segunda-feira, 31 de março de 2014

PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA



NOX ADVOGADAS ASSOCIADAS


UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ – UENP


CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

Campus Jacarezinho







PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA










JACAREZINHO
2013





PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES E
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA





Trabalho apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Estadual do Norte do Paraná, como requisito parcial da avaliação do primeiro bimestre de Direito Empresarial.




Orientador: Profª. Mestre Allaymer Bonesso



JACAREZINHO
2013
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1. 4
PESSOA JURÍDICA.. 4
CAPÍTULO 2. 5
O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.. 5
CAPÍTULO 3. 6
TEORIAS SOBRE A PESSOA JURÍDICA.. 6
3.1 Teorias da ficção. 6
3.2 Teorias da realidade. 7
3.2.2 Teoria da realidade jurídica ou institucionalista. 7
3.2.3 Teoria da realidade técnica. 7
CAPÍTULO 4. 9
ATUAÇÃO DAS SOCIEDADES.. 9
CAPÍTULO 5. 10
CONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO.. 10
CAPÍTULO 6. 13
O USO DA PESSOA JURÍDICA.. 13
CAPÍTULO 7. 15
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.. 15
CAPÍTULO 8. 16
A DESCONSIDERAÇÃO E AS TEORIAS A RESPEITO DA PERSONALIDADE.. 16
8.1 A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade. 16
8.1.1 Teoria Maior 16
8.1.2 Teoria Maior Subjetiva. 16
8.1.3 Teoria maior Objetiva. 16
8.1.4 Teoria Menor 16
8.2 Requisitos para a desconsideração. 17
8.2.1 A personificação. 17
8.2.2 A fraude. 17
8.2.3 O abuso de direito. 17
8.2.4 Subcapitalização. 17
8.2.5 Dissolução irregular 18
8.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica. 18
8.4 A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro. 18
8.5 Quem é responsabilizado na desconsideração?. 19
8.6 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 19
CAPÍTULO 9. 22
DESCONSIDERAÇÃO E PROCESSO CAUTELAR.. 22
CAPÍTULO 10. 23
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA.. 23
QUESTÕES.. 25
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 27
























CAPÍTULO 1

PESSOA JURÍDICA


Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer, como sujeito de direito, entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade. São as denominadas pessoas jurídicas, que assim como as pessoas físicas, são criações do direito.
Assim como disse Clóvis Beviláqua: “todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”.
São três os requisitos para a existência da pessoa jurídica: organização de pessoas ou bens, licitude de propósitos ou fins e capacidade jurídica reconhecida por norma.
A pessoa jurídica pode ser de Direito Publico (interno ou externo) ou de Direito Privado. Estudaremos a Pessoa Jurídica de Direito Privado. É, portanto, todo ente formado pela coletividade de pessoas ou de bens que adquire personalidade jurídica própria por força que determina a lei. Ou seja, assim como as pessoas naturais elas podem ser titulares de direitos e deveres. Conforme o Art.44 do Código Civil brasileiro de 2002, são pessoas jurídicas de direito privado: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Pessoa jurídica intersubjetiva é uma coletividade de pessoas e pessoa jurídica patrimonial é uma coletividade de bens. Exemplos de pessoa jurídica intersubjetiva: a sociedade, pessoas que se unem para obter lucro e a associação, pessoas que se unem por uma finalidade (filantrópica, educacional, musical, religiosa), porém nunca lucrativa. Contudo, toda remuneração obtida vai para a realização da finalidade, ninguém fica com o lucro para si, não podem querer ter lucro, não é o objetivo da associação a obtenção de lucro. Exemplo de pessoa jurídica patrimonial: fundação, coletividade de bens com finalidade não lucrativa.
Todavia, existe pessoa jurídica formada por apenas uma pessoa, a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).

