Impacto do direito intertemporal na desconsideração da personalidade jurídica

4 de agosto de 2022, 19h22

Por Christinne Silva Areco, Débora Chaves Martines Fernandes, Giovana Branco e Ligia dos Santos de Andrade

Já é rotineiro, ao entrar uma nova lei em vigor, nos depararmos com jurisprudências discutindo se a nova legislação deve ser aplicada para relações jurídicas de trato continuado ou, como é o caso trazido por este artigo, nas centenas de milhares de ações judiciais em curso, como ocorreu quando o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) entrou em vigor. A temperatura dos debates aumenta se a matéria envolve uma das medidas mais eficazes para a recuperação de créditos discutidos no Poder Judiciário: a desconsideração da personalidade jurídica, incidente trazido pelo novo CPC e que tem a função de alcançar os bens dos sócios e administradores para responder por obrigações de responsabilidade da sociedade

Posto isto, em julgado recente conduzido pela ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu pela manutenção de uma decisão judicial proferida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), a qual determinou a desconsideração inversa da personalidade jurídica, ou seja, quando se permite a constrição de patrimônio de empresas das quais os devedores são sócios. As partes atingidas pela decisão foram intimadas após a entrada em vigor do novo Código Civil.

A decisão atacada foi proferida nos autos de um cumprimento de sentença, decorrente de sentença em ação de indenização, em que, após a constatação de sucessão irregular entre as empresas executadas, o juízo decidiu, sem intimar as partes, pela desconsideração inversa da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de pessoa jurídica diversa da empresa executada, composta pelos mesmos sócios, que também constavam no polo passivo da demanda executiva.

No recurso especial em questão, a recorrente defendeu que houve violação aos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, que dispõem sobre o incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Com isso, esperava-se que fosse reconhecida a nulidade dos atos processuais praticados em cumprimento à decisão, que fora proferida em 2014, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973.

Na lei atual, ao contrário do disposto no código anterior, determina-se um procedimento próprio, no qual o juiz deverá intimar as partes para que se manifestem sobre o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, direta ou inversamente, a fim de, posteriormente, decidir sobre a inclusão dos novos agentes no polo passivo do processo. A controvérsia, portanto, esbarra no direito intertemporal e nos requisitos processuais para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica.

O Código do Processo Civil de 2015 entrou em vigor em 18/03/2016 e, em seu artigo 1.046, dispôs: "Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973". Com a expressão "desde logo", fica claro  que a norma processual elencada no Código de Processo Civil tem aplicação imediata aos processos em curso.

Apesar da intenção do legislador de aplicar imediatamente a nova lei aos processos pendentes, devemos lembrar que o processo é composto por uma sucessão de atos que ocorrem em momentos distintos. Portanto, cada ato processual deve ser avaliado em separado para se determinar qual lei o rege.

Com a vigência do novo diploma processual, a jurisprudência se questiona, com base na Teoria dos Atos Processuais Isolados e do princípio tempus regit actum, quais procedimentos devem seguir o Código do Processo Civil de 1973 e quais devem ser convertidos para o atual Código do Processo Civil de 2015.

Pensando nisso, o STJ elaborou uma série de enunciados administrativos (E. Adm.) do Código do Processo Civil de 2015, para orientar a comunidade jurídica sobre a questão do direito intertemporal referente à aplicação das regras dos dois códigos em diversas situações específicas.

Porém, apesar dos esforços do STJ para definir parâmetros, a temática está longe de se esgotar. Para contextualizar a decisão proferida pelo STJ no caso em discussão, é interessante analisar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

No direito material, a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se prevista no artigo 50 do Código Civil de 2002. Nele foram estabelecidas, em rol exemplificativo, as hipóteses que justificariam sua aplicação, particularmente em casos nos quais a individualização entre a existência civil da pessoa do sócio e da empresa se perde, devido à atuação abusiva e fraudulenta, com o objetivo de proteger o patrimônio de um (sócio) ou de outro (empresa) de seus credores.

Como abordado na fundamentação do acórdão sob análise, "a desconsideração da personalidade jurídica tem como parâmetro, portanto, a atuação ilegítima da sociedade por meio do abuso de direito, praticado mediante violação da lei ou do contrato social e, ainda, da confusão patrimonial".

Ou seja, uma vez configurados os requisitos presentes no artigo 50 do Código Civil, podem-se reconhecer duas formas de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. A primeira delas é a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, que ocorre quando, para satisfazer os credores, os bens dos sócios são afetados. A segunda é a desconsideração inversa da personalidade jurídica, em que, para satisfazer os credores, o patrimônio da pessoa jurídica é afetado, o que ocorreu no julgado em discussão.

Apesar de o instituto da desconsideração da personalidade jurídica estar positivado desde a publicação do Código Civil de 2002, não havia no Código de Processo Civil de 1973 procedimento específico para sua realização, sendo sua aplicação pautada na jurisprudência. 

Em termos gerais, se verificada em cognição sumária a presença dos requisitos específicos, o juiz já poderia "erguer o véu" da personalidade jurídica, superar a autonomia patrimonial e autorizar, de forma incidental, que um determinado ato de expropriação atingisse bens do sócio ou da sociedade, conforme se tratasse de desconsideração propriamente dita ou inversa.

Nesse contexto, a possibilidade de defesa daqueles que tinham seus bens afetados pela desconsideração era postergada, ou seja, apenas após o ato de expropriação é que os afetados poderiam se manifestar.

É exatamente o que ocorreu no caso em análise. Inclusive, na situação, ambas as empresas sobre as quais foi constatada a "sucessão", além de terem os mesmos sócios, que já figuravam como réus no cumprimento de sentença, tinham os mesmos advogados como representantes nos autos.

Apesar dessas "coincidências", não foi interposto qualquer recurso à decisão que reconheceu a sucessão irregular das empresas executadas. Isso contribuiu, no entendimento do STJ, para a manutenção da decisão atacada, sendo inclusive reconhecida a preclusão da possibilidade de arguir a nulidade dos atos processuais praticados.

A ministra relatora entendeu que não há por que falar em reforma da decisão, seja pela inércia da recorrente na decisão que a incluiu no polo passivo da causa, seja pela situação temporal da lei a ser aplicada ao ato que assim decidiu. Não bastou, por parte da empresa executada, alegar que a publicação da decisão proferida em 2014 ocorreu em 2019, para fazer uso da nova lei que a beneficiaria.

