Apenas micro e pequenas empresas podem ser beneficiadas com possibilidade de exclusão da responsabilidade subsidiária do dono da obra

A 2ª Turma do TRT-MG, por maioria de votos, julgou favoravelmente o recurso ordinário de um trabalhador para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Universidade Federal de Viçosa pelos créditos trabalhistas deferidos a ele na ação (ou seja, a Universidade poderá vir a responder pelos créditos se frustrada a execução contra a empregadora direta do reclamante e contra os sócios desta).

Ao analisar o contrato firmado entre as empresas reclamadas, o relator do recurso, desembargador Lucas Vanucci Lins, verificou que a Universidade contratou a construtora empregadora do reclamante, sob o regime de empreitada, por preço fixo e prazo determinado, para a construção da obra denominada "Pavilhão de Aulas", no Campus da Universidade, em Rio Paranaíba-MG. E, para ele, é caso de aplicação da Súmula nº 42, do TRT mineiro, pela qual: "o conceito de "dono da obra", previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para fins de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se à pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado. (RA 189/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015)".

Assim, a Universidade, na condição de dona da obra, na forma do novo entendimento adotado pelo TRT-MG, deve responder subsidiariamente pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pelo empregador direto, tendo em vista não se tratar de micro ou pequena empresa. Foi como concluiu o relator, modificando, nesse item, a decisão de Primeiro Grau.
 
( 0000118-60.2014.5.03.0071 RO )

Emissão de ações para participantes do Procite deve considerar avaliação da planta de telefonia

As ações devidas aos consumidores que aderiram ao Programa Comunitário de Telefonia (Procite) devem ser calculadas de acordo com o valor dos bens incorporados ao patrimônio da concessionária na data dessa incorporação. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão que havia determinado o pagamento de diferenças de ações com base nos valores pagos pelos consumidores às empreiteiras que construíram as plantas telefônicas.

Segundo os ministros, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou para a subscrição de ações um valor estranho à avaliação do bem incorporado à empresa, baseado em época anterior aos atos societários imprescindíveis à emissão das ações (avaliação, incorporação e aumento de capital aprovado em assembleia).

Nos anos 90, antes da privatização dos serviços de telefonia, programas como o Procite eram utilizados pelas operadoras do sistema Telebras para viabilizar a expansão da estrutura de telecomunicações mediante investimento dos próprios interessados em obter uma linha telefônica.

No Procite, os municípios contratavam empreiteiras para construir a rede e comercializar os novos terminais telefônicos. Os promitentes assinantes custeavam as obras e, ao fim do projeto, doavam a nova planta à empresa de telefonia. Em retribuição ao investimento realizado, a concessionária se comprometia a distribuir ações aos participantes do plano.

Resíduo

No caso, um cessionário de direitos de quase dez mil contratos de participação financeira celebrados no âmbito do Procite ajuizou, em 2001 e 2002, duas ações em que pediu que a Telemar Norte Leste fosse condenada a lhe entregar a diferença (resíduo) de ações das extintas Telemig e Telemig Celular e a pagar indenização por dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio referentes às ações.

A empresa argumentou que ressarciu adequadamente todos os participantes do programa quando da incorporação da planta telefônica e que os critérios de retribuição de ações foram definidos em assembleia geral extraordinária.

As ações foram julgadas procedentes em primeira instância. O TJMG confirmou que a Telemar deveria pagar ao autor as diferenças relativas às ações a que ele teria direito, tendo como referência os valores que os promitentes assinantes pagaram no Procite.

“A empresa de telefonia beneficiada com a incorporação da estrutura financiada pelos promitentes assinantes deve retribuí-los com a emissão de ações que representem o exato proveito econômico obtido na operação”, constou do acórdão.

Momento incorreto

Ao julgar o recurso da Telemar, a Quarta Turma, por maioria, entendeu que a decisão da Justiça mineira deveria ser revista. A ministra Isabel Gallotti, autora do voto que prevaleceu no julgamento, observou que os valores para financiamento das obras foram entregues diretamente à construtora responsável pelo projeto, e não à concessionária. Esta só foi beneficiada quando da incorporação das plantas telefônicas, momento em que surge o dever de ressarcimento àqueles que custearam o programa.

A ministra considerou incorreto quantificar as ações a partir da data de ativação comercial das linhas telefônicas (que ocorreu logo após o fim da construção de cada etapa e antes da incorporação) ou das datas em que os assinantes fizeram os pagamentos às empreiteiras. Para ela, deve-se levar em conta a quantia apurada na avaliação das plantas na data de sua incorporação pela estatal.

“A integralização não foi mediante pagamento em dinheiro à concessionária do valor por esta estipulado. No Procite, a integralização deu-se com a incorporação das plantas ao patrimônio da empresa. Nas datas dos pagamentos às empreiteiras (efetivados pelos assinantes), as plantas não existiam, não haviam sido construídas. Impossível, por razões óbvias, incorporar algo que nem sequer existia”, afirmou Gallotti.

Financiamento

A ministra acrescentou que, tendo em vista a Lei das SAs (Lei 6.404/76), o valor a ser considerado para o cálculo do número de ações a serem subscritas é o da avaliação do bem incorporado ao patrimônio. “O valor pago a cada construtora, conforme a eficiência administrativa e a margem de lucro da empreiteira, não se confunde com o valor da planta telefônica construída e, posteriormente, avaliada para fins de incorporação”, destacou.

