Função Social da Empresa

Ana Laura Calegari

André Dias 

Giovani Felipe 

Maria Eduarda de C. Yaros

Maria Júlia 

Yuri Mello

 

1.      O Estado Social e a função social da empresa  - Ana Laura

•       superação do formalismo e individualismo exacerbados do Estado Liberal

•       maior discussão acerca da intersubjetividade das relações jurídicas e da reaproximação do direito com a moral e a justiça

•       mudança do Estado Liberal para o Estado Social

•       intervenção do Estado para conciliar propriedade privada e liberdade de iniciativa com os interesses sociais.

•       Keynesianismo – modelo que estabelecia um Estado econômica e socialmente ativo

•       Comte foi o primeiro pensador a sugerir uma finalidade social para o bem privado, substituindo o caráter pessoal e arbitrário.

•       A importância da função social da empresa – e seu reconhecimento como instituição fundamental econômica, política e socialmente - crescia à medida que a função social da propriedade e do contrato ganhavam notoriedade.

•       Advento do Estado Social conciliou o capitalismo com o bem-estar social e promoveu a superação da dicotomia entre direito público e direito privado

•       Função social da propriedade alçada à princípio jurídico, houve aumento da discussão acerca do tema, tendo em vista que, por si só, não foi capaz de resolver o problema do exercício dos diretos subjetivos.

•       A função social da propriedade também se projetou sobre os bens de produção, a partir daí, o patrimônio da empresa está comprometido, além dos interesses dos sócios, com o os interesses da coletividade.

•       Devido a realidade complexa das empresas, a função social abrangeu, além dos bens de produção, o controle e administração das empresas, tendo em vista seu poder de controle e dissociação da propriedade.

•       Dificuldade de conciliar o princípio da função social da empresa com as modificações sobre a concepção de direitos subjetivos, era necessário harmonizar referido princípio com a outras normas econômicas constitucionais.

2.      Função social da empresa na CF de 1988 - André

•       Art. 170 da CF

•       Art. 170 + art. 1º + art. 3º, conjugam a base sobre a qual se estrutura a ordem econômica brasileira, dão proteção constitucional para a livre iniciativa através das liberdades de investimento, organização e/ou contratação.

•       A função social, mantém relação com todos esses princípios (art. 170), procurando destacar que o fim da empresa é o de proporcionar benefícios para todos os envolvidos diretamente com a atividade e, ainda, para a coletividade.

•       As normas de proteção da concorrência e de repressão estatal, ao garantir competitividade entre as empresas e garantir menores preços aos consumidores. (Uso do CDC em todas as atividades empresariais, ofertando proteção diferenciada aos destinatários finais de produtos e serviços).

•       A função social legitima a implementação de mecanismos para a distribuição dos resultados da atividade empresarial, assegurando a busco do pleno emprego (princípio consagrado no art. 170 da CF)

•       A função social da empresa impõe limites à atividade empresarial para que preserve os recursos naturais e promova o desenvolvimento econômico sustentável, através de vários deveres positivos.

•       Esses exemplos citados demonstram que todos esses princípios da ordem econômica estão conectados à função social da empresa, constituindo parâmetros para o direito societário como um todo.

•       Os princípios constantes do art. 170 da CF não esgotam o sentido da função social da empresa.

•       a função social não tem por fim aniquilar liberdades e direitos dos empresários e tampouco de tornar a empresa mero instrumento para a consecução de fins sociais. A função social tem por objetivo, com efeito, reinserir a solidariedade social na atividade econômica sem desconsiderar a autonomia privada, fornecendo padrão mínimo de distribuição de riquezas e de redução das desigualdades.

•       importante que se discuta de que maneira a função social altera a própria noção de interesse social da empresa e, assim, projetar seus efeitos sobre a atividade empresarial como um todo.

3.      O alcance da função social da empresa – Maria Julia

•       Para compreendermos o âmbito da incidência da função social da empresa, é necessário que adotemos uma visão integrada da empresa, a fim de se chegar a soluções coerentes, sistemáticas e que evitem uma excessiva funcionalização. Deve-se equilibrar a dimensão funcional com a autonomia privada.