Seguiu o STJ o seu entendimento consolidado de que a nova lei processual não retroagirá a atos já aperfeiçoados, ocorridos sob a vigência da lei antiga, ainda que o processo siga seu curso após a promulgação de uma nova lei, o que garante maior segurança jurídica aos atos já praticados, mesmo com a promulgação de uma nova lei em sentido contrário. Mais do que isso, a corte sinalizou que, mesmo definidos parâmetros mínimos para guiar a decisão sobre qual o direito aplicável à hipótese — quando presentes elementos de direito intertemporal — outros elementos processuais, como a preclusão da matéria discutida e os efeitos da decisão prolatada pelos tribunais estaduais, serão levados em consideração, de maneira casuística, para o julgamento dessas questões.

Christinne Silva Areco é advogada da área de Contencioso do Machado Meyer Advogados.

Débora Chaves Martines Fernandes é advogada da área de Contencioso do Machado Meyer Advogados.

Giovana Branco é advogada da área de Contencioso do Machado Meyer Advogados.

Ligia dos Santos de Andrade é advogada da área de Contencioso do Machado Meyer Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 4 de agosto de 2022, 19h22

PRESENÇA DE VÍCIO - Cliente que revendeu carro zero com defeito receberá diferença no preço

5 de agosto de 2022

O valor a ser restituído ao consumidor em virtude da aquisição de carro zero-quilômetro com vício, na hipótese em que o produto é, posteriormente, revendido a terceiro, deve corresponder à diferença entre o valor de um veículo equivalente na data da alienação a terceiros e o valor recebido na revenda.

Carro foi comprado e revendido com vício

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso no qual uma concessionária argumentou que o montante a ser restituído ao consumidor, nesse tipo de situação, deveria considerar também o período no qual o veículo continuou sendo utilizado. A empresa alegou ainda que, em casos de vício no produto, a responsabilidade das concessionárias é subsidiária, por se tratar de comerciante.

O recurso teve origem em uma ação ajuizada por uma consumidora que pleiteou a substituição do veículo por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, em razão de diversos defeitos apresentados no carro, de forma intermitente.

O juízo de primeiro grau determinou a substituição do carro por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, bem como condenou a concessionária e a fabricante por danos materiais e morais. Em virtude da alienação do veículo, antes do trânsito em julgado, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso converteu a obrigação de fazer em perdas e danos.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, apontou que, se o consumidor adquiriu produto novo com vício e o fornecedor resiste em cumprir com sua obrigação de repará-lo, conforme disposto no artigo 18, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), prolongando a demanda judicial, não pode a demora ser imputada à parte vulnerável que foi obrigada a recorrer ao Poder Judiciário para ter seus direitos respeitados.

"Tampouco há que se falar, nesse cenário, em eventual desconto do valor referente ao período em que o produto continuou sendo utilizado pelo consumidor, pois, à toda evidência, pelo mesmo lapso de tempo, também o fornecedor teve à sua disposição o valor desembolsado pelo consumidor para a aquisição do produto, podendo dele fazer uso como entendesse mais adequado", disse.

No caso dos autos, a relatora ponderou que, em razão da alienação do veículo, a consumidora já foi parcialmente restituída da quantia que gastou para adquirir o veículo viciado, de modo que a restituição deverá corresponder à diferença entre o valor de um produto novo na data da alienação a terceiros e o valor recebido nesta transação.

Ainda segundo a ministra, o sistema criado pelo CDC trabalha com as noções de responsabilidade pelo fato do produto ou serviço e de responsabilidade pelo vício do produto ou serviço. Ela explicou que um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de criar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.

Por outro lado, completou, são considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e que lhes diminuam o valor.

A partir dessas distinções, a Nancy Andrighi concluiu que a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre da caracterização de um vício grave, isto é, de um defeito. Nesse caso, o CDC estabelece, no artigo 13, a responsabilidade apenas subsidiária do comerciante.

Já a responsabilidade pelo vício, afirmou a ministra, decorre da caracterização de um vício menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si, sendo-lhe inerente ou intrínseco. De acordo com a magistrada, em razão de o CDC não fazer qualquer distinção entre os fornecedores, o entendimento é de que toda a cadeia produtiva é solidariamente responsável, inclusive o comerciante.

Na hipótese em análise, a ministra verificou que, ao lado da responsabilidade pelo vício do produto, em que há a responsabilidade solidária, há, igualmente, a responsabilidade pelo fato do serviço, consubstanciada na má prestação dos serviços de manutenção e reparo, que ocasionou ofensa tanto patrimonial quanto extrapatrimonial à consumidora. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Clique aqui para ler o acórdão

REsp 1.982.739

Revista Consultor Jurídico, 5 de agosto de 2022, 14h19

Veja as principais mudanças legislativas do 2º semestre de 2019

Direito Constitucional

• TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS – EC 105
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• POLÍCIAS PENAIS – EC 104
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• REFORMA PREVIDENCIÁRIA – EC 103
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• REPASSE DO PETRÓLEO – EC 102
• 
  

Direito Penal e Processo Penal

• CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO – Lei 13.974   e  Lei 13.964
• 
  
• INCITAÇÃO AO SUICÍDIO E AUTOMUTILAÇÃO – Lei 13.968
• 
  
• PACOTE ANTICRIME – Lei 13.964
• 
  
• CPP – Lei 13.964
• 
  
• LEP – Lei 13.964
• 
  
• POSSE DE ARMAS – Lei 13.870
• 
  
• MARIA DA PENHA – Lei 13.871 , Lei 13.880, Lei 13.882 e Lei 13.894
• 
  
• CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE – Lei 13.869
• 
  
• CP – Lei 13.869, Lei 13.964 e Lei 13.968

Direito Civil e Processo Civil

• ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – MP 917
• 
  
• PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO DE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS – Lei 13.970
• 
  