Isabel Gallotti ainda ressaltou que o Procite era diferente do Programa de Expansão (PEX), no qual o consumidor financiava diretamente a concessionária. Nesses casos, “a subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro”.

Já nos contratos do Procite, somente o valor da planta construída resultaria em aumento de capital para a concessionária. “Se nada fosse construído, nada haveria a ser incorporado ao patrimônio, e nenhuma ação seria emitida a esse título”, ponderou a ministra.

A decisão da turma foi por maioria. Votou vencido o relator original do recurso, ministro Marco Buzzi. Os ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira acompanharam a ministra Gallotti.

Os ministros também analisaram se teria havido decadência do direito do autor de ajuizar a ação pleiteando a anulação de assembleias da sociedade anônima. Nesse ponto, a maioria seguiu o entendimento do ministro Marco Buzzi, de que não é aplicável o prazo de decadência do artigo 286 da Lei das SAs, mas apenas o prazo de 20 anos do Código Civil de 1916, relativo ao exercício de pretensão decorrente de violação a direito pessoal.

Processos: AREsp 29665

Comprovação de pirataria não exige perícia completa do material apreendido

Para que fique configurado o crime de violação de direito autoral, não é necessário fazer perícia em todos os bens apreendidos nem identificar os titulares dos direitos violados. O entendimento foi firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de dois recursos repetitivos, cujo tema foi cadastrado sob o número 926. O relator foi o ministro Rogerio Schietti Cruz.

A seção decidiu que “é suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal a perícia realizada por amostragem sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente”.

A tese vai orientar a solução de processos idênticos, e só caberá recurso ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado.

Prejuízos

Schietti destacou números da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan) segundo os quais a pirataria (chamada de contrafação na Lei 9.610/98) prejudica a arrecadação de impostos em R$ 40 bilhões e promove a perda de dois milhões de empregos formais, mais de 20 mil deles somente na indústria cinematográfica.

Os recursos julgados tiveram origem em Minas Gerais. Em um dos casos, foram apreendidos 1.399 DVDs e 655 CDs expostos para venda. No entanto, a perícia foi feita em apenas dez DVDs de filmes. O juiz rejeitou a denúncia por entender que não havia justa causa para a ação penal. O Ministério Público recorreu, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) negou o recurso.

No outro caso, foram apreendidos 685 CDs e 642 DVDs. O réu foi condenado a dois anos de reclusão em regime aberto, mais multa. A defesa apelou, e o TJMG absolveu o acusado por “ausência de prova material válida”.

Amostragem

No julgamento dos recursos pelo STJ, a Terceira Seção decidiu que é possível a perícia por amostragem. O ministro Schietti explicou que, para a caracterização do crime de violação de direito autoral, bastaria a apreensão de um único objeto.

Além disso, o ministro assinalou que o STJ dispensa o excesso de formalismo para a constatação desse tipo de crime, “de modo que a simples análise de aspectos externos dos objetos apreendidos é suficiente para a comprovação da falsidade”. Segundo ele, não seria razoável exigir a análise do conteúdo das mídias apreendidas, já que a falsificação pode ser verificada visualmente.

Ação pública

Quanto à desnecessidade de identificação dos titulares dos direitos autorais, o ministro disse que a pirataria extrapola a individualidade dessas vítimas e deve ser tratada como ofensa a toda a coletividade, “pois reduz a oferta de empregos formais, causa prejuízo aos consumidores e aos proprietários legítimos e fortalece o poder paralelo e a prática de atividades criminosas conexas à venda, aparentemente inofensiva, desses bens”.

Schietti ainda acrescentou que a ação penal nesses casos é pública incondicionada, ou seja, não se exige a manifestação do detentor do direito autoral violado para que se dê início ao processo criminal.

Nos dois casos julgados, a seção reconheceu a materialidade dos crimes – no REsp 1.485.832, determinou que o juiz de primeiro grau prossiga no julgamento do mérito da ação; no REsp 1.456.239, determinou que o TJMG prossiga no julgamento da apelação.
Processos: REsp 1485832; REsp 1456239

SOCIEDADE ANÔNIMA - PEDIDO DE DISSOLUÇÃO INTEGRAL - SENTENÇA QUE DECRETA DISSOLUÇÃO PARCIAL E DETERMINA A APURAÇÃO DE HAVERES

RECURSO ESPECIAL Nº 507.490 - RJ (2003?0044846-8)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

RECORRENTE : COMPANHIA SAYONARA INDUSTRIAL E OUTRO

ADVOGADO : ONURB COUTO BRUNO E OUTRO

ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS

GUSTAVO PERSCH HOLZBACH E OUTROS

RECORRIDO : GEORGES KHOURY FILHO

ADVOGADO : PEDRO OLIVEIRA DA COSTA E OUTROS

EMENTA

 

I - RECURSO ESPECIAL. -SOCIEDADE ANÔNIMA - PEDIDO DE DISSOLUÇÃO INTEGRAL - SENTENÇA QUE DECRETA  DISSOLUÇÃO PARCIAL E DETERMINA A APURAÇÃO DE HAVERES.- JULGAMENTO EXTRA PETITA - INEXISTÊNCIA.

