Agravo de Instrumento n. 2011.016785-4, de Joinville
Relator: Des. João Batista Góes
Ulysséa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO
CONTRATUAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RECONVENÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.
DESTITUIÇÃO DO SÓCIO OSTENSIVO. INVIABILIDADE. ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA.
PREJUÍZO DA RELAÇÃO COM TERCEIROS. AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A atividade constitutiva do objeto social, na sociedade em
conta de participação, é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
Ao sócio ostensivo incumbe gerir com cuidado e diligência os
negócios da sociedade em conta de participação, podendo o sócio participante
fiscalizar a gestão.
O disposto para a sociedade simples é aplicável à sociedade em
conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, e a
sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma
da lei processual.
Em caso de inobservância pelo sócio ostensivo dos deveres de
zelo e probidade na gestão do negócio, incumbe ao sócio participante a
dissolução da sociedade, observado o disposto no art. 996 do Código Civil.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento
n. 2011.016785-4, da comarca de Joinville (2ª
Vara Cível),
em que é agravante Renato
Luiz de Carvalho,
e agravado GBW
Incorporações Imobiliárias LTDA:
A Segunda
Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do
recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 11 de outubro de
2011, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele
participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.
Florianópolis, 19 de outubro de 2011.
João Batista Góes
Ulysséa
Relator
RELATÓRIO
Renato Luiz de Carvalho interpôs agravo de instrumento contra a
decisão proferida na Reconvenção à Ação Declaratória de Rescisão Contratual n.
038.09.047011-4/001, oposta em face de GBW Incorporação Imobiliárias Ltda., que
indeferiu o pleito de antecipação de tutela na mencionada reconvenção em
relação ao pedido de destituição dos atuais administradores da Agravada na
gestão da sociedade em conta de participação existente entre as partes.
Em suas razões de recurso, o Agravante sustenta que:
(a) as partes firmaram contrato particular de constituição de
sociedade em conta de participação, em 2-6-2008, com o objetivo da construção e
incorporação do empreendimento imobiliário denominado Victor Colatto Residence,
no Município de Balneário Piçarras;
(b) a contribuição ao empreendimento foi ajustada na proporção
de 50% dos custos para cada uma das partes;
(c) a Agravada, na qualidade de sócia ostensiva, jamais remeteu
ao Recorrente o balancete mensal, limitando-se ao envio de planilha por e-mail
com informações acerca dos valores recebidos e pagos, embora obrigada a
disponibilizar informações ao sócio participante, sempre que por este
solicitado;
(d) não foi providenciada, pela Agravada, a abertura de conta
corrente específica para o empreendimento;
(e) até maio de 2009 o Agravante já havia investido R$
1.000.000,00 (um milhão de reais), enquanto a Agravada investiu apenas R$
688.000,00 (seiscentos e oitenta e oito mil reais), não obtendo êxito na
prestação de contas, motivo pelo qual diversas vezes as partes tentaram
convocar uma assembléia após uma série de notificações e contranotificações;
(f) ajuizou a Ação de Prestação de Contas n. 038.09.041347-1,
visando o conhecimento da situação contábil do empreendimento, enquanto que a
Agravada propôs a ação de origem, requerendo a rescisão do contrato com a
devolução dos valores pagos;
(g) ao ofertar a contestação na ação de rescisão, propôs
concomitantemente reconvenção, oportunidade em que requereu a destituição dos
administradores da sociedade em conta em participação, o afastamento da
mencionada sociedade e a nomeação de um administrador até a consecução do
objetivo da sociedade, pleitos esses indeferidos;
(h) a aplicação dos artigos 1.011 e 996, do CC, uma vez que o
administrador da sociedade em conta de participação não observa o dever de
diligência, atuando com negligência e desídia, se recusando a prestar contas e
realizar a abertura de conta corrente específica para o empreendimento um ano
após a celebração do contrato entre as partes, com exigências de aportes
financeiros;
(i) o afastamento imediato do administrador é medida que se impõe,
sob pena de prejuízos ao sócio participante, com a perda do capital investido,
mesmo porque a finalidade do afastamento dos administradores da Agravada
objetiva a garantia da correta administração do objeto da sociedade em conta de
participação, coibindo futuras irregularidades na administração;
(j) não pode ficar alheio às irregularidades cometidas, como
sócio participante, sendo seu direito fiscalizar a gestão dos negócios, nos
termos do art. 993, parágrafo único, do Código Civil.
