Enunciados das Jornadas de Direito Civil da CJF ( incluídos Enunciados da IV Jornada)

• 193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.

  
  
  

  ·      194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

  
  
  

  ·     195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.

  
  
  

  ·         196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais.

  
  
  

  ·         197 – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.

  
  
  

  ·         198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do

  
   ·         199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
  
  
  
  

  ·         200 – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.

  
  
  

  ·         201 – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.

  
  
  

  ·         202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.

  
  
  

  ·         203 – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.

  
  
  

  ·         204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.

  
  
  

  ·         205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.

  
  
  

  ·         206 – Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).

  
  
  

  ·         207 – Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa.

  
  
  

  ·         208 – Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).

  
  
  

  ·         209 – Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.

  
  
  

  ·         210 – Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

  
  
  

  ·         211 – Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989.

  
  

  ·         212 – Art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.

  
  

  ·         213 – Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social.

  
  

  ·         214 – Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro.

  
  

  ·         215 – Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais .

  
  

  ·         216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado.

  
  

  ·         217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.

  
  

  ·         218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento.

  
  

  ·         219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires , admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).

  
  

  ·         220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.

  
  

  ·         221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os

  
  

  ·         222 – Art. 1.053: O art. 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

  
  

  ·         223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas.

  
  

  ·         224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro.

  
  

  ·      225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil.

  
  

  ·         226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação.

  
  

  ·         227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social.

  
  

  ·         228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido.

  
  

  ·         229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

  
  

  ·         230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

  
  

  ·         231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil.

  
  

  ·         232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica.

  
  

  ·         233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial.

  
  

  ·         234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.

  
  

  ·     235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

Penhora em imóvel de empresa indivual

A Corte Especial, ao julgar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reafirmou que a penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é, excepcionalmente, permitida, quando inexistem outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família. O art. 649, V, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006, dispõe que são absolutamente impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. A interpretação teleológica do mencionado artigo, em observância aos princípios fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CF/1988) e do direito fundamental de propriedade limitado a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CF/1988), legitima a inferência de que o imóvel profissional constitui instrumento necessário ou útil ao desenvolvimento da atividade objeto do contrato social, máxime quando se tratar de pequenas empresas, empresas de pequeno porte ou firma individual. O estabelecimento preceituado no art. 1.142 do CC/2002 compreende o conjunto de bens materiais e imateriais necessários ao atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial. A Lei n. 6.830/1980, em seu art. 11, § 1º, determina que, excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre o estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, regra especial aplicável à execução fiscal, cuja presunção de constitucionalidade, até o momento, não restou ilidida. Destarte, revela-se admissível a penhora de imóvel que constitui parcela do estabelecimento industrial, desde que inexistentes outros bens passíveis de serem penhorados. Consequentemente, revela-se legítima a penhora, em execução fiscal, do bem de propriedade do executado onde funciona a sede da empresa individual, o qual não se encontra albergado pela regra de impenhorabilidade absoluta, ante o princípio da especialidade (lex specialis derrogat lex generalis). Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 746.461-RS, DJe 4/6/2009; REsp 857.327-PR, DJe 5/9/2008; REsp 994.218-PR, DJe 5/3/2008; AgRg no Ag 723.984-PR, DJ 29/5/2006, e REsp 354.622-SP, DJ 18/3/2002. REsp 1.114.767-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009.

É penhorável bem de família dado como garantia de dívida de empresa familiar

 A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a penhorabilidade de imóvel dado em garantia hipotecária de dívida de empresa da qual os únicos sócios são marido e mulher, que nele residem. Os ministros consideraram que, nessa hipótese, o proveito à família é presumido, cabendo a aplicação da exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família prevista no artigo 3º, inciso V, da Lei 8.009/90.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.413.717 - PR (2013⁄0204788-5)

 

RELATORA	:	MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE	:	BRIDGESTONE FIRESTONE DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO	:	TÚLIO FREITAS DO EGITO COELHO E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	ARAMIS CALISTO E OUTROS
ADVOGADO	:	JOSÉ ROBERTO DUTRA HAGEBOCK

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. BEM DE FAMÍLIA OFERECIDO EM GARANTIA REAL HIPOTECÁRIA. PESSOA JURÍDICA, DEVEDORA PRINCIPAL, CUJOS ÚNICOS SÓCIOS SÃO MARIDO E MULHER. EMPRESA FAMILIAR. DISPOSIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA QUE SE REVERTEU EM BENEFÍCIO DE TODA UNIDADE FAMILIAR. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO À REGRA DA IMPENHORABILIDADE PREVISTA EM LEI. ARTIGO ANALISADO: 3º, INC. V, LEI 8.009⁄1990.

1. Embargos do devedor opostos em 24⁄06⁄2008, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 19⁄08⁄2013.

2. Discute-se a penhorabilidade de bem de família quando oferecido em garantia real hipotecária de dívida de pessoa jurídica da qual são únicos sócios marido e mulher.