- Não é extra petita a sentença que decreta a dissolução parcial da sociedade anônima quando o autor pede sua dissolução integral.

II - PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DO AUTOR. CONTROVÉRSIA. DEFINIÇÃO POSTERGADA À FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA.

1. A Lei 6.404?76 exige que o pedido de dissolução da sociedade parta de quem detém pelo menos 5% do capital social.

2. Se o percentual da participação societária do autor é controvertido nos autos e sua definição foi remetida para a fase de liquidação da sentença, é impossível, em recurso especial, apreciar a alegação de ilegitimidade ativa.

III - SOCIEDADE ANÔNIMA. DISSOLUÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA. REQUISITOS.

1. Normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima: a Lei das S?A prevê formas específicas de retirada - voluntária ou não - do acionista dissidente.

2. Essa possibilidade é manifesta, quando a sociedade, embora formalmente anônima, funciona de fato como entidade familiar, em tudo semelhante à sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

IV - APURAÇÃO DE HAVERES DO ACIONISTA DISSIDENTE. SIMPLES REEMBOLSO REJEITADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283?STF.

- Não merece exame a questão decidida pelo acórdão recorrido com base em mais de um fundamento suficiente, se todos eles não foram atacados especificamente no recurso especial.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,  Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por maioria, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito. Ausente, justificadamente nesta assentada, o Sr. Ministro Ari Pargendler.

Brasília (DF), 19 de setembro de 2006 (Data do Julgamento)

 

 

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS 

Relator

STJ impede desconsideração da personalidade jurídica

Por maioria de votos, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a Recurso Especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que admitiu nova apreciação de pedido de desconsideração de personalidade jurídica de processo já transitado em julgado. Primeiramente negada, a desconsideração foi aplicada pela decisão contestada.

Além de verificar que o TJ-SP já havia rejeitado o pedido em decisão transitada em julgado, o relator do recurso, ministro Raul Araújo, destacou que só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que o praticaram.

A situação envolveu um antigo sócio de uma sociedade limitada, que se desligou da empresa em 1982. O negócio que deu origem ao litígio foi firmado um ano antes, em 1981, mas a ação judicial só foi ajuizada em 1993. Além disso, o ex-sócio não figurou como parte no processo.

Responsabilização afastada

A ação foi julgada em 2003. O TJ-SP não admitiu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para comprometimento de patrimônio dos sócios, por entender que não houve comprovação de fraude no negócio jurídico. Também afastou a responsabilização do ex-sócio pela impossibilidade da ação alcançar terceiro que não é parte da relação processual. Essa decisão transitou em julgado.

O TJ-SP sustentou ainda que sequer houve citação das rés solidariamente sucumbentes, o que afrontaria o revogado artigo 611 do Código de Processo Civil, que determinava que, uma vez julgada a liquidação, a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor.

Novo julgamento

Mesmo diante da coisa julgada material, a parte contrária voltou a ajuizar ação em 2008 insistindo no pedido de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica. Dessa vez, o juízo de primeiro grau deferiu o pedido e a mesma 5ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, que havia negado a desconsideração da personalidade jurídica em 2003, confirmou a sentença.

Para o TJ-SP, não haveria coisa julgada, pois o primeiro acórdão foi fundamentado na inexistência de citação das empresas executadas à época, e que, após regular citação, houve nova apreciação do pedido de desconsideração, o qual restou deferido.

Acórdão reformado

Ao apreciar o Recurso Especial do ex-sócio, o ministro Raul Araújo, relator, entendeu que a decisão do TJ-SP violou a coisa julgada, uma vez que a corte local já havia decidido sobre a inexistência dos pressupostos materiais e processuais necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Além disso, disse o ministro, “não bastasse o fato de a matéria da desconsideração da personalidade jurídica estar revestida pelo manto preclusivo da coisa julgada, vê-se também que o acórdão recorrido, assim como a decisão agravada, não apontam nenhum fundamento para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica antes rejeitada”.

Araújo ressaltou que a simples inexistência de patrimônio suficiente para satisfazer o pagamento de dívida não é motivo justo e legal para considerar abusiva a conduta do devedor e aplicar a desconstituição da personalidade jurídica.

Seguindo o voto do relator, a turma reconheceu ofensa à coisa julgada e o acórdão do TJ-SP foi reformado para reconhecer a inviabilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em desfavor do ex-sócio. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 1.193.789