Postulou o provimento do recurso para que seja reformada a
decisão atacada e destituídos os administradores da Agravada na gestão da
sociedade em conta de participação celebrada entre as partes, a fim de
impedi-los de realizar qualquer atividade em nome da sociedade, substituindo-os
por administrador judicial até a consecução do objeto social.
A decisão monocrática de fls.37/39 indeferiu o pedido de
antecipação da tutela recursal. O Agravante, requereu a reconsideração da
decisão (fls.44/47). Entretanto, o pedido foi negado (fl.52).
Devidamente intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões
(fl.55).
Juntados novos documentos pelo Recorrente (fls. 57/63), a
Agravada manifestou-se às fls. 68/84.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Renato Luiz de
Carvalho de decisão que denegou o pleito de antecipação de tutela para
destituição dos administradores da Agravada da sociedade em conta de
participação estabelecida entre as partes, com a nomeação de administrador
judicial para a consecução do objeto da citada sociedade, proferida nos autos
da ação declaratória de rescisão contratual, promovida em face de GBW
Incorporações Imobiliárias Ltda.
Registre-se, inicialmente, ser incontroversa a constituição de
uma sociedade em conta de participação, conforme se depreende do "Contrato
Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação" (fls.
305/311 dos autos de origem) firmado entre as partes, e que tem objeto, nos
termos de sua cláusula 6ª, "[...] a construção e a incorporação imobiliária
do empreendimento denominado VICTOR COLATTO RESIDENCE, [...]", localizado
no Município de Balneário Piçarras.
Nesse rumo, constata-se no mencionado contrato que a Agravada
G.B.W Incorporações Imobiliárias Ltda. é a sócia ostensiva e o Agravante Renato
Luiz de Carvalho é o sócio participante.
Anote-se que a sociedade em conta de participação está prevista
no art. 991 do Código Civil, que dispõe:
Na sociedade em conta de participação a atividade
constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em
seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes.
Assim, no presente caso, a administração da sociedade em conta
de participação é exercida pela Agravada, na qualidade de sócia ostensiva,
incumbindo ao Agravante a participação nos resultados e nos investimentos na
sociedade.
Ademais, é necessário destacar que a sociedade em conta de
participação é caracterizada por não ter personalidade jurídica, pois seu ato
constitutivo não necessita de registro na Junta Comercial, conforme leciona
Fábio Ulhoa Coelho:
Definidas as sociedades empresárias como pessoas jurídicas,
seria incorreto considerar a conta participação uma espécie destas. Embora a
maioria da doutrina conclua em sentido oposto (Lopes, 1990), a conta
participação, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o
legislador impropriamente, denominou sociedade. [...]. (Curso de direito
comercial, volume 2: direito de empresa. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
510.)
Nesse tipo societário, a constituição é realizada por meio de um
sócio ostensivo, que realiza todos os negócios da empresa, em seu nome, de
forma pessoal e ilimitada, e pelo sócio participante, o investidor.
Dessa
forma, a responsabilidade pela atividade empresarial é atribuída tão-somente ao
sócio ostensivo.
Observa-se, portanto, dos documentos que instruem o presente
recurso, que o contrato particular de constituição de sociedade em conta de
participação foi devidamente firmado entre as partes, caracterizando, assim,
este tipo societário regido pelos arts. 991 a 996 do Código Civil.
