EXAME DE ORDEM - Prova Prático-profissional - Situações-problema 01: Direito Empresarial

De acordo com Marlon Tomazette (Curso de direito empresarial. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009), “A prática do comércio ensejou a utilização do cheque não para pagamento à vista, mas com a combinação de uma data futura de apresentação. A própria prática bancária resolveu denominá-lo de cheque pré-datado. Todavia, a maior parte da doutrina prefere o uso da expressão pós-datado”.

Considerando a natureza do título de crédito mencionado e o seu uso na prática do comércio, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos:

- Caso se apresente um cheque pós-datado antes da data combinada, qual deverá ser a postura do banco?
- A devolução do cheque por insuficiência de fundos gera alguma responsabilidade para quem o apresentou antes da data combinada?



Padrão de Resposta:

No cheque bancário, regulamentado pela Lei nº 7.357/85, há uma ordem incondicional ao banco ou instituição financeira de pagar uma determinada quantia em dinheiro à vista de sua apresentação pelo portador, considerando-se não-escrita, portanto, inexistente qualquer menção em contrário (artigo 32 da mencionada lei). Por isso, mesmo quando o cheque é apresentado ao banco para pagamento antes do dia indicado como data de emissão, o título é pagável pelo sacado (o banco) no dia da apresentação (parágrafo único). Assim sendo, apresentando o portador o cheque para pagamento antes do dia combinado com o emitente (o devedor), o banco, havendo fundos disponíveis na conta corrente do sacador, deverá realizar o pagamento.

Todavia, a apresentação do cheque, pelo credor, antes do prazo combinado com o emitente configura descumprimento de obrigação relativa ao negócio jurídico subjacente (contratualmente assumida), o que pode dar ensejo à indenização por perdas e danos suportados pelo emitente do cheque pós-datado, consoante Súmula n.º 370 do Superior Tribunal de Justiça: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”

Questão

1. (CESPE_I EXAME DE ORDEM_OAB/ES_2006) Dispõe o art. 972 do Código Civil, que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Assinale a opção correta, quanto à disciplina dos requisitos para o exercício da atividade empresarial.

A O menor, com dezesseis anos completos, somente poderá exercer atividade empresarial após a emancipação, sendo imprescindível a homologação desta por sentença.

B Os atos praticados por empresário falido impedido de exercer atividade empresarial terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé.

C A atividade econômica de exploração de recursos minerais pode ser levada a efeito por empresas nacionais ou

estrangeiras, desde que haja prévia autorização ou concessão da União.

D Ao servidor público federal é vedada a condição de acionista ou cotista de sociedade empresária.

GABARITO: B

Dica

Banco não deve indenizar esposa que teve assinatura falsificada pelo marido em contrato 

CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

 

            Segundo o artigo 972 do Código Civil “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

• Capacidade:

- quando dito “pleno gozo da capacidade civil”, refere-se à capacidade de fato (e não de direito – que todo ser humano possui, como alude o art. 1º CC), sendo esta adquirida aos 18 anos (art. 5º CC)

- art. 5º “A menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de TODOS OS ATOS DA VIDA CIVIL – o que inclui a prática mercantil.

- toda pessoa maior de 18 anos ou emancipado, seja homem ou mulher, nacional ou estrangeira, estando em pleno gozo de suas faculdades mentais, pode exercer a profissão mercantil no Brasil.

→ A mulher casada

- de acordo com o antigo Código Civil (de 1916), a mulher casada era incapaz relativamente a certos atos ou à maneira de exercê-los, sendo assim, era tida como incapaz para comerciar (necessitando de autorização do marido). Tal preceito foi revogado, mantendo o CC atual a igualdade de direitos entre marido/homem e mulher.

- hoje não é incapaz - possui plena capacidade

• Incapacidade

→ O menor comerciante

- o CC distingue o absolutamente incapaz e o relativamente incapaz, sendo os primeiros os menores de 16 anos e os segundos os maiores de 16 e menores de 18 anos.

- aos 18 anos cessa a menoridade, habilitando o indivíduo à atividade empresarial – (antigamente, de acordo com o Código Comercial, a menoridade cessava aos 21 anos e, mesmo assim, era preciso da autorização paterna para comerciar).

- o art. 5º CC, parágrafo único, enumera hipóteses em que cessará para os menores a incapacidade. Dentre tais fatos, traz o inciso V “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 anos completos tenha economia própria.