Livro empresarial. Provas. Herdeiros. Falecimento. Filhos e irmãos

RECURSO ESPECIAL Nº 270.169 - MG (2000?0077415-4) (f) RELATOR     :           MINISTRO RAUL ARAÚJORECORRENTE       :           ..................ADVOGADO            :           RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIASRECORRIDO           :           .................. E OUTROSADVOGADOS         :           GUSTAVO CAPANEMA DE ALMEIDA E OUTRO(S)                        .................. E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO: Colhe-se dos autos que com a morte de .................., foi firmado acordo entre vinte e um dos seus vinte e cinco filhos acerca da forma de divisão da herança. Nessa transação foi prevista a transferência, pelos três filhos matrimoniais do falecido aos seus irmãos, filhos extramatrimoniais, de valor correspondente a quotas das sociedades empresárias pertencentes ao falecido que por este, em vida, já lhes haviam sido adiantadas, procedendo-se ao acertamento das legítimas de cada herdeiro, havendo previsão no acordo, ainda, de contratação de auditores para prévia avaliação dos bens. Por .................., um dos signatários do acordo, foi ajuizada, então, a presente ação de exibição de documentos em dezembro de 1990, afirmando discordar da avaliação feita pelos auditores contratados para quantificar o patrimônio, requerendo que os réus, os três filhos matrimoniais do falecido, fossem condenados a exibir plantas de imóveis, registros imobiliários, títulos de domínio, livros contábeis e fiscais dentre outros documentos. O autor foi julgado carecedor da ação em vista da impossibilidade jurídica do pedido e pela instituição do compromisso arbitral. Transcrevo trecho da sentença prolatada em abril de 1993 para melhor compreensão da controvérsia, verbis: 

• "Dispõe o artigo 381 do Código de Processo Civil que o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição de livros comerciais em três hipóteses: liquidação da sociedade, sucessão por morte de sócio e nas determinações da lei. In casu, o pedido se funda, então, por suposto direito do autor decorrente do termo de transação havido entre as partes. Não estão as sociedades em liquidação, não houve sucessão decorrente da morte do sócio e não há dispositivo legal que permite o pedido vestibular.

 

• A lei de sociedade por ações, 6.404?76, determina, em seu artigo 105, que a exibição dos livros pode ser pleiteada desde que o seja a requerimento dos acionistas que representem pelo menos 5% do capital social e também desde que sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto. Inviabiliza o pedido quanto às sociedades anônimas envolvidas.

• Pela cláusula XI do contrato firmado entre o autor e réus (fls. 14 vº), em havendo dúvida decorrente sobre cumprimento e execução do pacto, os signatários obrigariam-se a instituir extrajudicialmente, o juízo arbitral, na forma dos arts. 1037 a 1048 do Código Civil e 1078 a 1102 do Cód. de Processo. Destarte, pacta sunt servanda, os contratos deverão ser respeitados." (fls. 202)

  Interposta apelação pelo autor e recurso adesivo pelos réus, ambos os recursos foram desprovidos pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em acórdão que guarda a seguinte ementa: 

• "CARÊNCIA DE AÇÃO - CONTRATO QUE OBRIGA A INSTITUIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL - AÇÃO PROPOSTA SEM A OBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL - PROCESSO EXTINTO - RECURSO IMPROVIDO." (fls. 398)

  Opostos embargos de declaração pelo autor, restaram rejeitados (fls. 409?411). Novos embargos então manejados são também rejeitados (fls. 419?421). Por .................. foi interposto, então, o Resp 173.746?MG, provido pela egrégia Quarta Turma, nos termos do voto do ilustre Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em acórdão assim sintetizado: 

• "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO-ENFRENTAMENTO DE QUESTÃO POSTA. PREQUESTIONAMENTO INOCORRENTE. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL CONFIGURADA. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE. REJEIÇÃO PURA E SIMPLES DOS EMBARGOS. DUE PROCESS OF LAW. ART. 535, CPC. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

• I - Em sede de apelo especial, indispensável o prequestionamento dos temas controvertidos no recurso, pelo que lícita a interposição de embargos de declaração com tal finalidade. O tribunal, ao negar a manifestação sobre teses jurídicas, com a rejeição dos embargos, obsta a abertura da via especial, cumprindo à parte tão-somente veicular a violação ao art. 535, II, do CPC, tendo em vista que não suprida a exigência do prequestionamento.

• II - A motivação das decisões judiciais reclama do órgão julgador, pena de nulidade, explicitação fundamentada quanto aos temas suscitados, mesmo que o seja em embargos declaratórios, sendo insuficiente a simples afirmação de inexistir omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Elevada a cânone constitucional, a fundamentação apresenta-se como uma das características incisivas do processo contemporâneo, calcado no due process of law, representando uma "garantia inerente ao estado de direito".

• (Resp 173.746?MG, Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 18.08.1998)

  Com o retorno dos autos ao colendo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foram julgados novamente os embargos de declaração anteriormente opostos, os quais restaram rejeitados, nos termos do voto do relator, do qual se extrai o seguinte trecho, verbis: 

• "Respondendo a primeira omissão argüida pelo embargante, ficou claro no acórdão que é impossível a exibição de livros e documentos de empresas mercantis de não sócio, o que caracteriza pedido juridicamente impossível.

• Quanto à segunda alegada omissão, ficou assente no acórdão que ao termo da transação celebrada entre as partes, cláusula XI, obrigam-se seus signatários, surgindo dúvidas sobre o seu cumprimento e execução, a instituir extrajudicialmente o juízo arbitral.

• Logo, todas as questões aventadas na apelação foram objeto de análise no acórdão embargado.

• Assim, tanto a impossibilidade jurídica do pedido da exibição dos livros, bem como a obrigatoriamente do cumprimento do contrato que determina instituir o juízo arbitral, foram devidamente analisadas no acórdão, concluindo pela carência de ação e negativa de provimento do recurso.

