente especializados.
É importante lembrar que, havendo justa causa, terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias da publicação do trespasse.
Marcelo Andrade Féres identifica seis pressupostos simultâneos para a transferência dos contratos no trespasse:
a) que se trate de contratos bilaterais com pendências obrigacionais para ambas as partes;
b) que os contratos sejam exploracionais (‘estipulados para exploração do estabelecimento’ – art. 1.148 do CC);
c) que os contratos sejam impessoais (‘se não tiverem caráter pessoal’ – art. 1.148 do CC);
d) que não exista disposição em contrário (‘salvo disposição em contrário’ – art. 1.148 do CC);
e) que inexista óbice legal; e
f) que não haja justa causa para o terceiro rescindir o contrato (‘podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante’ – art. 1.148 do CC)" (FÉRES, 2007, p.69).

            Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.  
            A cessão da locação dependerá, por imposição legal (art. 13 da Lei n° 8.245/1991), de prévio consenso escrito do locador, sob pena de anulabilidade. Sendo, então, anulável a cessão de locação não consentida, o locador poderá:     
            a) mover ação de reintegração de posse contra terceiro que se instalar no prédio locado, o qual, apesar de se intitular cessionário, não passa de um estranho, que cometeu esbulho;
            b) rescindir a locação, intentando despejo contra locatário (cedente) que violou norma legal.

RESCISÃO DE CONTRATOS ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO:

Havendo justa causa, terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante do estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade econômica, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação da transferência.

TRANSFERÊNCIA DOS CRÉDITOS NO TRESPASSE (art. 1.149, CC/02):

Transferência de estabelecimento gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa. O Código Civil estabelece a transmissão automática dos créditos no trespasse, transferindo-se de pleno direito ao empresário adquirente na forma correspondente à escrituração do empresário alienante, independentemente de qualquer notificação ao cedido. Trata-se de regra especial, semelhante à prevista no art. 1.148, por meio da qual são dispensadas as formalidades previstas para a cessão de crédito comum.
Esta cessão terá eficácia em relação aos devedores no instante em que a transferência for publicada oficialmente (CC art. 1.144). O devedor de boa-fé que vier a solver seu débito, pagando-o, diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, estará liberado de sua obrigação. Mas se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito, pagando-o, diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, liberado estará de sua obrigação. Neste caso, o cessionário poderá proceder à cobrança de que tem direito ao próprio cedente.

"Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado de se boa-fé pagar ao cedente".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CÓDIGO CIVIL, Constituição Federal e Legislação Complementar. Saraiva. 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12ª edição. São Paulo: Saraiva,2009.
.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2009.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 2ª Edição. São Paulo. Atlas. 2006.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

sexta-feira, 18 de maio de 2012

SOCIEDADES COLIGADAS DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL



A coligação no sentido empresarial deve ser entendida como sendo a agregação ou aliança de organizações que se aliam visando um fim comum.

Para o Código Civil, a coligação de sociedade é gênero e suas espécies estão citadas no artigo 1.097, cujo conteúdo expressa que são consideradas coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação.

Observemos que o fator que define a coligação entre sociedades é a vinculação entre si através da participação de uma no capital social da outra.

Pelas determinações dos artigos 1.098 a 1.100 do Código Civil, temos as seguintes características que definem cada espécie de coligação.

1. É controlada:

  • a) a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;
  • b) a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.


2. Sociedade coligada ou filiada

  • Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.


3. Simples participação

  • É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
  • Destacamos que de acordo com o artigo 1.101, salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.
  • Por fim, determina o parágrafo único deste artigo que aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação. 

Diferenças entre sociedades coligadas e consorciadas:

Sociedades consorciadas - é a reunião de companhias ou quaisquer outras sociedades com o fim de executar determinado empreendimento. São tratadas pelos arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76.

Sociedades coligadas - são sociedades que se associam a outras sem exercer o controle acionário. A Lei 6.404/76 assim as considera através do §1º do art. 243:

  • "Art. 243, §1º da Lei 6.404/76. São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la."


Postagem em destaque

PLANO DE ENSINO DE DISCIPLINA

Campus: JACAREZINHO Centro: CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS Curso: DIREITO Modali...