•       O princípio da função social da empresa amplia e modifica o objetivo e o interesse social das sociedades empresárias

•       o interesse social é a baliza estrutural e valorativa da gestão das sociedades empresárias, estando seus desdobramentos filosóficos e técnico-operacionais em constante interpenetração.

•       Com o Estado Liberal, as sociedades contratuais se debruçavam unicamente sobre os interesses dos acionistas, após a derrocada do Estado Liberal, o foco mudou, e temos uma abordagem institucionalista do interesse social, onde a empresa não deveria buscar apenas o interesse de seus sócios, mas também outras pessoas.

•       Ainda, o contratualismo (interesse dos sócios) e o institucionalismo (interesse dos sócios e da comunidade) são conflitados, sob nova roupagem: shareholder-oriented (equivalente ao contratualismo) e stakeholder-oriented (equivalente ao institucionalismo)

•       As sociedades, especialmente a sociedade anônima, são palcos naturais de conflitos, no que toca aos acionistas controladores e minoritários (ou acionistas e administradores)

•       Em razão da função social da empresa, esses conflitos aumentaram exponencialmente, tendo em vista que além dos sócios, toda a coletividade deve ter seus interesses tutelados e protegidos.

•       A diferença entre os modelos de proteção dos shareholders e stakeholders, foi mitigada com a facilidade de acesso  à propriedade acionário pelo público geral, e, além disso, os direitos destinados a proteger essa minoria acionária demonstra que o modelo de stakeholder está ultrapassado, sendo os shareholders mais vantajosos para empresa e sociedade. (stakeholders continuam protegido, por salvaguardas contratuais e regulatórias)

•       Para por fim ao conflito, Hansmann e Kraakman dizem que o contratualismo prevalece sobre o institucionalismo, porém, a solução não deve ser extremista, é necessária uma visão que integre empresa e ordenamento para obtenção de soluções coerentes.

•       Válido destacar que, acertadamente, sob a ótica do institucionalismo a empresa não é uma instituição não-redutível ao interesse dos sócios, as companhias abertas

•       Ressalte-se que apesar do aumento dos conflitos com a inclusão do interesse dos stakeholders como interesse social, o interesse da empresa se sobressai em relação a qualquer grupo, devendo ter sua estrutura privada e destinada ao lucro, preservada.

•       Atrelado a função social da empresa, está o principio da manutenção da empresa, pois sua rentabilidade é pressuposto para que seja realizado qualquer outro interesse. Dessa forma, a manutenção da empresa não pode ficar sob a guarda de um único grupo que, de algum modo, se relacione com a empresa.

•       Muito embora o principio da função social da empresa seja amplo, ele é restringido por lei quando se trata da função social da empresa estatal (sendo este identificado como a realização do interesse coletivo ou atendimento a imperativo de segurança nacional constantes da Lei autorizadora.

•       O principio da função social da empresa encontra problemática também quando tratamos da mudança na forma de organização das empresas, onde verificamos a troca das estruturas anteriormente verticalizadas (hierárquicas) para uma estrutura coordenada de produção, onde os contratos asseguram a estabilidade das relações (contratos associativos e híbridos)

•       Frente a tal quadro, a incidência da função social da empresa tão somente sobre o controle ou a administração se mostra insuficiente para tutelar as situações de materialização do poder empresarial de maneira a proteger os demais afetados por suas consequências. Além disso, passam a exercer papel importante na organização empresarial figuras como fundos de investimento e formas de “controle” como a influência relevante produzida por práticas como o interlocking,37 cuja estrutura sem dúvida enseja maiores reflexões sobre a necessidade de garantia da observância dos deveres advindos da função social da empresa.