• Assim, devidamente esclarecido e inexistindo a alegada omissão, rejeito os embargos." (fls. 482?483)

  Opostos dois embargos de declaração por .................., restaram rejeitados (fls. 492?494 e fls. 503?505), sendo aplicada multa ao embargante por litigância de má-fé no último julgamento. Vem, então, o presente recurso especial, interposto por .................. com base nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se alega violação aos arts. 267, VII, 381, 535, II e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil; ao art. 18 do Código Comercial; ao art. 1572 do Código Civil de 1916, bem como a existência de divergência jurisprudencial com arestos desta Corte. Diz o recorrente que seu finado pai fez adiantamentos de legítima aos seus filhos havidos no casamento, bens que compõem o patrimônio de doze sociedades empresárias. Diante disso, afirma que os filhos, tanto os havidos no casamento, quanto os demais, decidiram fazer o acertamento das legítimas, com a divisão do patrimônio, por meio de transação extrajudicial, na qual os recorridos, filhos havidos no matrimônio, sócios das sociedades empresárias citadas, obrigaram-se a avaliar e vender os referidos bens, repartindo em partes iguais o produto das vendas. Assevera, porém, que o patrimônio das sociedades empresárias foi avaliado de forma unilateral pelos recorridos, chegando a resultado com o qual não concorda, razão pela qual ajuizou a presente ação de exibição de documentos e de livros comerciais, de modo a poder verificar os valores encontrados. Esclarece que a Corte de origem entendeu pela impossibilidade jurídica do pedido de exibição dos livros comerciais, por não se encaixar a situação descrita nos autos em nenhuma das hipóteses contidas no art. 381 do Código de Processo Civil. Ocorre, entretanto, que o art. 381 do Estatuto Processual Civil, em seu inciso III, dispõe que o Juiz pode determinar a exibição integral dos livros comerciais "quando e como determinar a lei" e o art. 18 do Código Comercial permite a exibição judicial dos livros de escrituração comercial em questões de sucessão. Ressalta, ademais, que os bens titularizados pelos recorridos são fruto de doações inoficiosas. Assim, se os patrimônios empresariais se compõem de bens hereditários, conclui que com o falecimento de .................., desde logo a posse e propriedade de referidos bens se transmitiram aos herdeiros necessários, dentre os quais ele próprio, que por essa razão tem direito à exibição dos livros. Assenta, ademais, que foram os próprios recorridos que desconsideraram a personalidade jurídica das doze sociedades empresárias ao confessarem que seus patrimônios abrigavam doações inoficiosas, obrigando-se a avaliar os bens e vendê-los. Afirma, de outro lado, que o art. 267, VII, do Código de Processo Civil, em sua redação original, previa a extinção do processo sem julgamento de mérito no caso da existência de compromisso arbitral entre as partes. No ajuste firmado entre os herdeiros de .................., porém, o que há é cláusula compromissória, instituto que não se confunde com o compromisso arbitral. Assinala, nessa ordem de idéias, que a cláusula compromissória apenas prevê a instituição do compromisso arbitral, o que não obriga ninguém a se afastar da jurisdição oficial. Nesse contexto, entende ser descabida a extinção do processo sob esse fundamento. Aduz, de outro lado, que apesar de o anterior recurso especial por ele manejado ter sido provido, com a recomendação que a Corte de origem enfrentasse as questões que restaram omissas no primeiro acórdão por ela prolatado, a exemplo da incidência dos arts. 18 do Código Comercial e 1572 do Código Civil de 1916 na espécie, bem como a existência de cláusula compromissória e não de compromisso arbitral no acordo assinado entre os herdeiros, estas permaneceram sem apreciação, restando mais uma vez malferido o art. 535, II, do Código de Processo Civil. Em vista da permanência das omissões, afirma o recorrente que deve ser afastada a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, pois os embargos de declaração por ele manejados não tiveram caráter protelatório. Além disso, nos termos da súmula 98 desta egrégia Corte, se os embargos de declaração visam possibilitar a interposição de recurso especial, não podem ser entendidos como protelatórios. Assevera, ainda, que a multa foi aplicada uma única vez, razão pela qual seu percentual não poderia exceder 1% sobre o valor da causa. Por fim, aponta a existência de divergência entre o aresto recorrido e a súmula 260 do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redação: "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes." Contra-razões de .................. e outros às fls. 529?534. Dizem os recorridos, em apertada síntese, que as sociedade empresárias não eram parte do contrato de transação, nem se integravam por cotas ou ações de propriedade do de cujus ao tempo da abertura da sucessão. Esclarece que somente o recorrente, dentre os quase trinta herdeiros se insurgiu contra a avaliação dos bens. Ressalta que o recorrido não era sócio nem tampouco herdeiro de sócio das sociedades empresárias. Assegura inexistir omissões no aresto recorrido que bem esclareceu as razões pelas quais o pedido do autor é juridicamente impossível. Aduz, ainda, que se o recorrente discorda os valores da avaliação o caminho seria a prestação de contas e nunca a devassa de sociedade empresária por quem não é sócio, nem sequer herdeiro de sócio ao tempo da sucessão. Assinala, por fim, que o recorrente deixou de realizar o cotejo analítico, o que impossibilita o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. O recurso especial foi admitido por decisão do eminente Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 536?538). É o relatório.   RECURSO ESPECIAL Nº 270.169 - MG (2000?0077415-4) (f) RELATOR     :           MINISTRO RAUL ARAÚJORECORRENTE       :           ..................ADVOGADO            :           RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIASRECORRIDO           :           .................. E OUTROSADVOGADOS         :           GUSTAVO CAPANEMA DE ALMEIDA E OUTRO(S)                        .................. E OUTRO(S)  VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (RELATOR): Alega o recorrente, em sede de preliminar, que mesmo após ter sido provido o Resp 173.746?MG, determinando-se que o eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais procedesse a novo julgamento dos embargos de declaração então opostos em face do acórdão da apelação, suprindo as omissões relativas à viabilidade jurídica do ajuizamento de ação exibitória, por tratar-se de matéria afeta a direito sucessório (art. 18 do Código Comercial) e por decorrer de transação entabulada entre as partes (súmula 260?STF), bem como à alegação de que a pactuação de cláusula compromissória não impediria o acesso à jurisdição estatal, as questões permaneceram sem apreciação, o que evidenciaria nova mácula ao art. 535 do Estatuto Processual. No novo julgamento dos aclaratórios, assim se pronunciou a colenda Corte Mineira, verbis: "Tendo em vista o provimento do recurso especial interposto pelo autor, onde foi cassado o acórdão de declaração, passo a esclarecer a matéria levantada nos referidos embargos. As questões aventadas como omissão do acórdão são as seguintes: 