CAPÍTULO 2

O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


A personalidade da pessoa jurídica é separada de qualquer uma das outras pessoas físicas ou jurídicas que a compõem. Assim, a responsabilidade legal de uma pessoa jurídica não é necessariamente a responsabilidade legal de qualquer um de seus componentes.
A pessoa jurídica adquire personalidade a partir de seu registro, inscrição do seu ato constitutivo na junta comercial ou cartório de registro de pessoa jurídica, CRPJ (Art. 45 CC).
O surgimento da personalidade da pessoa jurídica, portanto não se dá na criação do contrato social ou do seu estatuto (atos constitutivos), mas sim no seu registro perante o órgão competente. Esse registro conterá a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração, entre outras características da pessoa jurídica (Art. 46 CC).
A natureza do registro e seus efeitos no tempo podem ser declaratório ou constitutivo e ex tunc ou ex nunc, respectivamente. O registro declaratório possui eficácia retroativa. Todavia, o registro da pessoa jurídica não retroage, deste modo é constitutivo, pois só produz efeitos para o futuro, sua eficácia então é ex nunc.
Como por exemplo, se João e Paulo fazem um contrato com uma determinada pessoa, e só depois constituem pessoa jurídica, esta não responderá pelo contrato, pois não retroage no tempo. Mas João e Paulo como pessoas físicas responderão, a eficácia do registro é futura, eficácia constitutiva (não declaratória). Mas a partir dali, os novos contratos só serão respondidos pela pessoa jurídica e não mais por João e Paulo, pois não se confunde com a obrigação dos sócios, a obrigação é da pessoa jurídica, assim também os patrimônios não se confundem, pois é uma nova pessoa com seus próprios direitos deveres e patrimônio (princípio da separação patrimonial que não está presente no código civil de 2002, só está no CC de 1996, embora não reproduzido, continua existindo e sendo aplicado).



CAPÍTULO 3

TEORIAS SOBRE A PESSOA JURÍDICA


Embora subsistam teorias que negam a existência da pessoa jurídica (teorias negativistas), não aceitando que possa uma associação formada por um grupo de indivíduos ter personalidade própria, outras, em maior número (teorias afirmativistas), procuram explicar esse fenômeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compõem.
As diversas teorias afirmativistas existentes podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias da ficção e o das teorias da realidade.

3.1 Teorias da ficção

As concepções ficcionistas que são em grande número, desfrutaram largo prestígio no século XIX, e podem ser divididas em duas categorias: teoria da ficção legal e teoria da ficção doutrinária.  Para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei, um ente fictício, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, só entendida como uma ficção pode essa capacidade jurídica ser estendidas às pessoas jurídicas, para fins ficcionais.
A pessoa jurídica, concebida dessa forma, não passa de simples conceito, destinado a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. Constrói-se, desse modo, uma ficção jurídica, uma abstração que, diversa da realidade, assim é considerada pelo ordenamento jurídico.
A teoria da ficção doutrinária é uma variação da anterior. Afirma os seus adeptos, que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, ou seja, na Inteligência dos juristas, sendo assim uma mera ficção criada pela doutrina.
As teorias da ficção não são, hoje, aceitas. A crítica que se lhes faz é a de que não explicam a existência do Estado como pessoa jurídica. Dizer-se que o Estado é uma ficção legal ou doutrinária é o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, também o é. Tudo quanto se encontre na esfera jurídica seria, portanto, uma ficção, inclusive a própria teoria da pessoa jurídica.

3.2 Teorias da realidade

Para os defensores da teoria da realidade, que representa uma reação contra a teoria da ficção, as pessoas jurídicas são realidade vivas e não mera abstração, tendo existência própria como os indivíduos. Divergem os seus adeptos apenas no modo de apreciar essa realidade, dando origem a varias concepções, dentre as quais se destacam as seguintes:

3.2.1 Teoria da realidade objetiva ou orgânica
Sustenta que a pessoa jurídica é, na realidade sociológica, ser com vida própria, que nasce por imposição das forças sociais. De origem germânica, proclama que a vontade, publica ou privada, é capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter existência própria distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro.
A crítica que se lhe faz é que ela não esclarece como os grupos sociais, que não tem vida própria e personalidade, que é característica do ser humano, podem adquiri-la e se tornarem sujeitos de direitos e obrigações. Ademais, reduz o papel do Estado a mero conhecedor de realidades já existentes, desprovido de maior poder criador.

