sexta-feira, 17 de agosto de 2012

Responsabilização X A Desconsideração da Personalidade Jurídica



Responsabilização X Desconsideração da Personalidade Jurídica
Lorena Ferreira Fernandes, 2o ano


Responsabilização


Se a sociedade empresária é um ente a quem a lei reconhece – ou outorga - personalidade, para que através dela, se possa agir, temos que é um benefício concedido pelo Estado. Não se pode admitir, portanto, que o uso de um benefício se faça em prejuízo de terceiros. É evidente, que embora sendo uma pessoa individualizada, titular de direitos e deveres, com patrimônio próprio, para agir, a pessoa jurídica é dependente de seus integrantes, em especial, de seus administradores.

Se, no exercício da administração social, o sócio ou administrador age com abuso dos poderes que o ato constitutivo lhe confere ou infringe a lei, fazendo mau uso da pessoa jurídica, trazendo prejuízo a credores e terceiros, tais práticas devem ser coibidas.

Essas situações já atribuem responsabilidade pessoal aos sócios e administradores, entre outros, como liquidantes e prepostos. Esta possibilidade está inscrita em lei. O texto legal expõe uma determinada circunstância e, na sua ocorrência, prevê a responsabilização do agente ou sócio. Prova-se a ocorrência do fato registrado no dispositivo legal e pode-se atingir o patrimônio pessoal, geralmente, de modo subsidiário, ou a pessoa do sócio ou administrador.

É o caso, por exemplo, dos artigos 116, parágrafo único, 117, 153, parágrafo 3º do 155, 158, 165, 238, 245, 246, 281, 282 da lei 6.404/76 (lei da S.A.), do artigo 32 da lei 11.101/05 (lei de falências), do art. 135 do Código Tributário Nacional e, também, do artigo 1.016 do Código Civil. Nesses casos, o alcance do patrimônio pessoal dos sócios, administradores ou terceiros, ou suas pessoas, é previsto em situações especificadas em lei, que, em geral, pressupõem atos praticados com abuso de poder ou infração legal, por isso denominado responsabilização.

A responsabilização por infração à lei ou ao ato constitutivo ou por ato praticado com excesso de poder é legalmente prevista, não necessitando aplicar-se a desconsideração da personalidade jurídica, pois existe legislação específica a ser utilizada para atingir os dirigentes sociais ou seus bens, inclusive reconhecida pelos artigos 592, II e 596 do CPC.

É preciso não se confundir a responsabilização e a desconsideração. Ambas têm em comum o fato de buscar bens no patrimônio pessoal dos responsáveis ou impor sanção aos sócios ou agentes sociais, embora, em cada uma das possibilidades isso se dê de modo diverso. No caso de responsabilização, basta a prova do ato previsto em lei e do prejuízo. Na desconsideração é necessário provar que o ato do qual decorreu o prejuízo foi abusivo, já que, em regra, a aparência é de legalidade.

Essa confusão está presente nos textos dos artigos que prevêem a desconsideração no Código de Defesa do Consumidor e na lei antitruste, demonstrando imprecisão técnica em sua redação. Neles, o legislador arrola como desconsideração várias condutas que correspondem, na verdade, à responsabilização.

Veja-se: excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores.

Já em primeira constatação, é fácil reconhecer a redundância do legislador consumerista, vez que as hipóteses de violação do estatuto ou contrato social vão estar agasalhadas pela figura de excesso de poder, do mesmo modo que o fato ou ato ilícito e o encerramento ou inatividade irregulares cabem na infração à lei.

Ressalve-se que a confusão não se limita a considerar caso de desconsideração o que é responsabilização, mas, também, quando menciona a falência, o estado de insolvência, a má administração ou sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores, posto que, desse modo, está-se derrogando a limitação da responsabilidade e a personalidade jurídica como um todo.

Sabe-se, empiricamente, que, em grande parte, os casos de insucesso da atividade empresarial se devem à má administração, já que nenhum tipo de preparo é oferecido àqueles que desejam empreender em nosso país. Tal situação se torna ainda mais crítica devido ao fato de muitos não disporem de alternativa ante um mercado de trabalho retraído, como ocorre entre nós, na atualidade. Sendo a esmagadora maioria das empresas brasileiras constituída de micro e pequenas empresas, muitas são titularizadas por indivíduos excluídos dos postos formais de trabalho, que utilizam seus recursos de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), amealhados ao longo de toda uma vida laboral, para iniciarem-se na atividade empresarial, tencionando ganharem a vida e o sustento da família, sem nenhum preparo, repita-se.