• FRANQUIA – Lei 13.966
• 
  
• REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA – MP 910
• 
  
• PARCELAMENTO DE SOLO URBANO – Lei 13.913
• 
  
• RESPONSABILIDADE CIVIL DAS TORCIDAS ORGANIZADAS – Lei 13.912
• 
  
• CPC – Lei 13.894
• 
  
• LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA – Lei 13.874
• 
  
• CC – Lei 13.874

Direito do Trabalho e Previdenciário

• REFORMA DOS MILITARES – Lei 13.954
• 
  
• SAQUE-ANIVERSÁRIO FGTS – Lei 13.932
• 
  
• LEI DO FGTS – Lei 13.932, MP 905
• 
  
• REFORMA PREVIDENCIÁRIA – EC 103
• 
  
• CONTRATO VERDE E AMARELO – MP 905
• 
  
• CLT – MP 905, Leis 13.877, Lei 13.876,Lei 13.874
• 
  
• BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS – MP 905, Lei 13.876
• 
  
• HONORÁRIOS PERICIAIS EM AÇÕES DO INSS – Lei 13.876
• 
  
• HABILITAÇÃO PARA INSTRUTOR DE TRÂNSITO – Lei 13.863

Segurança e Medicina do Trabalho

• NOVA NR-20
• Inflamáveis e Combustíveis – Portaria 1.360
• 
  
• NR-9 – PPRA
• Novo Anexo 3 – Portaria 1.359
• Alteração Anexo 2 – Portaria 1.358
• 
  
• NR-15 – ALTERAÇÃO ANEXO 3
• Atividades e Operações Insalubres – Portaria 1.359
• 
  
• NR-16
• OPERAÇÕES PERIGOSAS – Portaria 1.357
• 
  
• EMBARGOS E INTERDIÇÕES – Portaria 1.069
• 
  
• NOVA NR-3
• EMBARGO E INTERDIÇÃO – Portaria 1.068
• 
  
• NR-28
• Anexo 2 – Fiscalização e Penalidades – Portaria 1.067
• 
  
• NOVA NR-24
• Condições de Higiene e Conforto – Portaria 1.066

Direito do Consumidor

• 
  
• CONSUMIDOR.GOV.BR
• Controvérsias em Relações de Consumo
• Dec. 10.197
• 
  
• ATENDIMENTO PRESENCIAL
• INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
• Res. 4.746
• 
  
• LEI DO CADASTRO POSITIVO
• Dec. 9.936, de 24.07.2019
• 
  
• LGPD
• Proteção de Dados Pessoais
• Lei 13.853

Direito Administrativo

• REESTRUTURAÇÃO COAF – Lei 13.974
• 
  
• DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – Lei 13.867
• 
  
• REFORMA DOS MILITARES – Lei 13.954
• 
  
• CTB – Lei 13.866, MP 904

Direito Tributário

• LEI DO ICMS – LC 171
• 
  
• EXTINÇÃO DO DPVAT – MP 904
• 
  
• TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA – MP 899

Estatuto da OAB

• VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS – Lei 13.869
• 
  
• ELEIÇÕES NOS ÓRGÃOS DA OAB – Lei 13.875

Direito eleitoral

• CÓDIGO ELEITORAL – Lei 13.877
• 
  
• ELEIÇÕES MUNICIPAIS – Lei 13.878

Direito Ambiental

• LEI DE PROTEÇÃO DA VEGETAÇÃO NATIVA – Lei 13.887

Artigos para leitura sobre Direito Empresarial

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A importância das câmaras empresariais — e a sugestão para também criar varas

Volume de demanda coloca câmaras empresariais do TJ de São Paulo em risco

ENUNCIADOS APROVADOS PELA PLENÁRIA DA 1ª JORNADA DE DIREITO COMERCIAL

Coordenador-Geral: Ministro Ruy Rosado

Comissões de Trabalho: Empresa e Estabelecimento (Enunciados de n. 1 a 8)

Coordenação Científica: Professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto

Direito Societário (Enunciados de n. 9 a 19)

Coordenação Científica: Professora Ana Frazão

Obrigações Empresariais, Contratos e Títulos de Crédito (Enunciados de n. 20 a 41)

Coordenação Científica: Professor Fábio Ulhoa Coelho

Crise da Empresa: Falência e Recuperação (Enunciados de n. 42 a 57)

Coordenação Científica: Professor Paulo Penalva Santos

1. Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo.

2. A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação (art. 124, V, da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art. 1.166 do Código Civil.

3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.

4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.

5. Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil.

6. O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis

7. O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

8. A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.

9. Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5º, do CDC ou ao art. 2º, § 2º, da CLT.

10. Nas sociedades simples, os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si, à proporção da participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas.

11. A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé.

12. A regra contida no art. 1.055, § 1º, do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais.

13. A decisão que decretar a dissolução parcial da sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério de apuração de haveres.

14. É vedado aos administradores de sociedades anônimas votarem para aprovação/rejeição de suas próprias contas, mesmo que o façam por interposta pessoa.

15. O vocábulo “transação”, mencionado no art. 183 § 1º, d, da Lei das S.A., deve ser lido como sinônimo de “negócio jurídico”, e não no sentido técnico que é definido pelo Capítulo XIX do Título VI do Livro I da Parte Especial do Código Civil brasileiro.

16. O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito.

17. Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do CC.

18. O capital social da sociedade limitada poderá ser integralizado, no todo ou em parte, com quotas ou ações de outra sociedade, cabendo aos sócios a escolha do critério de avaliação das respectivas participações societárias, diante da responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, § 1º, do Código Civil.

19. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade.

20. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.

21. Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.

22. Não se presume solidariedade passiva (art. 265 do Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.

23. Em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual.

24. Os contratos empresariais coligados, concretamente formados por unidade de interesses econômicos, permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido, salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância.

25. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada.

26. O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial.

27. Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade.

28. Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência.

29. Aplicam-se aos negócios jurídicos entre empresários a função social do contrato e a boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil), em conformidade com as especificidades dos contratos empresariais.

30. Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.

31. O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco.

32. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de atividade empresarial, as partes podem pactuar prazo superior a quatro anos, dadas as especificidades da natureza do serviço a ser prestado, sem constituir violação do disposto no art. 598 do Código Civil.

33. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de atividade empresarial, é lícito às partes contratantes pactuarem, para a hipótese de denúncia imotivada do contrato, multas superiores àquelas previstas no art. 603 do Código Civil.

34. Com exceção da garantia contida no artigo 618 do Código Civil, os demais artigos referentes, em especial, ao contrato de empreitada (arts. 610 a 626) aplicar-se-ão somente de forma subsidiária às condições contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e construção, tais como EPC, EPC-M e Aliança.