3.2.2 Teoria da realidade jurídica ou institucionalista

Assemelha-se à da realidade objetiva pela ênfase dada ao aspecto sociológico. Considera as pessoas jurídicas como organizações sociais destinadas a um serviço ou oficio, e por isso personificadas. Parte da análise das relações sociais, não da vontade humana, constatando a existência de grupos organizados para a realização de uma ideia socialmente útil.

3.2.3 Teoria da realidade técnica

Entendem seus adeptos, que a personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos que se unem na busca de fins determinados. A personificação é atribuída a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. O Estado, reconhecendo a necessidade e a conveniência de que tais grupos sejam dotados de personalidade própria, para poder participar da vida jurídica nas mesmas condições das pessoas naturais, outorga-lhes esse predicado.
A personalidade jurídica é, portanto, um atributo que o Estado defere a certas entidades havidas como merecedoras dessa benesse. O Estado não outorga esse beneficio de maneira arbitrária, mas sim tendo em vista determinada situação, que já encontra devidamente concretizada, e desde que se observem determinados requisitos por ele estabelecidos.
Essa teoria é a adotada pelo direito brasileiro, como se depreende do art. 45 do Código Civil, que disciplina o começo da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado.
 

CAPÍTULO 4

ATUAÇÃO DAS SOCIEDADES


Celebram contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981 e parágrafo único). Sendo assim uma sociedade caracteriza-se quando duas ou mais pessoas unem-se a fim de organizarem uma empresa para dela desfrutar de seu exercício e assumir suas responsabilidades, através de um contrato social.
As sociedades consideradas simples exercem uma atividade de natureza intelectual, de cunho científico, literário e artístico, podendo ser ou não econômica. São caracterizadas pela formação de uma pessoa jurídica apenas para o esforço de profissionais desempenharem melhor suas funções, temos como exemplo consultórios médicos, dentários, escritórios de advocacia, entre outros. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples.
A sociedade simples define-se como forma de exclusão das outras características societárias, o art. 982 do código civil trata desta maneira: “Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. Assim sendo uma a sociedade simples cria uma pessoa jurídica sem a adoção de uma organização empresarial.
Já as sociedades empresárias atuam com a necessidade de elaborarem um objetivo. Ou seja, exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Caracteriza-se pela união de empresários que ao contrário da sociedade simples tem como objetivo exercer uma atividade econômica organizada, constituindo elemento de empresa. .
O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária.