Todavia, durante a execução do objeto social (construção e
incorporação do empreendimento anteriormente citado), surgiram divergências
entre as partes, cada uma imputando à outra a inexecução do contrato da
sociedade em conta de participação, o que acarretou, primeiramente, no
ajuizamento da ação de prestação de contas pelo ora Recorrente, e,
posteriormente, pela ora Recorrida foi intentada ação de rescisão contratual
c/c indenização, o que gerou a propositura de reconvenção, originando a decisão
ora impugnada.
Conforme citado, nos autos da ação de rescisão contratual
promovida pela sócia ostensiva, o ora Agravante foi devidamente citado, tendo
ofertado resposta por meio de contestação, oportunidade na qual propôs
reconvenção.
Na sua peça de reconvenção, o ora Agravante postulou a
destituição dos administradores da sociedade em conta em participação e os seus
afastamentos da mencionada sociedade, bem como a nomeação de um administrador
judicial até a consecução do objetivo da sociedade, pleitos esses indeferidos
pelo juízo a quo, por entender que "O direito do sócio
participante é tão-somente nos resultados do negócio, não podendo executá-lo
nem interferir na sua execução".
Nesse aspecto, a decisão não merece reparo.
Destaque-se, inicialmente, que incumbe ao sócio ostensivo, por
meio de seus administradores, gerir com com cuidado e diligência os negócios.
Nos termos do art. 996 do CC, aplicam-se subsidiariamente as regras da
sociedade simples, motivo pelo qual os administradores devem observar o
disposto no art. 1.011 do mesmo Diploma Legal, que determina:
O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas
funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração de seus próprios negócios.
Nesse rumo, leciona Alfredo de Assis Gonçalves Neto:
Por outro lado, o sócio ostensivo é o único que se obriga
pela sociedade – isso a significar que terceiros que não mantém relações
jurídicas com ela nem por meio dela com os sócios participantes; só se
relacionam com o sócio ostensivo que é quem, embora em nome pessoal, age por
ela. Portanto, o sócio ostensivo é o administrador da sociedade em conta de
participação e é de todo conveniente que o contrato social disponha
minuciosamente a respeito. Na falta de previsão contratual, aplicam-se as
regras do art. 1.010 e ss., onde são definidos os deveres e os limites de
atuação do administrador, bem como suas responsabilidades perante os demais
sócios.
O ostensivo age com ampla autonomia nas suas relações com
terceiros, mas, perante os seus sócios ocultos, tem os deveres e as
responsabilidades do administrador. Por isso, enquanto no seu negócio não tem
satisfações para dar a ninguém, por ser o único interessado (como se dá quando
é empresário individual), no desenvolvimento das atividades que são objeto da
conta de participação, o sócio ostensivo deve atuar com o cuidado e a
diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração do
seu próprio negócio (art. 1.011), sob pena de responder para com os
participantes pelos prejuízos que à sociedade trouxer com conduta diversa. (Direito
de Empresa. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 155).
Portanto, o sócio ostensivo deve atuar com diligência e zelo na
condução da sociedade em conta de participação, com o objetivo de atingir o
objeto social delineado entre as partes.
De outro lado, o art. 993, parágrafo único, do CC concede ao
sócio participante o direito de fiscalizar a gestão da sociedade em conta de
participação:
Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos
negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do
sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este
pelas obrigações em que intervier.
Outrossim, pertinentes os ensinamentos de Alfredo de Assis
Gonçalves Neto:
O parágrafo único do art. 993, tecnicamente, deve ser
considerado uma norma autônoma em relação ao caput, visto tratar do
direito de fiscalização e da responsabilidade do sócio participante que
ultrapassa os limites internos da relação societária.