3. O STJ há muito reconhece tratar-se a Lei 8.009⁄1990 de norma cogente e de ordem pública, enaltecendo seu caráter protecionista e publicista, assegurando-se especial proteção ao bem de família à luz do direito fundamental à moradia, amplamente prestigiado e consagrado pelo texto constitucional (art. 6º, art. 7º, IV, 23, IX, CF⁄88).

4. Calcada nessas premissas, a jurisprudência está consolidada no sentido de que a impenhorabilidade do bem de família, na hipótese em que este é oferecido em garantia real hipotecária, somente não será oponível quando tal ato de disponibilidade reverte-se em proveito da entidade familiar. Precedentes.

5. Vale dizer, o vetor principal a nortear em especial a interpretação do inc. V do art. 3º da Lei 8.009⁄1990 vincula-se à aferição acerca da existência (ou não) de benefício à entidade familiar em razão da oneração do bem, de tal modo que se a hipoteca não reverte em vantagem à toda família, favorecendo, v.g., apenas um de seus integrantes, em garantia de dívida de terceiro (a exemplo de uma pessoa jurídica da qual aquele é sócio), prevalece a regra da impenhorabilidade como forma de proteção à família – que conta com especial proteção do Estado; art. 226, CF⁄88 – e de efetividade ao direito fundamental à moradia (art. 6º, CF⁄88).

6. É indiscutível a possibilidade de se onerar o bem de família, oferecendo-o em garantia real hipotecária. A par da especial proteção conferida por lei ao instituto, a opção de fazê-lo está inserida no âmbito de liberdade e disponibilidade que detém o proprietário. Como tal, é baliza a ser considerada na interpretação da hipótese de exceção.

7. Em se tratando de exceção à regra da impenhorabilidade – a qual, segundo o contorno conferido pela construção pretoriana, se submete à necessidade de haver benefício à entidade familiar –, e tendo em conta que o natural é a reversão da renda da empresa familiar em favor da família, a presunção deve militar exatamente nesse sentido e não o contrário. A exceção à impenhorabilidade e que favorece o credor está amparada por norma expressa, de tal modo que impor a este o ônus de provar a ausência de benefício à família contraria a própria organicidade hermenêutica, inferindo-se flagrante também a excessiva dificuldade de produção probatória.

8. Sendo razoável presumir que a oneração do bem em favor de empresa familiar beneficiou diretamente a entidade familiar, impõe-se reconhecer, em prestígio e atenção à boa-fé (vedação de venire contra factum proprium), a autonomia privada e ao regramento legal positivado no tocante à proteção ao bem de família, que eventual prova da inocorrência do benefício direto é ônus de quem prestou a garantia real hipotecária.

9. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Dr(a). MAURO PEDROSO GONÇALVES, pela parte RECORRENTE: BRIDGESTONE FIRESTONE DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

Brasília (DF), 21 de novembro de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI 

Relatora

Documento: 32639163

EMENTA / ACORDÃO

- DJe: 29/11/2013

Sociedades profissionais, médicos.

Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital

Relator: Des. Vanderlei Romer

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE. DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

• 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de empresa.

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• 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).

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• 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; [...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

• Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do profissional, [...]:

• § 1º - Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de outra qualificação técnica. 

• § 2º - Não descaracteriza o serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do serviço.

• Art. 258 Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

• Parágrafo único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).

• A constituição de sociedade limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).

• No fim do exercício social, proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
Os saldos positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro. Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).

• CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter, conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore, cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição, durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o grifo no original).

• 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por empregados da Autora, ou somente por seus sócios?

• Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão, enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a quimioterapia (fl. 167).

• TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

• 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo preço (art. 9º, caput).

• [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário contra o município de Florianópolis.

Disse que é uma sociedade constituída por médicos com responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.

Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais (10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES), interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o entendimento de que a sociedade é empresária.

Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não colaboram para a produção do serviço médico.

Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria persistir porque nunca foi reenquadrada.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n. 2005.038068-0, da Capital.

Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir. No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma empresarial.

Em seguida, a requerente trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em alíquota fixa.

Após a réplica, o representante do Ministério Público de primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz singular determinou a produção de prova pericial.

Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente técnico, a qual foi impugnada por aquela.

Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios, objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.

Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.

Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como empresarial ou comercial.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia instância.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.

A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.

Com efeito, razão não lhe assiste.

Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.

É o que igualmente preconiza o Código Tributário de Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:

Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.

Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.

Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).

Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros, estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'. 

Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n. 623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p. 245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des. Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).

Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:

Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j. em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do elemento probatório.

De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade empresarial.

Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento, veja-se:

É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que, ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha caráter empresarial.

Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.

Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e, por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.

Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável técnico.

No que concerne ao período posterior à quinta alteração contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.

É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula contratual que a previa, conforme se pode observar:

Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da sociedade demandante, porém, há mais.

O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito, colhe-se do laudo pericial:

Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).

Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os sócios.

Nesse compasso:

Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto, a sentença deve ser mantida também quanto a isso.

Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 24 de junho de 2009.

Vanderlei Romer

PRESIDENTE E Relator