• 1ª - A de que os patrimônios das empresas eram produtos de doações inoficiosas acobertadas pela fraude, logo, bens hereditários, conforme dispõe o artigo 1.572 do Código de Processo Civil, operando-se a transmissão daqueles bens ao apelante, ora embargante, desconsiderando os apelados as personalidades das empresas, ao confessarem, na transação firmada, que seus patrimônios abrigavam doações inoficiosas obrigando-se os apelados a vendê-los, daí o direito do apelante obter a exibição dos livros das empresas que albergavam tais bens.

 

• 2ª - A de que a cláusula XI do instrumento de transação firmado pelas partes litigantes, pela qual obrigaram-se a instituir o juízo arbitral, era simples cláusula compromissária quilometricamente diversa do compromisso arbitral, pois este pressupõe definição do objeto da controvérsia e a indicação do árbitro, o que inexistia na espécie, não obrigando a simples cláusula compromissária o afastamento das partes da jurisdição oficial.

• Respondendo a primeira omissão argüida pelo embargante, ficou claro no acórdão que é impossível a exibição de livros e documentos de empresas mercantis de não sócio, o que caracteriza pedido juridicamente impossível.

 

• Quanto à segunda alegada omissão ficou assente no acórdão que ao termo da transação celebrada entre as partes, cláusula XI, obrigam-se seus signatários, surgindo dúvidas sobre o seu cumprimento e execução, a instituir extrajudicialmente o juízo arbitral.

  Logo, todas as questões aventadas na apelação foram objeto de análise no acórdão embargado. Assim, tanto a impossibilidade jurídica do pedido da exibição dos livros, bem como a obrigatoriedade do cumprimento do contrato que determina instituir o juízo arbitral, foram devidamente analisadas no acórdão, concluindo pela carência de ação e negativa de provimento do recurso.Assim, devidamente esclarecido e inexistindo a alegada omissão, rejeito os embargos." (fls. 482?483) Verifico que, embora adotando posicionamento contrário aos interesses do recorrente, houve apreciação, ainda que sucinta, das questões submetidas ao Tribunal de origem, o qual concluiu não ser cabível o pedido de exibição de livros e documentos de empresas mercantis a não sócio, o que caracterizaria pedido juridicamente impossível e que  haveria obrigatoriedade do cumprimento da cláusula do contrato que determina instituir o juízo arbitral. Não se vislumbra, assim, a alegada violação ao art. 535 do CPC, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pelo recorrente, manifestou-se acerca dos temas necessários à solução da lide. Por outro lado, opostos os embargos de declaração com o nítido propósito de prequestionar os artigos da legislação federal para o fim de suscitar a matéria em sede de recurso especial, não pode o recorrente ser penalizado com a multa prevista no artigo 538 do CPC, merecendo acolhida o recurso nessa parte. No que se refere à possibilidade jurídica do pedido, razão assiste ao recorrente. Como se vê dos autos, os herdeiros de Antonio Luciano Pereira Filho firmaram acordo de modo a procederem ao acertamento das legítimas, já que o de cujus havia feito doações aos filhos matrimoniais que possivelmente excederam suas legítimas e a metade disponível do patrimônio. Nesse contexto, ainda que o falecido não fosse sócio das sociedades empresárias ao tempo da abertura da sucessão, o que seria suficiente, no entender dos recorridos, para excluir a incidência do art. 1572 do Código Civil de 1916 (princípio da saisine), o fato é que o ajuste firmado entre as partes cuida de questões ligadas à sucessão dos bens deixados por Antonio Luciano Pereira Filho, o que autoriza, nos termos do art. 18 do Código Comercial, norma reproduzida no art. 1191 do Código Civil atual, a exibição judicial dos livros do empresário. Com efeito, dizem os arts. 381 e 884 do Código de Processo Civil, verbis: 

• Art. 381 - O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

• I - na liqüidação de sociedade;

• II - na sucessão por morte de sócio;

• III - quando e como determinar a lei.