- Desta forma, cessará a incapacidade para o menor com mais de 16 anos, adquirindo, portanto, plena capacidade para exercer o comércio, ao se estabelecer com economia própria, mesmo sem autorização paterna (será emancipado).

- menor, caso seja emancipado poderá exercer o comércio. A prova da sua emancipação deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

→ Incapacidade

- para os incapazes (absolutamente (representados) ou relativamente (assistidos)) – tirando os menores relativamente incapazes que foram emancipados – não poderão se estabelecer no comércio e nem mesmo o curador poderá fazer em seu nome (não podem criar empresa, dar início a atividade empresarial ainda não exercida). NÃO PODEM SER EMPRESÁRIOS.

Segundo Rubens Requião o exercício do comércio envolve responsabilidade que devem ser assumidas diretamente pelo empresário. Seria extremamente perigoso e inconveniente aos interesses do interdito permitir-se que outrem, mesmo no desempenho do encargo de curador, praticasse o comércio em nome dele.

→ CONTINUAÇÃO de empresa (exceção de incapazes)

- art. 974 CC trata da continuação de empresa por incapaz, assim, este, por meio de representante ou devidamente assistido, poderá continuar a atividade empresarial. Todavia, tais casos serão precedidos de autorização judicial, podendo ser revogada pelo juiz a qualquer tempo.

(menor que recebe em herança ou doação a empresa, comerciante que é interditado)

- no primeiro caso, pode o menor com mais de 16 anos e menor de 18 ser emancipado de acordo com o inciso V do art. 5º, caso a atividade lhe gerir economia própria.

• Proibidos (não são incapazes, mas o ordenamento em vigor entendeu conveniente vedar-lhes o exercício dessa atividade profissional) de exercer atividade empresarial:

- condenado por crime que cuja pena vede acesso à atividade empresarial (pelo período da condenação ou da medida) – CP art. 47, II

- senadores e deputados não poderão desde a posse “ser proprietários, controladores ou diretores de empresa (que tenham relação com o Poder Público (art.54, II, “a”, CF) que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”

- governadores de Estado

- funcionários públicos (federais, estaduais, municipais)

- militares da ativa (violou=crime militar)

- magistrados (podem ser acionistas ou cotistas)

- corretores e leiloeiros (não podem comprar bens de cuja venda estejam encarregados)

- cônsules

- médicos, em farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos.

- devedores do INSS

            → Podem, entretanto, ser acionista, cotista ou comanditário.

- Caso violem a proibição, sofrerá penalidades administrativas a que a sua falta corresponder, e conseqüências penais - tornar-se-á passível das sanções da contravenção penal cometida pelo exercício ilegal de profissão – art. 47 da Lei das Contravenções Penais, prisão de 15 dias a 3 meses ou multa.

  

→ falidos, enquanto não reabilitados, não podem comerciar (após a declaração da extinção das obrigações será reabilitado, caso tenha havido crime falimentar, deverá ter a declaração da extinção das obrigações e a reabilitação penal)

- certos casos, pode o falido prosseguir com ser comércio, desde que o juiz permita.

→ estrangeiros residentes no país podem exercer o comércio, nos limites que a lei ordinária determinar

- estrangeiros que não residem no país podem praticar o comércio no Brasil através de um gerente. Pode também ser sócio de sociedade com sede no Brasil (a não ser nos casos especiais que a lei vede).

- A sociedade entre marido e mulher, ou entre cônjuge e terceiro, não necessita de outorga conjugal, apenas se eles forem casados no regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória (art. 977, CC);

- O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Bruna Imazu

Significado de Know-how

Know-how é um termo em inglês que significa saber como, e é também chamado de conhecimento processual. e é o conhecimento de como executar alguma tarefa. O know-how é diferente de outros tipos de conhecimento, pois não é algo que possa ser diretamente aplicado a uma tarefa. O know-how é utilizado para designar uma técnica, um conhecimento ou uma capacidade desenvolvida por uma organização ou por uma pessoa.

Em alguns sistemas legais, este conhecimento ou know-how  são considerados a propriedade intelectual de uma companhia, e podem ser transferidos quando essa companhia compra. Uma limitação do conhecimento processual é seu trabalho-dependência; assim tende a ser menos geral do que o conhecimento proposicional. 

O know-kow pode, em muitos casos, constituir uma importante fonte de vantagens competitivas, porém, a partir do momento em que a técnica, conhecimento ou capacidade se torna muito divulgado e utilizado, este perde o seu valor e deixa naturalmente de constituir uma fonte de vantagens competitivas.