CAPÍTULO 5

CONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO


Para entender as consequências da personificação precisamos ter em mente que independente da teoria a ser seguida a personalidade jurídica tem uma finalidade e para isso a doutrina reconhece, não uniformemente, uma série de atributos essenciais para a execução de sua finalidade.
Com base em Marlon Tomazetti existem sete consequências da personificação da pessoa jurídica sendo eles o nome, a nacionalidade, o domicilio, a capacidade contratual, a capacidade processual, a existência distinta dos sócios e a autonomia patrimonial.
O nome refere-se à vinculação da empresa no universo empresarial, sendo este não necessariamente o do empresário. É aquele usado pelo empresário e que o identifica, valendo tanto para a empresa individual quanto para a sociedade empresária. O Código Civil atual define o que é nome empresarial no artigo 1.155: “considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.”.
A nacionalidade da pessoa jurídica, apesar de não ser reconhecida para as sociedades de fato, por meio de uma analogia com pessoas físicas é considerada como um atributo das consequências da personificação. É reconhecida como brasileira a empresa que “nasceu” conforme as leis nacionais e mantem sede no Brasil. Vale ressaltar que de nada importa a nacionalidade do empresário para configurar a nacionalidade da empresa. Portanto se um tailandês abrir uma empresa que foi construída pelas leis brasileiras e tem sede no Brasil, esta terá nacionalidade brasileira e não estrangeira, seguindo a nacionalidade do empresário.
Os artigos 1.134 e 1.141 do Código Civil de 2002 regulam o funcionamento de sociedades estrangeiras no Brasil. É mais comum, entretanto, a criação de subsidiárias, que são pessoas jurídicas nacionais controladas por sociedades estrangeiras, por constituir-se de forma mais simples.
O domicilio das pessoas jurídicas é o lugar de funcionamento da empresa ou aquele que o estatuto denominar. O artigo 75 do Código Civil explana sobre o domicilio da União – Distrito Federal, dos Estados e Territórios – as capitais, dos Municípios – o local da administração municipal e das demais pessoas jurídicas – “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivo”.
No § 1o do mesmo artigo estabelece que “tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.”. E ainda o § 2º explana que “se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder”.
A capacidade contratual é aquela que concede a pessoa jurídica à capacidade de fato e de direito de ser parte em contratos em seu nome, não envolvendo a pessoa física do empreendedor. Portanto, a empresa pode firmar negócios jurídicos e cumprir as obrigações deste sem envolver o empresário ou os sócios da empresa.  E decorrência da capacidade contratual a empresa pode ser parte em processos judiciais e, por isso, possuir capacidade processual.
Uma consequência de grande importância para a pessoa jurídica é a existência distinta de seus sócios, ou seja, a sociedade é reconhecida como um “ser” a parte de seus sócios com direitos e obrigações diferentes das dos sócios. Sendo assim os atos praticados pela sociedade são dela e não de seus membros.
E a autonomia patrimonial refere-se ao patrimônio próprio da empresa. E podendo a sociedade participar de negócios jurídicos, o patrimônio é a garantia dos credores e estes não possuem pretensão sobre os bens patrimoniais dos sócios e também o patrimônio da empresa não sofre perdas pelas dividas particulares dos sócios.
Então vale dizer que os direitos e deveres da sociedade não se confundem com os dos sócios a não ser em exceções. Mas os frutos do patrimônio da empresa correspondem ao patrimônio do sócio. A existência dessa autonomia patrimonial reconhecida já no artigo 350 do Código Civil de 1850 é o que garantiu as sociedades ser um dos meios mais importantes do desenvolvimento da economia de mercado, pois reduziu os riscos dos sócios ao abrir uma empresa no mercado econômico.
Às margens da conclusão e através da singela explicação dada temos as consequências derivadas da personificação das pessoas jurídicas que variam conforme cada doutrina. Por meio de uma analogia podemos comparar as pessoas jurídicas como um “ser” novo que nasce a parte de seus sócios, os quais se assemelham ligeiramente com as pessoas físicas por possuírem consequências em comum. 

CAPÍTULO 6

O USO DA PESSOA JURÍDICA


A pessoa jurídica é uma ferramenta jurídica para que a realização dos interesses do homem seja feito de modo correto. De acordo com Francesco Ferrara, nada mais é que “uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses do homem”.
As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e direito privado.
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Bem como em:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

Geralmente, na realização de alguns empreendimentos, é necessária a união de várias pessoas, que, no entanto, não querem entregar recursos para que outra pessoa os administre, mas querem assumir responsabilidades e atuar na gestão do empreendimento. Por outro lado, as mesmas pessoas, com medo de comprometer seu patrimônio, preferem investir seus recursos em atividades não produtivas.
Deste modo, objetivando incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e, consequentemente produzindo empregos e expandindo o desenvolvimento econômico e social, foi necessário encontrar uma forma de limitar os riscos nas atividades econômicas. Para isso, a instituto da pessoa jurídica se encaixou perfeitamente.
Nesse sentido, estes entes chamados pessoas jurídicas, são criados pela lei e constituídos pela união de pessoas que se esforçam para atingir um objetivo comum, mas a personalidade civil de seus membros não se confunde, em regra, com a personalidade jurídica da pessoa jurídica, ou seja, são pessoas distintas.
É criado um ente autônomo que tem direitos e obrigações próprias e não se confunde com a pessoa de seus membros, que investem apenas uma parte do seu patrimônio, assumindo riscos de prejuízo limitados. Essa limitação só pode se reforçar com as sociedades de responsabilidade limitada, que são as mais usadas no país.
A personalidade jurídica confere um privilegio àqueles que se reúnem e desenvolvem certa atividade econômica. É um beneficio assegurado pelo direito, o qual seria afastado caso tal atividade fosse realizada individualmente.
No entanto, nem sempre seu uso atinge as finalidades a que se destina originalmente da sua criação. Assim, quando uma pessoa jurídica for utilizada para fugir das suas finalidades ou lesar terceiros, sua personalidade poder ser desconsiderada, colocando a responsabilidade sobre os sócios e membros integrantes da pessoa jurídica.