•  

• Art. 884 - Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

• I - omissis;

• II - omissis;

• III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

 E no caso, como dito acima, há lei, mais especificamente o art. 18 do Código Comercial, reproduzido no art. 1.191 do Código Civil de 2002, que assim dispõem: 

• Art. 18 - A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra.

  

• Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

  Sobre o tema, já se pronunciou esta egrégia Corte no julgamento do Resp 796.729?SP, da relatoria do eminente Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, que está assim ementado: 

• RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR PREPARATÓRIA. EXIBIÇÃO INTEGRAL DE LIVROS COMERCIAIS E DOCUMENTOS DO ARQUIVO. PEDIDO EXTENSO, MAS NÃO GENÉRICO. INTERESSE DE AGIR.

• 1. A quantidade de documentos cuja exibição é pretendida, por maior que seja, não impede o exercício da ação. É que cabe ao magistrado, autorizada a medida, ordenar o processo de exibição, de forma a atender o autor sem comprometer as atividades da ré.

• 2. A indicação de muitos documentos a serem exibidos não traduz pedido genérico, quando estão todos identificados por natureza e período.

• 3. O Art. 18 do Código Comercial não foi revogado pelo Art. 381 do CPC. Ao contrário, ele trata de uma das hipóteses legais de exibição integral da contabilidade da empresa, referida no próprio Art. 381, III, do CPC.

• 4. Mesmo depois de revogado o Art. 18 do Código Comercial pelo novo Código Civil, sua norma subsiste no ordenamento, porque repetido no Art. 1.191, caput, do Código Civil de 2002.

• (REsp 796729?SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 13?02?2007, DJ 12?03?2007, p. 231)

  Dessa forma, tomando em conta que a possibilidade jurídica do pedido se traduz em apurar se a pretensão deduzida pela parte mostra-se compatível com a possibilidade de eventual entrega de tutela jurisdicional, seja em face da existência de regulação normativa que, em tese, possa amparar o pedido, seja em razão da inexistência de vedação legal ou de incompatibilidade com o ordenamento jurídico e que, no caso, há regulação normativa amparando a pretensão do recorrente em tese, é de se afastar a carência de ação pela impossibilidade jurídica do pedido decretada pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido, confira-se: 

• "RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. FILHO ADOTIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO.

• 1. A "possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida, vale dizer, na ausência de vedação explícita no ordenamento jurídico para a concessão do provimento jurisdicional" (REsp 254.417?MG, DJ de 02.02.2009).

• 2. Consoante o comando inserto no art. 27 do ECA, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, mesmo em se tratando, como na espécie, de autor adotado por parentes.

• 3. As disposições constantes dos arts. 41 e 48 do ECA - relativas à irrevogabilidade da adoção e ao desligamento do adotado de qualquer vínculo com pais e parentes - não podem determinar restrição ao mencionado direito de reconhecimento de estado de filiação. Precedentes.

• 4. Impossibilidade jurídica do pedido afastada. Retorno dos autos à primeira instância.

• 5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido."

• (REsp 220.623?SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 03?09?2009, DJe 21?09?2009)

  De certo que, na hipótese, ainda deve ser avaliada a necessidade de tal exibição, quais livros seriam suficientes para atender aos propósitos da lide e em relação a quais sociedades empresárias. Porém, existindo previsão no ordenamento jurídico para a exibição dos livros empresariais nos casos de sucessão, não é possível extinguir o feito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, afirmando a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido. Afirma o recorrente, de outra parte, que no ajuste firmado com os recorridos há cláusula compromissória e não compromisso arbitral, o que não impede sejam as dúvidas e discórdias surgidas na execução do acordo levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, vedada a extinção do processo sem julgamento do mérito, com amparo no art. 267, VII, do Código de Processo Civil. Como se sabe, há duas espécies de convenção de arbitragem, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A Lei de Arbitragem, Lei 9.307?96, define a cláusula compromissória no caput do art. 4º, e o compromisso arbitral no caput do art. 9º, verbis: 

• Art. 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

•  

• Art. 9º - O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

  Alexandre Freitas Câmara assim distingue as duas espécies de convenção de arbitragem, verbis: 

• "O compromisso tem, portanto, como pressuposto, uma controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória, a qual é celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litígios futuros e eventuais. Assim sendo, após surgir a lide, podem as partes celebrar o compromisso arbitral, submetendo-se assim a um árbitro a composição da lide." (Arbitragem. Lei nº 9.307?96. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 33).

  No caso dos autos o que se tem, portanto, é um cláusula compromissória, como se pode deduzir do seguinte trecho do aresto da apelação, verbis: 

• "Demais disto, em contrato firmado entre o autor e réus, há uma cláusula expressa que havendo dúvida decorrente do cumprimento da execução do pacto as partes obrigavam-se a instituir extrajudicialmente o Juízo arbitral." (fls. 402).