Costume comercial pode ser provado por testemunha e servir de fonte de direito

O costume comercial pode ser provado por testemunhos e não somente pelo assentamento nas juntas comerciais. Pode também servir de fonte de direito comercial, de forma que as regras do Código Civil de 1916 não se sobrepõem, necessariamente, a tais costumes. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar recurso em caso de sobre-estadia no transporte de cargas ocorrido na vigência do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850.

O juiz negou a prova testemunhal que visava provar a existência do costume de a contratante indenizar a transportadora terrestre pela sobre-estadia paga aos motoristas em atrasos na descarga nos portos. A ação de cobrança da transportadora envolvia outros débitos, no total de R$ 170 mil. Mas, após a negativa de prova desses costumes, a sentença fixou o valor devido em R$ 3,8 mil referentes a apenas duas faturas de serviços prestados. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao analisar agravo retido, reconheceu a possibilidade de produção de prova testemunhal pretendida e anulou o processo desde a audiência de conciliação. Daí o recurso da contratante ao STJ.

Em voto classificado pelo ministro Massami Uyeda como verdadeira peça doutrinária e exemplo do trabalho institucional do STJ, a ministra Nancy Andrighi fez uma revisão histórica da legislação e da doutrina sobre costumes comerciais no Brasil desde o Regulamento 737, de 1850. Para a relatora, diferentemente do alegado no recurso, a tradição relativa aos costumes comerciais é o de registro por assentamento dessas práticas no antigo Tribunal de Comércio ou nas atuais juntas comerciais, o que dispensaria outros meios de prova; porém a ausência de tal homologação não significa a inexistência do costume, nem impede a produção de provas diversas para comprová-lo.

É evidente que nem todo costume comercial existente estará assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juízo, pois o uso necessariamente nasce na prática comercial e depois se populariza nas praças comerciais, até chegar ao ponto de merecer registro pela Junta Comercial, completou a relatora. A posição defendida pela recorrente levaria à restrição da utilização do costume mercantil como fonte subsidiária do direito apenas àquelas hipóteses já extremamente conhecidas na mercancia; porém, como estas situações, justamente por serem estratificadas, não geram conflitos entre os comerciantes, cria-se um círculo vicioso que afasta totalmente a utilidade do uso mercantil para o debate jurídico.

A ministra acrescentou que, mesmo que o costume seja comprovado, ainda não se poderia concluir automaticamente haver responsabilidade da recorrente. Nesse caso, o costume poderá ser usado como regra jurídica para apreciação da disputa, a partir da análise, em uma segunda etapa, de sua efetiva aplicabilidade aos fatos. A relatora citou exemplo em que o juiz pode concluir não se tratar de efetivo costume comercial, mas mero hábito mercantil de alcance reduzido, pois ainda que seja prática rotineira, é adotada pelos comerciantes por liberalidade e não por entenderem ser uma obrigação.

Para a ministra Nancy Andrighi, não é óbvia nem uniforme a compreensão sustentada no recurso de que, mesmo comprovado, o costume alegado seria contrário à lei e, por isso, não poderia regular a situação jurídica mercantil. Um autor citado no voto afirma que, se a disposição legal não for de ordem pública e obrigatoriamente aplicável, pode ser substituída por uso ao qual as partes deem preferência. Nesse caso, o julgador deveria aplicá-lo, sobrepondo-o à lei não imperativa.

Além disso, como o recurso sustenta a isenção de responsabilidade da contratante com base na disposição genérica de responsabilidade civil prevista no artigo 159 do CC/16 , a relatora entende que não se trata apenas de discutir a eventual contrariedade do costume à lei, mas também as nuances resultantes desse conflito, pois, em face da legislação vigente à data dos fatos, tanto os costumes comerciais quanto o Código Civil de 1916 eram fontes subsidiárias de direito comercial e, no caso, a regra geral de responsabilidade citada pela recorrente não regula, de forma próxima, qualquer relação negocial, mas apenas repete princípio jurídico imemorial que remonta ao neminem laedere romano. Por isso, a análise dessa alegação não pode ser automática ou superficial, como pretendido no recurso.

A relatora concluiu ressalvando, ainda, que, sob o Código Civil de 2002, a questão poderia ser analisada de forma diversa. A unificação do direito privado poderia levar a uma nova interpretação relativa às fontes secundárias do direito comercial, mas tal análise escaparia aos limites do recurso julgado.

Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Lei nº 12.441, de 2011

TÍTULO I-A
(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)(Vigência)

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 4º ( VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)