35. Não haverá revisão ou resolução dos contratos de derivativos por imprevisibilidade e onerosidade excessiva (arts. 317 e 478 a 480 do Código Civil).

36. O pagamento da comissão, no contrato de corretagem celebrado entre empresários, pode ser condicionado à celebração do negócio previsto no contrato ou à mediação útil ao cliente, conforme os entendimentos prévios entre as partes. Na ausência de ajuste ou previsão contratual, o cabimento da comissão deve ser analisado no caso concreto, à luz da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa, sendo devida se o negócio não vier a se concretizar por fato atribuível exclusivamente a uma das partes.

37. Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista (art. 22 do Decreto n. 5.910/2006).

38. É devida devolução simples, e não em dobro, do valor residual garantido (VRG) em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresários.

39. É admitido o aval parcial para os títulos de crédito regulados em lei especial.

40. O prazo prescricional de 6 (seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelo respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação, tenha ou não sido apresentado ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque pós-datado apresentado antes da data de emissão ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da data da primeira apresentação.

41. A cédula de crédito bancário é título de crédito dotado de força executiva, mesmo quando representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta-corrente, não sendo a ela aplicável a orientação da Súmula 233 do STJ.

42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.

43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor.

44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade.

45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito.

46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.

47. Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho.

48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não administradores.

50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à massa falida para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles atingidos pela falência.

51. O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial.

52. A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento.

53. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembleia geral.

54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos.

55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.

56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.

57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.

A fotografia no foco da jurisprudência

• A fotografia está protegida pelo artigo 7º, inciso VII, da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98). De acordo com a lei, os direitos morais do autor lhe permitem reivindicar a qualquer tempo a autoria, ter seu nome indicado na utilização da obra e assegurar sua integridade, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que possam prejudicá-la.

• Mas nem sempre a fotografia esteve protegida no domínio do direito do autor. O professor português José de Oliveira Ascensão, no livro “Direito Autoral”, explica que isso foi acontecendo aos poucos e de forma tímida em comparação com as demais manifestações artísticas. Para ele, a rigor, a fotografia deveria estar fora de proteção quando representasse mera transposição do objeto exterior.  

• Se é certo, segundo o ministro Luis Felipe Salomão, que fotógrafos talentosos e famosos, como Sebastião Salgado, têm garantido o reconhecimento de sua obra como manifestação artística das mais sofisticadas, também é verdade que diversas formas de fotografia não têm a mesma pretensão. Seria o caso daquelas feitas unicamente para registro de documentos e os famosos selfies para autoexibição nas redes sociais, que não demandam maiores questionamentos.

• Arte

• Na legislação anterior sobre direito autoral (Lei 5.988/73), a fotografia era passível de proteção desde que, pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução, pudesse ser considerada criação artística. Em referência a essa lei, Ascensão acredita que o direito brasileiro trilhava caminho mais permissivo em relação a outros países, o que poderia ser perigoso.

• Há, segundo ele, fotografias que podem ter um grande valor para documentário, mas que não cabem nos quadros do direito do autor. A fotografia tremida que um amador casualmente tirou de um acidente pode ser disputada a peso de ouro pelas revistas e jornais, mas não tem valor artístico, de forma que não pode ser protegida pela norma.

• O ministro Salomão explica que apesar da sólida construção doutrinária acerca do tema, com um propósito de objetividade, simplificação e redução das controvérsias, a lei atual (Lei 9.610) abriu por completo o conceito de fotografia como sendo manifestação artística protegida, retirando a restrição contida na antiga legislação. “Não se nega que há, realmente, proteção de direitos autorais à obra fotográfica, descabendo perquirir acerca de sua natureza”, afirma o ministro.

• Ensaio fotográfico

• Em outubro deste ano, o ministro Salomão foi relator de um processo no qual se discutiu se modelo tem direitos autorais em relação a ensaio fotográfico (REsp 1.322.704).

• No caso, a Quarta Turma negou pedido formulado pela atriz Deborah Secco para que a Editora Abril a indenizasse pela publicação de fotos extras na revista Playboy, em 2002. Para o colegiado, a divulgação de sua imagem como foto de capa em edição especial de fim de ano não caracterizava ofensa a direito autoral da modelo porque "a titularidade da obra pertence ao fotógrafo, e não ao fotografado".

• Luis Felipe Salomão, ao proferir seu voto, fez algumas considerações sobre como a lei, a doutrina e a jurisprudência tratam o tema. O entendimento da Turma foi que a modelo fotografada não goza de tal proteção, porque nada cria. Sua imagem comporia obra artística de terceiros. No caso, a modelo seria titular de outros direitos, relativos à imagem, honra e intimidade.

• O fotógrafo, sim, é que seria o detentor da técnica e da inspiração, pois é ele quem coordena os elementos complementares ao retrato do objeto, como iluminação. “É ele quem capta a oportunidade do momento e o transforma em criação intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico”, afirmou o relator.

• Omissão de autoria

• Grande parte dos processos sobre direitos do autor de fotografia no âmbito do STJ envolve a publicação não autorizada de fotos ou sua publicação em revistas ou jornais sem indicação de autoria.

• De acordo com julgados do STJ, a simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem indicação de autoria é o bastante para justificar o pedido de indenização por danos morais, sendo irrelevante a discussão acerca da extensão do consentimento do autor (REsp 750.822).

• Há julgados que afirmam que a omissão de autoria fere frontalmente os direitos do autor, não constituindo mero dissabor ou aborrecimento. A publicação apócrifa de uma obra intelectual, além de submetê-la à exaustão expositiva, torna anônimo o trabalho do artista, fato que por si só justifica uma compensação (REsp 1.367.021).

• Guias rodoviários

• Na análise do caso concreto, um fotógrafo se disse surpreendido com a publicação sem autorização de três de suas fotos na capa de guias rodoviários. De acordo com o artigo 102 da Lei 9.610, aquele que tiver sua obra fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada tem direito a indenização.

• O artigo 103 da lei dispõe que aquele que editar obra sem autorização do titular perderá para este os exemplares que se apreenderem e lhe pagará o preço dos que tiver vendido. Nesse processo, o fotógrafo pediu, além da indenização moral, o perdimento dos exemplares editados com violação do direito de autor.