Outro caso equivocado, a nosso ver, é o do artigo 82 da nova lei de falências, que prevê a responsabilização de sócios de responsabilidade limitada, controladores e administradores de sociedade falida, independentemente da prova de insuficiência de ativo, pois também ignora o princípio da limitação da responsabilidade. O citado artigo 596 do código de rito expressa que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. O artigo 82 da lei 11.101/05 parte da má-fé dos sócios, o que é sempre condenável, mormente num sistema falimentar que, há muito, deixou de ser punitivo e infamante. Além disso, alcançando-se os bens dos sócios de maneira prévia, é provável que haja, ao final, saldo positivo para ser devolvido aos titulares das quotas sociais. Ora, pelo menos outros dois princípios, agora de ordem processual, estão sendo também ignorados: o da economia processual e o da execução menos gravosa. 


A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Para as situações que a lei não consegue prever, casuisticamente, nas quais o benefício da pessoa jurídica é mal utilizado, tendo como objetivo conseguir uma vantagem indevida em detrimento de prejuízo causado a terceiro, elaborou-se a desconsideração da personalidade jurídica. Em casos tais, há, como mencionado, uma legalidade aparente.

Também chamada teoria da penetração ou teoria da superação, surgiu em 1897, na Inglaterra, para se atingir o patrimônio dos sócios ou administradores envolvidos, em circunstância excepcional, mesmo que o tipo social previsse a responsabilidade limitada.

Entre nós, Rubens Requião foi o primeiro a levantar a questão, autorizando sua utilização:
  • “Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o Juiz brasileiro, tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”


A aplicação dessa teoria tem o objetivo, como já se disse, impedir que a personalidade jurídica seja instrumento de impunidade a abusos. É o que ensina Lamartine Correa:
  • “Se é em verdade uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.”

Porém, para sua aplicação não basta, por exemplo, a insolvência da sociedade. É necessário que tal fato tenha decorrido do mau uso da pessoa jurídica. É preciso cautela e critério na sua aplicação.

Há inclusive os que entendiam, antes do Código Civil – mas posterior a outros diplomas legislativos que adotavam a desconsideração – que não se deve aplicar a doutrina da desconsideração porque não existe nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz.

O direito brasileiro permite a utilização da desconsideração nos termos do artigo 28 da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), do artigo 18 da lei nº 8.884/94 (lei antitruste) – praticamente cópia literal do texto do CDC; ambos ainda que eivados de imprecisão técnica, como observado -, do artigo 4º da lei 9.605/98 (lei do meio ambiente) e do artigo 50 do Código Civil.

A aplicação da teoria vinha sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudência e independia de previsão legal. Ficava - como fica - porém, sempre condicionada à apreciação judicial.

O espírito da desconsideração foi também incorporado pela lei nº 8.429/92, no artigo 12, superando, de modo inverso, a personalidade jurídica para alcançar a empresa impedindo-a de contratar com o Poder Público, caso mantenha em seus quadros administrador, sócio ou controlador que tenha praticado ato de improbidade administrativa. Também há exemplo da desconsideração inversa na Lei do Sistema Financeiro (Lei nº 4.595/64), que proíbe certos negócios ou operações de serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas jurídicas cujo capital tenha sido, de modo majoritário, constituído pelos administradores daquela instituição. A mesma lei responsabiliza, solidariamente, diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A desconsideração inversa também tem sido apontada como solução em lides de separação ou divórcio, como informa Fábio Ulhoa Coelho.

O mesmo espírito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica está presente em outros diplomas legais, dos quais ainda serve de exemplo, além dos acima citados, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2º, § 2º, no qual é prevista a responsabilidade solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas, quando constituam um grupo econômico. Mas, como há previsão específica na lei, trata-se de responsabilização. Muito embora o grupo de sociedades dependa de formalização entre as integrantes do grupo e posterior arquivamento na Junta Comercial, a legislação trabalhista, no artigo citado, se refere a grupo econômico, o que, tecnicamente, pode ser entendido de modo diverso do termo grupo de sociedades. Então, mesmo que não haja convenção registrada formalizando o grupo, nos termos do artigo 265 e seguintes da lei 6.404/76, a solidariedade na responsabilização por dívidas trabalhistas seria legítima. Não se exige a prova da fraude ou do abuso, desde que provada a lesão ao direito do empregado.

A Justiça do Trabalho também é pródiga em decisões, já constituindo entendimento cristalizado, que a personalidade jurídica do empregador deve ser desconsiderada e os bens dos membros sociais alcançados sempre para a satisfação do crédito trabalhista, quando a empresa não possuir patrimônio suficiente, mesmo na ausência de fraude ou abuso. A Justiça do Trabalho, na prática, ignora a personalidade jurídica e não reconhece a separação patrimonial e a limitação da responsabilidade.