 

CAPÍTULO 7

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


Quando criamos uma pessoa jurídica, um dos principais requisitos que surgem é a autonomia patrimonial desta, uso significa que o patrimônio dos sócios passa a não mais se responsabilizar pelas dívidas contraídas pela pessoa jurídica.
Essa responsabilidade subsidiária é um importante incentivo ao empreendedorismo empresarial, pois assim, as perdas das atividades da empresa ficarão limitadas ao patrimônio dela, e não comprometerá o patrimônio do sócio, dando uma maior segurança a estes.
No entanto, essa mesma autonomia patrimonial pode dar lugar a fraudes, á confusão patrimonial entre o sócio e a empresa e também á incentivar os sócios a agir de má fé para ludibriar terceiros usando como ‘’escudo’’ essa separação autonomia, é por esse motivo que se faz necessário a desconsideração da pessoa jurídica.
O caso que deu as bases para essa teoria, ocorreu em 1897, na Inglaterra, o caso de Saloman vs Saloman Company, que alienou seu fundo de comércio para uma pessoa jurídica criada por ele mesmo, e depois essa corporação foi tornando-se insolvente, e sua autonomia patrimonial foi um empecilho para os credores, em 1ª instância julgou-se  procedente a desconsideração, mas a instância máxima daquela corte acreditar que a autonomia patrimonial protegia os sócios e era absoluta. Mas a partir desse caso, começou a surgir entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a favor da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil, o pioneiro dessa teoria foi Rubens Requião, com a publicação de um artigo em 1969, na Revista dos Tribunais; posteriormente, em 1990, foi aderida pela C.D.C e mais tarde pelo CC.2002 , hoje, é aceita também na legislação extravagante, como na lei antitruste e na legislação ambiental.
A teoria da desconsideração Visa a superar as barreiras que a autonomia patrimonial traz, atingindo os bens dos sócios quando estes agirem de má-fé, aplica- se somente a atos específicos, ou seja, ela é episódica, logo,  pessoa jurídica continua a existir, aplicando-se somente o caso concreto.
A doutrina traz duas subteorias da desconsideração da pessoa jurídica, a Teoria Maior e a Teoria Menor.

CAPÍTULO 8

A DESCONSIDERAÇÃO E AS TEORIAS A RESPEITO DA PERSONALIDADE


8.1 A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade

A desconsideração é utilizada como forma de controle do privilégio das personalidades jurídicas, uma forma de evitar resultados injustos com o seu uso; ela permite a superação da autonomia patrimonial.

8.1.1 Teoria Maior

A autonomia patrimonial deve permanecer, sendo princípio fundamental. A desconsideração, portanto, só deve atuar em casos excepcionais, atendendo a certos requisitos fundamentais de aplicação da desconsideração.
A teoria maior da desconsideração preconiza que o descumprimento da obrigação contraída pela pessoa jurídica seja acompanhado do desvirtuamento de sua função, ou seja, quando há afastamento dos fins para os quais a personalidade jurídica em questão foi criada.

8.1.2 Teoria Maior Subjetiva

Consiste no desvio da função da pessoa jurídica, como na fraude e no abuso de direitos relativos à autonomia patrimonial.