• O artigo 102, segundo a ministra Nancy, fixa sanções civis e seu objetivo é inibir práticas semelhantes. O art. 103, por sua vez, também assume um caráter indenizatório, na medida em que prevê a perda dos exemplares e o pagamento daqueles que tiverem sido vendidos em favor da vítima. Assim, numa visão sistêmica dessas normas, conclui-se que elas criam uma via de mão dupla, mas nem sempre precisam ser aplicadas concomitantemente.

• Errata

• Segundo a ministra Nancy Andrighi, há situações em que as sanções não compensarão de forma plena e satisfatória os prejuízos da vítima, exigindo complementação a título de indenização pelos danos sofridos. Haverá casos, entretanto, em que a própria indenização cumprirá satisfatoriamente não apenas a função de ressarcir a vítima pelas suas perdas, como também de desencorajar a conduta ilícita.

• “Diante disso, cabe ao julgador, no uso do seu arbítrio, interpretar em cada caso os comandos dos referidos dispositivos”, afirmou. Nesse processo julgado, as fotos foram publicadas na capa de guia rodoviário e a decisão de primeiro grau determinou a inclusão da errata nos exemplares ainda não distribuídos.

• A ministra observou que a inclusão de errata tornou desnecessária qualquer medida tendente a evitar a circulação de novos exemplares das obras. E como se tratava de guias rodoviários, as fotos não constituíam elemento impulsionador de vendas.

• “Em geral, a motivação de compra dessa espécie de guia se dá muito mais pelo seu conteúdo interno do que por razões estéticas – notadamente mapas, tabelas e referências quanto a postos de abastecimento, restaurantes e hotéis”, disse a ministra.

• Distribuição gratuita

• A Lei de Direitos Autorais dispõe que eventual ressarcimento pela publicação indevida deve ter como parâmetro o número de exemplares vendidos. Ocorre problema quando a divulgação é feita de forma gratuita, pois a lei não traz expressamente menção a esse fato. Nesses casos, a solução é a aplicação do artigo 944 do Código Civil, segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano” (REsp 1.158.390).

• Em 2004, um fotógrafo teve suas fotos publicadas em revista destinada a promover o Carnaval do Rio de Janeiro. O juízo de primeiro grau determinou o pagamento de indenização como se os exemplares tivessem sido vendidos. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), por sua vez, entendeu que a indenização deveria considerar o valor que o fotógrafo recebe pela comercialização de suas obras.

• O STJ manteve o entendimento do TJRJ, ao argumento de que nem mesmo se houvesse comprovação do número de revistas vendidas seria possível, no caso, fixar o valor da indenização com base no preço do produto acabado. Isso porque as fotografias eram duas entre numerosas outras contidas na publicação, o que dificulta a mensuração de valor.

• Segundo o ministro Massami Uyeda (já aposentado), não é a presença da obra artística fotográfica na revista que define integralmente seu valor. É necessário ponderar com razoabilidade em que medida as fotos contribuem para o sucesso do produto final, sob o risco de enriquecimento ilícito do titular da obra.

• No trabalho

• A jurisprudência do STJ considera que a fotografia, ainda que produzida na constância da relação de trabalho, integra a propriedade intelectual do fotógrafo.

• O empregador cessionário do direito patrimonial da obra não pode transferi-lo a terceiro, especialmente se o faz onerosamente, sem anuência do autor. No entanto, pode utilizar a obra que integrou determinada matéria jornalística para ilustrar outros produtos congêneres da mesma empresa (REsp 1.034.103).

• De acordo com o artigo 49, inciso VI, da lei, não havendo especificação quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente. Havendo dúvida quanto aos limites da cessão de direitos autorais, esta deve ser resolvida sempre em favor do autor, cedente, e não em favor do cessionário (REsp 750.822).

• Conforme a lei, o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras fotográficas é de 70 anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.

• Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares deverá ser informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam ao autor a fiscalização desse aproveitamento econômico.

França-Brasil - Empresas reclamam da falta de advogados para mediação internacional

A morosidade do Poder Judiciário brasileiro tem levado cada vez mais empresas multinacionais a optar pela mediação na hora de resolver seus conflitos. Mas a solução que deveria ser rápida tem esbarrado em um empecilho: a falta de advogados com conhecimento nas legislações dos países envolvidos para conduzir os acordos. Foi o que constatou o presidente da Câmara de Comércio do Brasil na França, Philippe Lecourtier. Em palestra nesta segunda-feira (10/11) no Campus Brasil, promovido pela Ordem dos Advogados de Paris no Rio de Janeiro, o francês anunciou: “Estamos procurando profissionais!"

O que são stock options?

São uma forma de remuneração de gestores através de contratos de opções de compra de ações da própria empresa. Dá-se ao gestor a opção (mas não o dever) de comprar ações da empresa para a qual trabalha a um determinado valor. A ideia é motivar os gestores, fazendo-os agir como proprietários da empresa, trabalhando no sentido de maximizar o seu valor.

As stock options são muito usuais nas empresas americanas do setor tecnológico. Uma vez que estas empresas dependem sobretudo da capacidade intelectual dos seus colaboradores, a remuneração e a motivação assumem papéis preponderantes. Quando se atribuem stock options a gestores de empresas em fase de arranque, os gestores tendem a acreditar mais no seu futuro a longo prazo.

Enquanto forma de remuneração, as stock options têm a desvantagem de focar demasiado os gestores no que se passa no mercado de ações, levando-os por vezes a práticas arriscadas no sentido de aumentar rapidamente o seu valor. Os gestores distraem-se das suas funções principais em detrimento do valor das stock options.

As 'stock options' no direito do trabalho.

As transformações ocorridas na última década com a globalização econômica têm contribuído para o estabelecimento de uma nova ordem mundial no relacionamento entre empresas e funcionários, primordialmente na questão das formas de remuneração. O maior exemplo disto é o aparecimento das chamadas remunerações variáveis, que nada mais são do que maneiras de incentivar o profissional empregado a extrapolar seus níveis clássicos de desempenho. As formas de remuneração variável objetivam comprometer todas as áreas e processos da organização, substituindo custos fixos por variáveis e tentando alavancar resultados relacionando a remuneração com as metas de melhoria de produtividade e qualidade. Uma das modalidades que vem ganhando força nos últimos tempos dentro das multinacionais é o chamado "stock option plan". Trata-se de um sistema originário de organizações americanas que vem se espalhando pelo mundo gradativamente.