Esse posicionamento é, no entanto, equivocado porque, como regra, compromete o instituto da personalidade jurídica e o princípio da autonomia patrimonial.  A desconsideração é válida apenas enquanto tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, já que ambos são instrumentos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.

 No anteprojeto do Código Civil (Projeto de Lei nº 634-B), a previsão de elevar-se a teoria à legislação, se dava na seguinte redação:
  • “art. 50 – a pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do ministério público decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da sociedade. Parágrafo único – Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

A pena de exclusão do sócio ou de dissolução da sociedade, não são conseqüências, originariamente, previstas na disregard doctrine.

Pela imprecisão dos termos, o texto, na versão final, foi bastante reduzido, traçando critérios objetivos (desvio de finalidade e confusão patrimonial) para que o juiz aplique ou não a desconsideração no caso concreto.

A finalidade da desconsideração é afastar, momentaneamente, a personalidade jurídica da sociedade, para atingir os sócios ou administradores ou seus bens, caso tenham agido com abuso ou má-fé, prejudicando terceiros. A simples insolvência, decorrente de atos praticados dentro da normalidade administrativa de uma sociedade não autoriza a desconsideração.

São pressupostos de sua aplicação a existência de mau-uso da pessoa jurídica (agora traduzido em desvio da finalidade ou confusão patrimonial), a ausência de patrimônio social e a autorização judicial para que se entre no patrimônio pessoal dos sócios. Na desconsideração inversa, não se exige a existência de dívidas, mas, sim, a prática de atos condenados legalmente.

O que ocorre, na prática, então, é que para aquele caso isolado, e apenas para ele, de modo transitório e episódico, ignora-se a existência da pessoa jurídica e, portanto, os princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade, para que o credor seja satisfeito ou a sanção seja aplicada, sempre atentando-se para o implemento dos requisitos de aplicação. Para tudo o mais, concomitantemente, a personalidade jurídica não sofre qualquer abalo.

Por isso, somos de opinião que referir-se a essa possibilidade pelos termos descaracterização ou desconstituição da pessoa jurídica não atende à essência da técnica. Tais expressões estariam mais próximas da despersonalização, outra medida que pode ser facilmente confundida com a desconsideração.

Enquanto a desconsideração pressupõe a existência de débitos decorrentes da má utilização da pessoa jurídica que a sociedade não tem condições de suportar e, por isso, para o episódio, a personalidade jurídica é, momentaneamente, afastada, a despersonalização é utilizada para pôr fim à pessoa jurídica, em situações decorrentes também do mau uso, mas que não envolvem, necessariamente, débitos, ou seja, quando a empresa da pessoa jurídica vem sendo desenvolvida de modo a causar danos de massa, causando prejuízos à concorrência ou meio ambiente ou aos consumidores ou ao mercado, por exemplo. Geralmente, há um agravamento de penalidades a serem aplicadas nesses casos, que não sendo suficientes para coibir a conduta danosa da sociedade empresária, pode chegar à determinação de extinção da empresa.

Bem assim, embora cientes de que tal determinação pode ser vista como pena para a sociedade transgressora e que o direito penal não comporta interpretação extensiva da lei, sustentamos que, aplicadas todas as medidas possíveis, previstas na legislação antitruste, se nenhuma delas foi capaz de modificar a atuação danosa da sociedade, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem permissão, observadas as circunstâncias mencionadas no artigo 27 da lei 8.884/94, de impor a despersonalização, porque, o que se quer, na verdade, não é a punição da sociedade, mas a salvaguarda do mercado, das relações de consumo, da livre concorrência, enfim, a preservação da higidez do mercado O texto do artigo 24 prevê que, ante a gravidade dos fatos ou em nome do interesse público geral, o CADE pode impor “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.” 

Voltando à desconsideração, Fábio Ulhoa Coelho faz toda uma elaboração sobre as teorias - maior e menor - dela decorrentes e elucida como pode ser vista como um instrumento de socialização das perdas para manter preços, o que interessa a todos.

Marçal Justen Filho também já diferenciava a intensidade da desconsideração em máxima, que corresponderia à teoria menor de Fábio Ulhoa Coelho, média e mínima, correlata à teoria maior, para concluir, com Lamartine Correa, que a última é a “única compatível com o conceito de desconsideração”.

Fonte:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2769

Nenhum comentário:

Postar um comentário