8.1.3 Teoria maior Objetiva

Ocorre quando a personalidade jurídica em questão causa confusão patrimonial, ou seja, confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos seus sócios ou administradores.

8.1.4 Teoria Menor

Essa vertente diz que, para que ocorra a desconsideração da pessoa jurídica, basta que haja o não pagamento de um crédito, acontecendo isso quando a sociedade não tiver patrimônio para honrar as obrigações contraídas, e seus sócios forem solventes, independente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
A teoria menor é aplicada nos Direito do Consumidor e no Direito Ambiental.

8.2 Requisitos para a desconsideração

É fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada. É necessário que se configure fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial.

8.2.1 A personificação

Sem a existência de personalidade jurídica, não há o que se desconsiderar. Portanto, para ser possível a desconsideração da pessoa jurídica, é preciso que ela esteja registrada no órgão competente.

8.2.2 A fraude

Quando pessoas usam sua autonomia patrimonial para se ocultarem e fugirem ao cumprimento de suas obrigações, configura-se fraude relacionada à autonomia patrimonial.
Há também os negócios indiretos, que acontecem quando partes almejam alcançar uma finalidade diferente da típica do negócio em questão. Sendo lícita esta finalidade, nada acontece, sendo ela ilícita, permite a desconsideração. É ainda imprescindível o uso da pessoa jurídica para o fim, envolvendo então a autonomia patrimonial, pois sem ele, não há como configurar-se desconsideração.

8.2.3 O abuso de direito

O exercício de direitos deve atender a sua finalidade social. É abusivo, portanto, qualquer ato que vá contra o destino ou a função do direito que se exerce, que foge de sua finalidade social.

8.2.4 Subcapitalização

Ocorre quando não há capital suficiente na sociedade para constituição da sua finalidade social instituída.

8.2.5 Dissolução irregular

Quando uma sociedade é dissolvida sem atender aos requisitos necessários para tal atividade, ou seja, irregularmente, e ainda sem quitar seus débitos, e seus sócios constituem nova sociedade com igual objeto social, há desvio de função da pessoa jurídica.

8.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica

Quando da desconsideração, haverá responsabilização dos sócios ou administradores.
Quando estes, porém, extrapolam seus poderes, a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou administrador que o executou, não se cogitando desconsideração da pessoa jurídica, e sim responsabilidade pessoal e direta dos sócios.

8.4 A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro

A desconsideração é atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. São casos de desconsideração o abuso do direito, o excesso de poder, a falência, insolvência e encerramento de atividades provocadas por má administração. No parágrafo 5º do referido artigo, também é causa de desconsideração a personalidade jurídica que seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
No Direito Econômico, a desconsideração da pessoa jurídica é tratada pela Lei 8.884/94, que traz as mesmas definições que o artigo 228 do CDC. Já no Direito Ambiental, é regida pela Lei 9.605/98, em seu artigo 4º.
No Código Civil de 2002, a norma vem positivada em seu artigo 50:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Em nosso Código, o necessário para a desconsideração da pessoa jurídica é o abuso da personalidade, que pode ser provado inclusive pela confusão patrimonial, não sendo adotada a Teoria Menor.
No Direito do Trabalho, temos o artigo 2º, § 2º da CLT, além da aplicação do próprio Código Civil, por força do artigo 8º da CLT.
Como é comum uma pessoa jurídica ser contribuinte, é possível que seu patrimônio não seja suficiente para honrar os créditos tributários, aplicando-se então a desconsideração da personalidade jurídica também pelo CTN.

8.5 Quem é responsabilizado na desconsideração?

São responsabilizados os sócios ou administradores por obrigações da sociedade. Há alguns parâmetros para definição da responsabilização no caso de sociedades anônimas, sociedades com sócios minoritários, etc.
Quem tem o poder de gestão da empresa deve ser responsabilizado, de acordo com o artigo 50 do CC/02, pois é ele quem detém o poder de administrar.
A desconsideração vai atingir quem tem o poder de gestão, de controle, administradores, ou que tenham participado ou se beneficiado pelos atos praticados abusivamente.