Agravo de Instrumento n. 2011.016785-4, de Joinville

Relator: Des. João Batista Góes Ulysséa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RECONVENÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. DESTITUIÇÃO DO SÓCIO OSTENSIVO. INVIABILIDADE. ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA. PREJUÍZO DA RELAÇÃO COM TERCEIROS. AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A atividade constitutiva do objeto social, na sociedade em conta de participação, é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Ao sócio ostensivo incumbe gerir com cuidado e diligência os negócios da sociedade em conta de participação, podendo o sócio participante fiscalizar a gestão.

O disposto para a sociedade simples é aplicável à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Em caso de inobservância pelo sócio ostensivo dos deveres de zelo e probidade na gestão do negócio, incumbe ao sócio participante a dissolução da sociedade, observado o disposto no art. 996 do Código Civil.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.016785-4, da comarca de Joinville (2ª Vara Cível), em que é agravante Renato Luiz de Carvalho, e agravado GBW Incorporações Imobiliárias LTDA:

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 11 de outubro de 2011, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.

Florianópolis, 19 de outubro de 2011.

João Batista Góes Ulysséa

Relator

RELATÓRIO

Renato Luiz de Carvalho interpôs agravo de instrumento contra a decisão proferida na Reconvenção à Ação Declaratória de Rescisão Contratual n. 038.09.047011-4/001, oposta em face de GBW Incorporação Imobiliárias Ltda., que indeferiu o pleito de antecipação de tutela na mencionada reconvenção em relação ao pedido de destituição dos atuais administradores da Agravada na gestão da sociedade em conta de participação existente entre as partes.

Em suas razões de recurso, o Agravante sustenta que:

(a) as partes firmaram contrato particular de constituição de sociedade em conta de participação, em 2-6-2008, com o objetivo da construção e incorporação do empreendimento imobiliário denominado Victor Colatto Residence, no Município de Balneário Piçarras;

(b) a contribuição ao empreendimento foi ajustada na proporção de 50% dos custos para cada uma das partes;

(c) a Agravada, na qualidade de sócia ostensiva, jamais remeteu ao Recorrente o balancete mensal, limitando-se ao envio de planilha por e-mail com informações acerca dos valores recebidos e pagos, embora obrigada a disponibilizar informações ao sócio participante, sempre que por este solicitado;

(d) não foi providenciada, pela Agravada, a abertura de conta corrente específica para o empreendimento;

(e) até maio de 2009 o Agravante já havia investido R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), enquanto a Agravada investiu apenas R$ 688.000,00 (seiscentos e oitenta e oito mil reais), não obtendo êxito na prestação de contas, motivo pelo qual diversas vezes as partes tentaram convocar uma assembléia após uma série de notificações e contranotificações;

(f) ajuizou a Ação de Prestação de Contas n. 038.09.041347-1, visando o conhecimento da situação contábil do empreendimento, enquanto que a Agravada propôs a ação de origem, requerendo a rescisão do contrato com a devolução dos valores pagos;

(g) ao ofertar a contestação na ação de rescisão, propôs concomitantemente reconvenção, oportunidade em que requereu a destituição dos administradores da sociedade em conta em participação, o afastamento da mencionada sociedade e a nomeação de um administrador até a consecução do objetivo da sociedade, pleitos esses indeferidos;

(h) a aplicação dos artigos 1.011 e 996, do CC, uma vez que o administrador da sociedade em conta de participação não observa o dever de diligência, atuando com negligência e desídia, se recusando a prestar contas e realizar a abertura de conta corrente específica para o empreendimento um ano após a celebração do contrato entre as partes, com exigências de aportes financeiros;

(i) o afastamento imediato do administrador é medida que se impõe, sob pena de prejuízos ao sócio participante, com a perda do capital investido, mesmo porque a finalidade do afastamento dos administradores da Agravada objetiva a garantia da correta administração do objeto da sociedade em conta de participação, coibindo futuras irregularidades na administração;

(j) não pode ficar alheio às irregularidades cometidas, como sócio participante, sendo seu direito fiscalizar a gestão dos negócios, nos termos do art. 993, parágrafo único, do Código Civil.

Postulou o provimento do recurso para que seja reformada a decisão atacada e destituídos os administradores da Agravada na gestão da sociedade em conta de participação celebrada entre as partes, a fim de impedi-los de realizar qualquer atividade em nome da sociedade, substituindo-os por administrador judicial até a consecução do objeto social.

A decisão monocrática de fls.37/39 indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. O Agravante, requereu a reconsideração da decisão (fls.44/47). Entretanto, o pedido foi negado (fl.52).

Devidamente intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões (fl.55).

Juntados novos documentos pelo Recorrente (fls. 57/63), a Agravada manifestou-se às fls. 68/84.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Renato Luiz de Carvalho de decisão que denegou o pleito de antecipação de tutela para destituição dos administradores da Agravada da sociedade em conta de participação estabelecida entre as partes, com a nomeação de administrador judicial para a consecução do objeto da citada sociedade, proferida nos autos da ação declaratória de rescisão contratual, promovida em face de GBW Incorporações Imobiliárias Ltda.

Registre-se, inicialmente, ser incontroversa a constituição de uma sociedade em conta de participação, conforme se depreende do "Contrato Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação" (fls. 305/311 dos autos de origem) firmado entre as partes, e que tem objeto, nos termos de sua cláusula 6ª, "[...] a construção e a incorporação imobiliária do empreendimento denominado VICTOR COLATTO RESIDENCE, [...]", localizado no Município de Balneário Piçarras.

Nesse rumo, constata-se no mencionado contrato que a Agravada G.B.W Incorporações Imobiliárias Ltda. é a sócia ostensiva e o Agravante Renato Luiz de Carvalho é o sócio participante.

Anote-se que a sociedade em conta de participação está prevista no art. 991 do Código Civil, que dispõe:

Na sociedade em conta de participação a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Assim, no presente caso, a administração da sociedade em conta de participação é exercida pela Agravada, na qualidade de sócia ostensiva, incumbindo ao Agravante a participação nos resultados e nos investimentos na sociedade.