4.      A dimensão ativa da função social da empresa -  Yuri

4.1 Projeções da dimensão ativa sobre a distribuição dos recursos da empresa.

•       A função social comporta também uma dimensão ativa ou impulsiva além da delimitação dos interesses subjetivo, ela anula condutas antissociais sem comprometer o núcleo de individualidade

•       A base comum do aspecto positivo ou impulsivo da função social é a construção de uma sociedade justa e solidária, resgatando a liberdade de todos os membros da sociedade.

•       Há um questionamento sobre a necessidade de prévia intermediação legal para a concretização dessa dimensão ativa, pois a função social seria mera norma programática, destinada ao legislador e não aos cidadãos.

•       Como dito, a função social da empresa não se limita a ser simples norma programática, é principio que vincula a atividade empresarial, logo resta saber a medida da dimensão ativa ou impulsiva da função social da empresa.

•       Tendo em vista que o princípio da função social da empresa “melhora” o principio norteador da atividade econômica da CF/88 impõe obrigações que se destinam a garantir que o patrimônio, lucros e demais recursos sejam investidos da mesma forma, é preciso saber se referido princípio impõe algum tipo de redistribuição direta dos recursos empresariais.

•       Essa distribuição de recursos deve ser feita com cuidado para que a empresa não sofra muitos efeitos negativos, tais como: 1- engessamento da atividade empresarial; 2- aumento de custos; 3- o repasse dessas dificuldades para os custos finais, 4- enfraquecimento da prestação de contas; 5- amplo controle judicial sobre as decisões empresarias; 6- fuga de investimentos.

•       As obrigações impostas aos empresários devem ser claramente esclarecidas, para que não se responsabilize pessoalmente o empresário pelo descumprimento de clausulas gerais, necessária se faz a regulamentação estatal do mercado de capitais. (exemplo Lei. 13.303/2016, que promoveu; a introdução de soluções estruturais; a prevenção do conflito de interesses; a legitimação e estímulo da responsabilidade social voluntária)

•       Não é possível impor uma redistribuição de recursos das empresas apenas com a força de uma regra geral como o principio da função social da empresa, mas é necessário que se façam leis específicas. (observa-se que o princípio da função social da empresa não obriga o direcionamento do patrimônio, lucros e demais recursos da empresa)

4.2 – A reconfiguração dos destinatários dos deveres dos gestores

•       A função social da empresa, além de modificar os deveres gerais dos gestores, também reconfigura os destinatários das atividades empresariais, o dever de agir ganha importância, sem interferir na autonomia e individualidade dos sócios.

•       Com a adoção desse princípio, os acionistas assumem um compromisso com o interesse social, sem se olvidar, no entanto, de que o interesse da empresa deve prevalecer sobre o de qualquer grupo envolvido.

•       Apesar de se impor a todos os sócios, essa condição se apresenta num grau mais elevado para o sócio controlador, tendo em vista seu aumento de responsabilidade, com isso, corre-se o risco do abuso de direitos caso haja abuso de poder de controle.

•       O sócio controlador deve seguir a clausula geral do dever da lealdade, conectando-se fortemente ao interesse social, evoluindo conforme sua adaptação a novos fatos e vedação de condutas arbitrárias e discricionárias, onde deixa de observar o interesse da empresa. Caso o dever de lealdade seja quebrado, o controlador tem a obrigação de, além de ressarcir o dano, devolver o benefício indevido.

•       O dever de lealdade foi ampliado para fora do quadro societário da empresa em razão do princípio da função social da empresa, se estendendo para o interesse coletivo (ex. art. 116 § único da Lei das S/A).

•       Há, ainda, o dever de informação ao qual os gestores devem se submeter, pois as decisões por eles tomadas devem estar apoiadas em todas as informações à disposição deles, projetando-se sobre os interesses sociais.

•       O dever de diligencia é o primeiro dos deveres dos quais os gestores devem estar sujeitos, é considerado o dever de fluidez, onde são considerados o tamanho da empresa, a natureza de suas atividades, sua estruturação, o tempo e as circunstancias em que as decisões são tomadas. Esse dever é atrelado ao dever de informação, pois essas decisões devem ser tomadas após a aquisição do máximo de informações possíveis acerca do tema.