8.6 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica

Nos processos de execução é frequente a constatação da insuficiência de bens da pessoa jurídica, configurando abuso de personalidade. Uma determinação judicial atingirá o interesse dos sócios ou administradores. É fundamental que a desconsideração seja decidida através do meio processual adequado. Esse, contudo, não é o entendimento do STJ, que afirma não ser necessária uma ação própria para se obter a desconsideração, conforme o REsp 228357/SP :
“a providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses”.


Jurisprudência sobre a Teoria Maior e a Teoria Menor na Desconsideração da Personalidade Jurídica

RECURSO ESPECIAL Nº 279.273 - SP (2000.0097184-7)
RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER
R.P ACÓRDÃO: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE: B SETE PARTICIPAÇÕES S?A E OUTROS
ADVOGADOS: ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
MIGUEL TOSTES DE ALENCAR E OUTROS
RECORRENTE: MARCELO MARINHO DE ANDRADE ZANOTTO E OUTROS
ADVOGADO: ALFREDO RIZKALLAH JUNIOR E OUTRO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. 
- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. 
- A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e?ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e?ou administradores da pessoa jurídica.

- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

- Recursos especiais não conhecidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por maioria,  não conhecer de ambos os recursos  especiais. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi.Votaram vencidos os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito. Votaram com a Sra. Ministra Nancy Andrighi os Srs. Ministros Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro.
Brasília (DF), 4 de dezembro de 2003 (Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI, relatora p? Acórdão

CAPÍTULO 9

DESCONSIDERAÇÃO E PROCESSO CAUTELAR


Para a maior parte dos doutrinários, a desconsideração da personalidade jurídica não deve ser aplicada no âmbito do processo cautelar, uma vez que deve se tratar de medida excepcionalíssima no meio jurídico.
Em um primeiro momento, vale trazer à barca o sentido do instituto jurídico chamado “desconsideração da personalidade jurídica”, já tratado anteriormente. Desconsideração, portanto, é a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, limitar e coibir o uso indevido deste privilégio. Reforça-se também que é medida excepcional, e apenas comprovados cabalmente os seus pressupostos – quais sejam, fraude ou abuso de direito -, é que se pode falar em desconsideração e decretá-la no caso concreto.
Agora, por que não é aconselhável, pela grande maioria, a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do processo cautelar?
Primeiramente, o processo cautelar não é um processo de conhecimento exauriente. Isso quer dizer que ele se limita à cognição sumária de um determinado ponto no processo. Não há profundidade da ciência dos atos constitutivos da ação; as decisões se contentam com juízos de probabilidade e de verossimilhança. E como já vimos, sendo a desconsideração da personalidade jurídica um instituto excepcional (que só deve ser decretado com os pressupostos cabalmente comprovados, visto que a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial), não cabe ao processo cautelar, que caracteriza-se apenas por uma cognição sumária, a decretação da desconsideração da personalidade jurídica.







CAPÍTULO 10

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA


A desconsideração inversa da personalidade jurídica explica-se pelo seu próprio nome. É instituto jurídico contrário à desconsideração propriamente dita, caracterizando-se, dessa vez, pelo afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.
Nesse caso, é possível que um sócio use uma pessoa jurídica para esconder o seu patrimônio pessoal dos credores, transferindo-o por completo à pessoa jurídica, evitando assim o acesso dos credores a seus bens. Em muitos desses casos, será possível visualizar a fraude ou a confusão patrimonial. Sendo assim, é possível decretar a desconsideração da personalidade jurídica (com a devida cognição exauriente) para responsabilizar a sociedade por obrigações pessoais do sócio de má-fé. Portanto, o mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para evitar o mau uso da pessoa jurídica.
Como exemplo disso, podemos citar o caso do cônjuge ardiloso que, antecipando-se ao divórcio, se vale da pessoa jurídica por ele controlada para subtrair do outro cônjuge o direito oriundo da sociedade afetiva.
A possibilidade da desconsideração inversa é decisão da 3ª Turma do STJ, ao julgar recurso contra acórdão do TJRS que reconheceu a possibilidade de tal instituto em ação de dissolução de união estável, como já mencionado no exemplo supracitado. Foi assim considerada apta a decisão porque o art. 50 do CC somente permite a desconsideração propriamente dita, e precisaria de algo que tipificasse, também, o inverso.