  Assim, a questão que se põe é saber se a cláusula arbitral, inserta em ajuste celebrado antes da vigência da Lei de Arbitragem, como aqui ocorre, obriga a instauração do Juízo arbitral extrajudicial, acarretando, assim, a extinção do processo judicial sem julgamento de mérito. Lembro, nesse ponto, que antes da entrada em vigor da Lei 9.307?96, o art. 267, VII, do Código de Processo Civil, tinha a seguinte redação, verbis: Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito:(...)VII - pelo compromisso arbitral; Com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem (v. art. 41), referido dispositivo legal passou a ter a seguinte redação, verbis: Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito:(...)VII - pela convenção de arbitragem; Como se vê, antes da vigência da Lei de Arbitragem a extinção do processo somente se dava pelo compromisso arbitral, não sendo suficiente, para tanto, a cláusula compromissória. Após a edição da Lei, a extinção do processo passou a se dar por convenção de arbitragem, que, como visto acima, é gênero, que engloba tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. Assim, uma das maiores modificações trazidas pela Lei de Arbitragem foi agregar força cogente à cláusula compromissória. Esta egrégia Corte, julgando hipótese em que havia cláusula compromissória (ou cláusula arbitral) inserta em contrato celebrado entre as partes antes da vigência da Lei 9.307?96, firmou como marco definidor da incidência da nova Lei ter a parte invocado nos autos a convenção de arbitragem em momento posterior ao advento da norma, tendo em vista a eficácia imediata das normas processuais (Resp 712.566?RJ, da relatoria da eminente Min. NANCY ANDRIGHI). Naquele caso, a parte invocara a existência de convenção de arbitragem em sede de preliminar de contestação, quando já vigente a Lei de Arbitragem, razão pela qual se decidiu pelo acerto da extinção do processo sem julgamento de mérito. Confira-se o seguinte trecho do voto da ilustre Relatora, Min. NANCY ANDRIGHI,  verbis: "O ponto central da discussão é saber se a existência de cláusula arbitral, firmada em contrato celebrado antes da vigência da Lei de Arbitragem, é causa de extinção do processo sem julgamento de mérito.Não obstante seja razoável considerar que algumas regras relativas à arbitragem tem natureza substantiva, é preciso reconhecer que são eminentemente processuais as normas que regem os efeitos da cláusula compromissória.   O art. 41 da Lei de Arbitragem modificou a redação dos arts. 267, VII; 301, IX e 584, III do CPC, portanto, imprimiu novo regramento processual à arbitragem, estabelecendo, por exemplo, a possibilidade do réu, em preliminar de contestação, argüir a existência de cláusula arbitral e requerer a extinção do processo sem julgamento do mérito. Dessa forma, considerando a indiscutível eficácia imediata das normas processuais, para definir a possibilidade de aplicação das inovações inseridas no CPC pela Lei 9.307?96, é preciso verificar, em cada processo, quando foi invocada a convenção de arbitragem. Na hipótese sob julgamento, a ação foi proposta em 2001, em conseqüência, quando a recorrida argüiu, em preliminar de contestação, a existência de cláusula arbitral, o regramento processual que estava em vigor determinava a extinção do processo sem julgamento do mérito em razão da existência de convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC). Assim, torna-se imperioso afastar a solução judicial do conflito existente entre as partes para que prevaleça a arbitragem convencionada." Confira-se como ficou a ementa do referido julgado: 

• "Processual civil. Recurso especial. Cláusula arbitral. Lei de Arbitragem. Aplicação imediata. Extinção do processo sem julgamento de mérito.  Contrato internacional. Protocolo de Genebra de 1923.

• - Com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito.

• - Impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito se, quando invocada a existência de cláusula arbitral, já vigorava a Lei de Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior à sua vigência, pois, as normas processuais têm aplicação imediata.

• - Pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleição de compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem, ficando afastada a solução judicial.

• - Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princípios gerais de direito internacional em detrimento da normatização específica de cada país, o que justifica a análise da cláusula arbitral sob a ótica do Protocolo de Genebra de 1923. Precedentes.

• Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

• (REsp 712566?RJ, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18?08?2005, DJ 05?09?2005, p. 407)

  Na hipótese dos autos, a ação foi proposta em dezembro de 1990 (fls. 43) e os réus argüiram, em preliminar de contestação, a existência de cláusula arbitral (ou compromissória; v. fls. 47), o que se deu em março de 1991. A sentença, por sua vez, foi prolatada em abril de 1993. Como se vê, ao contrário do que se deu no precedente referente ao REsp 712.566?RJ, a matéria aqui foi trazida aos autos antes da entrada em vigor da Lei 9.307?96 e, portanto, antes da alteração que referida Lei (art. 41) promoveu no art. 267 do Código de Processo Civil, autorizando a extinção do processo sem julgamento de mérito por convenção de arbitragem. Assim, trazida a questão aos autos antes da vigência da Lei 9.307?96, não havia obrigatoriedade da instauração da arbitragem em vista da cláusula compromissória e, portanto, causa suficiente para extinção do processo sem julgamento de mérito, o que somente se daria caso existisse compromisso arbitral. Vale deixar consignado, ainda, que a hipótese dos autos não cuida de contrato internacional, espécie que se submete ao regramento do Protocolo de Genebra de 1923. Em vista disso, não é cabível a extinção do processo sem resolução de mérito também por essa causa, com o que não subsiste a sentença de primeiro grau, confirmada pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que julgou o autor carecedor da ação, pela impossibilidade jurídica do pedido, e extinguiu o feito, sem resolução de mérito, também pela existência de cláusula arbitral no contrato celebrado entre as partes. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para: a) afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil; e b) anular o v. acórdão recorrido, restabelecendo o andamento do feito, com o retorno dos autos ao d. Juízo de primeiro grau, para que prossiga com a ação como entender de direito.