•       Além do dever de agir informado, o dever de diligência se incumbe também da organização empresarial, tendo em vista sua adequação a legislações que visam fazer cumprir regras em favor da coletividade, adquirindo relevância com os programas de compliance.

•       O compliance, assim, constitui ferramenta capaz de apresentar o comprometimento da empresa com o cumprimento das normas legais e, assim, de conferir accountability à gestão empresária. Na mesma linha, o fortalecimento de boas práticas de governança corporativa igualmente contribui para a construção de gestão transparente e orientada pelos princípios reitores da atividade empresarial

•       O dever de diligência também visa ampliar os destinatários das ações empresariais, ficando a cargo dos gestores, agora, como uma espécie de árbitros, sopesar os variados interesses por trás de uma decisão da empresa.

•       Apesar das dificuldades relacionadas à mediação dos conflitos provenientes da ampliação do rol de destinatários do dever de diligência, pode-se concluir que os poderes de controle e de administração sejam exercidos de maneira informada, moderada e proporcional, a fim de não criar danos desnecessários, inadequados ou desarrazoados para os demais interesses que se projetam sobre a empresa. Desse modo, por mais que a gestão deva ser orientada para o lucro e para a manutenção da empresa, caberá aos administradores trilhar esse caminho de forma ponderada e não excessiva, diante dos demais interesses que devem ser resguardados, sendo possível inclusive o afastamento de ações vantajosas para a sociedade e os sócios sempre que trouxerem danos desproporcionais a outros grupos envolvidos.

4.3 – Alternativas para a implementação da dimensão ativa da função social da empresa.

•       É importante que haja a adoção de alternativas, como exemplo o modelo de co-gestão, onde os stakeholders como os trabalhadores, possam dialogar e evitar os conflitos, tendo em vista que a empresa como um todo trabalha para que a atividade seja rentável e duradoura.

•       As empresas possuem responsabilidades sociais que dizem respeito à integração voluntária de preocupações sociais à atividade empresarial, indo além de obrigações previstas em lei, diferindo-se do compliance e conciliando o desenvolvimento social ao desenvolvimento das empresas.

•       Existem empresas cujo o objeto da atividade empresarial seja a atividade social, caso das empresas filantrópicas, servindo essa atividade como a forma de buscar lucro.

•       Assim surgiram as benfit Corporation (no modelo norte americano amplia os deveres de transparência, cuidado, lealdade e boa-fé), que buscam aliar o desenvolvimento social ao lucro.

4.4- Síntese Conclusiva: os desafios da operacionalização dos deveres oriundos da função social

•       Não é possível se cogitar um dever geral de redistribuição dos recursos e patrimônio da empresa, tendo em vista que, se com leis específicas já existem problemas relativos à criação de deveres positivos.

•       Em qualquer caso o ideal é que a função social da empresa seja implementada por meio de deveres claros e objetivos, e não cláusulas excessivamente abertas.

•       Há que se pensar igualmente em como o direito pode incentivar a realização da função social da empresa por meio de iniciativas como as soluções estruturais e a responsabilidade social voluntária.

•       O princípio da função social só é considerado efetivo se o principio da preservação da empresa for também posto em evidência.

5.      A dimensão de limitação a exercício de direitos e liberdades - Giovani

•       Além dos direitos positivos impostos às empresas, a dimensão negativa dos deveres também se apresenta como fundamental, pois apesar de estarem em aparente conformidade com o exercício de direitos subjetivos e liberdades, eles podem ser contrários as finalidades do ordenamento jurídico.

•       Os princípios constitucionais que regem a livre iniciativa empresarial ampliam os deveres dos gestores de empresas, que ao descumprir alguma norma, será responsabilizado pessoalmente. Os atos abusivos decorrem de assentos em direito, por isso são difíceis de apurar, quando comparados aos atos ilícitos comuns.