Jurisprudências sobre o caso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CONSTRIÇÃO DE BENS. SERVIÇOS PRESTADOS NO PERÍODO EM QUE O EXECUTADO ERA SÓCIO DA TERCEIRA EMBARGANTE. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESPROVIMENTO. Diante da ausência de violação do dispositivo constitucional indicado, nos termos do art. 896, § 2º, da CLT, deve ser mantido o r. despacho. Agravo de instrumento desprovido.
(TST - AIRR: 624320115150121  62-43.2011.5.15.0121, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/08/2012, 6ª Turma)
EXECUÇÃO DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PESSOA JURÍDICA - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu pedido de desconsideração inversa da pessoa jurídica Descabimento Hipótese em que não há prova de que as pessoas jurídicas que o agravado integra como sócio teriam sido utilizadas como instrumento para a prática de fraude ou abuso de direito RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP - AI: 248305020118260000 SP 0024830-50.2011.8.26.0000, Relator: Ana de Lourdes Coutinho Silva, Data de Julgamento: 27/07/2011, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2011).

 


QUESTÕES


1)  O Judiciário pode determinar a desconsideração da personalidade jurídica de ofício? É preciso citação pessoal dos sócios para que se possa desconsiderar a personalidade?
Não. A princípio, a aplicação da teoria em apreço demanda iniciativa da parte ou do Ministério Público. Inclusive, a doutrina civilista sustenta que a própria pessoa jurídica pode pedir a desconsideração de sua personalidade jurídica para atingir o patrimônio de seus membros. É o que se concluiu no Enunciado 285 da Jornada de Direito Civil: “a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”.
Apesar de haver alguma divergência na doutrina, em geral, não se exige a convocação dos sócios no processo de conhecimento para que se possa aplicar a teoria da desconsideração. É possível que a desconsideração seja aplicada em ação cautelar ou em procedimento incidental ao processo de execução, permitindo que o Estado-Juiz penetre no patrimônio pessoal dos sócios abusivos, bastando que, para tanto, se comprove o desvio de finalidade ou a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na faze de execução.
É de se ressaltar, contudo, que antes da citação dos sócios não é possível a determinação da penhora “on line” de seus bens particulares, o que violaria o devido processo legal.

2)  A desconsideração da personalidade jurídica atingirá a quem?
São responsabilizados os sócios ou administradores por obrigações da sociedade. Quem tem o poder de gestão da empresa deve ser responsabilizado, de acordo com o artigo 50 do CC/02, pois é ele quem detém o poder de administrar.
A desconsideração vai atingir quem tem o poder de gestão, de controle, administradores, ou que tenham participado ou se beneficiado pelos atos praticados abusivamente.

3)  Quais são as consequências da personificação para Marlon Tomazetti? Cite as sete e explique sucintamente três delas.
As consequências da personificação para Marlon Tomazetti são nome, nacionalidade, domicílio, capacidade contratual, capacidade processual, existência distinta do sócio e autonomia patrimonial. O domicílio é o local da administração da empresa e está definido no artigo 70 do Código Civil. Autonomia patrimonial que se refere ao próprio patrimônio da empresa que não se confunde com o patrimônio dos sócios. Uma terceira consequência que pode ser considerada é a existência distinta dos sócios que garante a separação da sociedade dos sócios.  A sociedade responde por aquilo que lhe cabe e os sócios também. Lembrando que foram três características escolhidas aleatoriamente. Se o dicente responder a questão usando corretamente qualquer outra também será considerada como certa a questão respondida.


REFERÊNCIAS


TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Teoria geral e direito societário. 2ed, vol.1. São Paulo: Atlas, 2009.

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