Ademais, é necessário destacar que a sociedade em conta de participação é caracterizada por não ter personalidade jurídica, pois seu ato constitutivo não necessita de registro na Junta Comercial, conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho:

Definidas as sociedades empresárias como pessoas jurídicas, seria incorreto considerar a conta participação uma espécie destas. Embora a maioria da doutrina conclua em sentido oposto (Lopes, 1990), a conta participação, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador impropriamente, denominou sociedade. [...]. (Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 510.)

Nesse tipo societário, a constituição é realizada por meio de um sócio ostensivo, que realiza todos os negócios da empresa, em seu nome, de forma pessoal e ilimitada, e pelo sócio participante, o investidor. 

Dessa forma, a responsabilidade pela atividade empresarial é atribuída tão-somente ao sócio ostensivo.

Observa-se, portanto, dos documentos que instruem o presente recurso, que o contrato particular de constituição de sociedade em conta de participação foi devidamente firmado entre as partes, caracterizando, assim, este tipo societário regido pelos arts. 991 a 996 do Código Civil.

Todavia, durante a execução do objeto social (construção e incorporação do empreendimento anteriormente citado), surgiram divergências entre as partes, cada uma imputando à outra a inexecução do contrato da sociedade em conta de participação, o que acarretou, primeiramente, no ajuizamento da ação de prestação de contas pelo ora Recorrente, e, posteriormente, pela ora Recorrida foi intentada ação de rescisão contratual c/c indenização, o que gerou a propositura de reconvenção, originando a decisão ora impugnada.

Conforme citado, nos autos da ação de rescisão contratual promovida pela sócia ostensiva, o ora Agravante foi devidamente citado, tendo ofertado resposta por meio de contestação, oportunidade na qual propôs reconvenção.

Na sua peça de reconvenção, o ora Agravante postulou a destituição dos administradores da sociedade em conta em participação e os seus afastamentos da mencionada sociedade, bem como a nomeação de um administrador judicial até a consecução do objetivo da sociedade, pleitos esses indeferidos pelo juízo a quo, por entender que "O direito do sócio participante é tão-somente nos resultados do negócio, não podendo executá-lo nem interferir na sua execução".

Nesse aspecto, a decisão não merece reparo.

Destaque-se, inicialmente, que incumbe ao sócio ostensivo, por meio de seus administradores, gerir com com cuidado e diligência os negócios. Nos termos do art. 996 do CC, aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade simples, motivo pelo qual os administradores devem observar o disposto no art. 1.011 do mesmo Diploma Legal, que determina:

O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

Nesse rumo, leciona Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

Por outro lado, o sócio ostensivo é o único que se obriga pela sociedade – isso a significar que terceiros que não mantém relações jurídicas com ela nem por meio dela com os sócios participantes; só se relacionam com o sócio ostensivo que é quem, embora em nome pessoal, age por ela. Portanto, o sócio ostensivo é o administrador da sociedade em conta de participação e é de todo conveniente que o contrato social disponha minuciosamente a respeito. Na falta de previsão contratual, aplicam-se as regras do art. 1.010 e ss., onde são definidos os deveres e os limites de atuação do administrador, bem como suas responsabilidades perante os demais sócios.

O ostensivo age com ampla autonomia nas suas relações com terceiros, mas, perante os seus sócios ocultos, tem os deveres e as responsabilidades do administrador. Por isso, enquanto no seu negócio não tem satisfações para dar a ninguém, por ser o único interessado (como se dá quando é empresário individual), no desenvolvimento das atividades que são objeto da conta de participação, o sócio ostensivo deve atuar com o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração do seu próprio negócio (art. 1.011), sob pena de responder para com os participantes pelos prejuízos que à sociedade trouxer com conduta diversa. (Direito de Empresa. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 155).

Portanto, o sócio ostensivo deve atuar com diligência e zelo na condução da sociedade em conta de participação, com o objetivo de atingir o objeto social delineado entre as partes.

De outro lado, o art. 993, parágrafo único, do CC concede ao sócio participante o direito de fiscalizar a gestão da sociedade em conta de participação:

Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

Outrossim, pertinentes os ensinamentos de Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

O parágrafo único do art. 993, tecnicamente, deve ser considerado uma norma autônoma em relação ao caput, visto tratar do direito de fiscalização e da responsabilidade do sócio participante que ultrapassa os limites internos da relação societária.

Realmente, no primeiro enunciado desse dispositivo está assegurado ao sócio participante o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais – vale dizer, a conduta do sócio ostensivo no cumprimento das obrigações que pactuaram entre si. Não é indicada a forma pela qual essa fiscalização pode ser exercida. Se o contrato em que for pactuada a sociedade em conta de participação nada dispuser, aplicam-se as disposições relativas à sociedade simples. (ob. cit. p. 154).

Nesse rumo, sem nenhum dúvida, o direito de fiscalização do Agravante está devidamente assegurado, podendo ele exercê-lo de forma plena, por meio do exame dos livros e documentos, especialmente quanto ao estado do caixa e a carteira da sociedade, todavia, restringindo-se em relação ao objeto social comum entre as partes.

O direito de fiscalização, no presente caso, não engloba a destituição do sócio ostensivo. Ou seja, a Agravada como administradora da sociedade em conta de participação, uma vez que a cláusula 9ª-B do Contrato Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (fl. 308 dos autos de origem) é por demais clara: "A SCP será administrada pela 'SÓCIA OSTENSIVA', observada a legislação e as disposições do presente contrato".

A destituição da sócia ostensiva como administradora para ser nomeada administradora judicial consistiria em subversão da cláusula contratual em questão, o que, prima facie, não parece ser a solução mais indicada, principalmente por influenciar na relação com terceiros.

Nesse aspecto, bem leciona o anteriormente citado Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

Sendo o único sócio que se relaciona com terceiros e o fazendo em nome pessoal, o sócio ostensivo não pode ser destituído de suas funções de administrador, cabendo ao contrato social dispor a respeito da extensão de seus poderes e as restrições que lhes pode fazer a maioria, sem distinção quanto a ter ocorrido a investidura no contrato ou fora dele. As disposições do art. 1.019 e parágrafo único não incidem na espécie.

Se o sócio ostensivo age em desacordo com as normas que definem sua atuação no domínio da sociedade em conta de participação, também não há como excluí-lo da sociedade, eis que ele é o único incumbido de dar cumprimento ao objeto social, não sendo a ele aplicável, por isso, a norma do art. 1.030 do Código Civil, mas os sócios participantes terão as alternativas de deliberar a dissolução da sociedade, se formarem maioria (art. 1.033, III), ou judicialmente, mostrando que o descumprimento das obrigações sociais pelo sócio ostensivo importa a impossibilidade de atingir os fins sociais (art. 1.034, II). (ob cit. p. 155).