Realmente, no primeiro enunciado desse dispositivo está
assegurado ao sócio participante o direito de fiscalizar a gestão dos negócios
sociais – vale dizer, a conduta do sócio ostensivo no cumprimento das
obrigações que pactuaram entre si. Não é indicada a forma pela qual essa
fiscalização pode ser exercida. Se o contrato em que for pactuada a sociedade
em conta de participação nada dispuser, aplicam-se as disposições relativas à
sociedade simples. (ob. cit. p. 154).
Nesse rumo, sem nenhum dúvida, o direito de fiscalização do
Agravante está devidamente assegurado, podendo ele exercê-lo de forma plena,
por meio do exame dos livros e documentos, especialmente quanto ao estado do
caixa e a carteira da sociedade, todavia, restringindo-se em relação ao objeto
social comum entre as partes.
O direito de fiscalização, no presente caso, não engloba a
destituição do sócio ostensivo. Ou seja, a Agravada como administradora da
sociedade em conta de participação, uma vez que a cláusula 9ª-B do Contrato
Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (fl. 308 dos
autos de origem) é por demais clara: "A SCP será administrada pela 'SÓCIA
OSTENSIVA', observada a legislação e as disposições do presente contrato".
A destituição da sócia ostensiva como administradora para ser
nomeada administradora judicial consistiria em subversão da cláusula contratual
em questão, o que, prima facie, não parece ser a solução mais indicada,
principalmente por influenciar na relação com terceiros.
Nesse aspecto, bem leciona o anteriormente citado Alfredo de
Assis Gonçalves Neto:
Sendo o único sócio que se relaciona com terceiros e o
fazendo em nome pessoal, o sócio ostensivo não pode ser destituído de suas
funções de administrador, cabendo ao contrato social dispor a respeito da
extensão de seus poderes e as restrições que lhes pode fazer a maioria, sem
distinção quanto a ter ocorrido a investidura no contrato ou fora dele. As
disposições do art. 1.019 e parágrafo único não incidem na espécie.
Se o sócio ostensivo age em desacordo com as normas que
definem sua atuação no domínio da sociedade em conta de participação, também não
há como excluí-lo da sociedade, eis que ele é o único incumbido de dar
cumprimento ao objeto social, não sendo a ele aplicável, por isso, a norma do
art. 1.030 do Código Civil, mas os sócios participantes terão as alternativas
de deliberar a dissolução da sociedade, se formarem maioria (art. 1.033,
III), ou judicialmente, mostrando que o descumprimento das obrigações
sociais pelo sócio ostensivo importa a impossibilidade de atingir os fins
sociais (art. 1.034, II). (ob cit. p. 155).
No mesmo sentido, assevera Rubens Requião que:
O Código Civil garante ao sócio oculto o direito de
fiscalizar a gestão social, mas o proíbe de intervir nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este nas
obrigações em que intervir. [..] (Curso de Direito Comercial – 1º Vol.
29ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010. p. 489).
E, para arrematar, as lições de Amador Paes de Almeida:
Inexistindo sociedade comercial perante terceiros, girando
os negócios exclusivamente em nome do sócio ostensivo, é evidente que só a
este, e exclusivamente a este, cabe a gerência e administração dos negócios.
Assim, o sócio-administrador é o próprio sócio ostensivo, que em seu nome e
risco exerce o comércio. (Manual das Sociedades Comerciais. 16ª ed. São Paulo:
Ed. Saraiva, 2007. p. 117/118).
Em síntese, a destituição dos administradores da Agravada
significa a da própria Recorrida da qualidade de administradora da sociedade,
desvirtuando sua condição de sócia ostensiva, além de prejudicar a relação com
terceiros.
O art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil, impõe que,
para a concessão da tutela antecipatória, sejam observados concomitantemente os
pressupostos da verossimilhança das alegações, da prova inequívoca e o fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Entretanto, diante das
razões acima expostas, não se vislumbra respaldo à pretensão sustentada e,
assim, podendo o sócio participante penetrar por outros caminhos legalmente
previstos.
Portanto, à vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
É o voto.