•       Em última análise, as abordagens sobre o abuso de direito têm em comum o pressuposto de que direitos subjetivos e liberdades não podem estar restritos a uma definição formal-legalista, mas devem ser contextualizados diante de suas finalidades sociais, da moral, da boa-fé, dos bons costumes, da aceitação ou reprovabilidade social das condutas, dentre outros critérios.

•       Os juízos que visam aferir o exercício abusivo de direitos podem trazer resultados falsos, tendo em vista a dificuldade de compreender quando um direito está sendo usado de maneira abusiva, sendo essa relação feita mediante observação da autonomia e a dignidade da pessoa humana.

•       Por parte da autonomia, o exame é feito com relação à garantia de direitos e interesses que impõem limites e condicionamentos aos gestores, ganhando destaque a culpa normativa.

•       A clausula de vedação ao abuso da livre iniciativa empresarial não é expressa, é retirada dos princípios do art. 170 da CF. Infrações à ordem econômica responsabilizam a companhia e, em certos casos, seus dirigentes.

•       Os deveres impostos aos empresários visam equilibrar poder e responsabilidade, portanto devem ser redirecionados e configurados corretamente, de maneira a considerar os interesses dos diversos stakeholders.

•       Sobre a conduta dos gestores não incide apenas a função social da empresa, mas também a boa-fé objetiva, servindo como parâmetro identificador do abuso de direito, que pode se dar por ação ou omissão do gestor.

•       Há diferença no regime aplicado aos gestores e controladores.

•       Interpretação ampliativa do art. 116 § único da Lei das S/A, visando coibir a omissão como forma de abuso.

•       Essa dimensão negativa da função social da empresa igualmente não se resume a enunciados normativos gerais, mas encontra densificação em diversas regras que têm por objetivo a limitação do exercício dos direitos e liberdades empresariais em prol do atendimento do interesse social.

•       Exemplos Lei de Falências (art. 129 e seguintes e arts. 54, 83, I)

•       Abuso de direito de voto (art. 115 da Lei das S/A, exemplo de exercício de direito abusivo) ainda que o voto não tenha prevalecido é cabível a responsabilização pessoal do acionista.

•       Princípio geral que proíbe o controlador de utilizar-se indevidamente do seu poder.

•       Obrigações aplicadas a gestão empresarial são de meio e não de fim (observar o business judgement rule).

6.      A dimensão hermenêutico-integrativa – Maria Eduarda

•       Essa dimensão torna possível a sistematização das regras que tornam a função social da empresa, operacional.

•       O ordenamento tem a função de facilitar a identificação de condutas proibidas, tanto na experiencia doméstica como na internacional, como condutas reveladores de comportamentos abusivos ou incompatíveis com as cláusulas gerais que orientam a gestão.

•       Os gestores não podem se sobrepor aos interesses da companhia e da comunidade societária.

•       Nem todas as normas aptas a responsabilizar pessoalmente o sócio são em forma de condutas vedadas (ex. art. 117, § 1º da Lei das S/A), os princípios da ordem econômica devem ser observados também como regras norteadoras da responsabilidade, sob pena de comprometer a unidade do sistema.

•       Essa dimensão contrapõe institucionalismo e contratualismo sob uma nova ótica, dando conta de que esse debate ainda não se encerrou. É preciso equilibrar as duas vertentes.

•       Vale pontuar, novamente, que a função social da empresa não significa a priorização de um dado grupo de interesse em detrimento de outro, mas determina a realização de balanceamento entre os interesses dos diversos credores envolvidos. (Ex. lei de falências)

•       A função social da empresa visa preservar e promover a manutenção da atividade empresarial como geradora de empregos e riquezas para a comunidade

•       Por fim, o caráter sistematizador do princípio da função social da empresa não necessariamente resultará na imposição de deveres ou na responsabilização pessoal, mas também se traduz no estímulo à remodelagem institucional das corporações, de maneira a acolher em maior medida os interesses dos stakeholders e evitar conflitos