No mesmo sentido, assevera Rubens Requião que:

O Código Civil garante ao sócio oculto o direito de fiscalizar a gestão social, mas o proíbe de intervir nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este nas obrigações em que intervir. [..] (Curso de Direito Comercial – 1º Vol. 29ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010. p. 489).

E, para arrematar, as lições de Amador Paes de Almeida:

Inexistindo sociedade comercial perante terceiros, girando os negócios exclusivamente em nome do sócio ostensivo, é evidente que só a este, e exclusivamente a este, cabe a gerência e administração dos negócios. Assim, o sócio-administrador é o próprio sócio ostensivo, que em seu nome e risco exerce o comércio. (Manual das Sociedades Comerciais. 16ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007. p. 117/118).

Em síntese, a destituição dos administradores da Agravada significa a da própria Recorrida da qualidade de administradora da sociedade, desvirtuando sua condição de sócia ostensiva, além de prejudicar a relação com terceiros.

O art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil, impõe que, para a concessão da tutela antecipatória, sejam observados concomitantemente os pressupostos da verossimilhança das alegações, da prova inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Entretanto, diante das razões acima expostas, não se vislumbra respaldo à pretensão sustentada e, assim, podendo o sócio participante penetrar por outros caminhos legalmente previstos.

Portanto, à vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.

É o voto.

Marcas

1

.    Conceito

            A marca é, com certeza, o maior patrimônio de uma empresa, porque lhe confere singularidade no mercado e contribui para diferenciá-la, competitivamente, de outras empresas. Para o direito comercial, a marca é um sinal.

            Segundo a American Marketing Association definição jurídica de marca é: “um nome, um termo, um sinal, ou um desenho, ou uma combinação destes elementos, com vista a identificar os produtos e serviços de um vendedor, ou de um grupo de vendedores, e a diferenciá-los dos concorrentes”.

            Rubens Requião indica em seu livro um conceito semelhante para marca.  Inicialmente, era visto unicamente como um sinal distintivo de determinado produto, mercadoria ou serviço. Atualmente esse conceito ampliou-se. O professor Pinto Coelho, da Faculdade de Direito de Lisboa, observa que a marca é empregada nos dias de hoje não apenas como indicativo do comércio ou da produção industrial, mas também para indicar outras operações diversas, como a escolha, a verificação, as condições de fabricação etc., da mercadoria.

2.    Função

            A princípio a marca tinha a função restrita de indicar a origem ou procedência da mercadoria, atingindo apenas a indústria. Posteriormente, se estendeu ao comércio, e, mais recentemente, aos serviços.

            O fim imediato da garantia do direito à marca é resguardar o trabalho e a clientela do empresário, de modo que o consumidor não era assegurado por nenhum direito. Todavia, atualmente, o direito sobre a marca adquiriu duplo aspecto: resguardar os direitos do produtor e, ao mesmo passo, proteger os interesses do consumidor, tornando-se instituto ao mesmo tempo de interesse público e privado.  O interesse público é resguardado pelas leis penais que reprimem a fraude e falsificações fora do campo da concorrência desleal.

3.    Origem

            Desde a Antiguidade, o produtor teve a inclinação de assinalar, de modo característico, a sua produção, sobretudo a artística. Vem de outrora o hábito, também, de identificar, com marca em fogo, o gado. Todavia, esses hábitos não constituíam propriamente marcas, mas um cunho de propriedade.

            Na Idade Média era comum empregarem-se marcas figuradas, constituídas de linhas retas ou curvas, sendo reconhecido como direito privado absoluto, protegido que era pelas corporações de mercadores. Alguns autores afirmam que tais marcas eram obrigatórias para atestar a conformidade dos produtos com os tipos regulamentares.

            Em 1386, D. Pedro IV, rei de Aragão, ordenou que os tecelões do Reino pusessem a marca da cidade nas peças de tecidos, aparecendo, em 1445, marcas individuais determinadas pelas corporações de fabricantes de mantas. Tão importante se tornou o uso de marcas individuais e obrigatórias que o jurista Bartolo, em 1560, escreveu uma obra intitulada De Insignia et Armis, dando conceito jurídico às marcas.

            Já em 1803 surgiu na França legislação especial, organizando-se inclusive registro, incluindo suas contrafações nas penas dos crimes por falsificação de documentos privados, com perdas e danos.

            No Brasil, a Constituição imperial de 1824 só aludia aos inventores, que tinham assim assegurada “a propriedade de suas descobertas ou de suas produções”. Somente em 1891, na Constituição republicana, é que se garantiu constitucionalmente o direito às marcas, § 27 do art. 72: “A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábricas.” Por derradeiro, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XXIX dispõe: a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

            Atualmente, as marcas são reguladas pela Lei nº 9.279, de 14 de Maio de 1996, cuja função geral é determinar os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

4.    Requisitos

            O art. 64 da extinta Lei nº 5.772 de 21 de Dezembro de 1971 apresentava a seguinte definição: São registráveis como marca os nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos que não apresentem anterioridades ou colidências com registros já existentes e que não estejam compreendidos nas proibições legais.

            Desse artigo é possível extrair os requisitos que, ainda hoje, são essenciais para a consecução do registro da marca: a originalidade, a novidade e a licitude. Além disso, também pode-se incluir o requisito da veracidade, o qual a lei exige para certas marcas e em certas circunstâncias.

            É sutil a diferença entre originalidade e novidade. No conceito legal a marca não deve apresentar anterioridades, mas ser diferente de qualquer outra já precedentemente criada e registrada, na mesma classe. Significa a originalidade que a marca deve ser intrinsecamente idônea e capaz de individualizar os produtos de uma determinada empresa. Não deve, em outras palavras, representar ou reproduzir denominações, nome, sinal genérico e indicação descritiva de uso comum.

            Além de original, a marca precisa ser uma novidade. Tamburrino explica que o caráter de novidade significa idoneidade extrínseca a projetar um produto ou uma mercadoria, e representa inconfundibilidade com marcas já usadas legitimamente.

            O direito tutela as relações e os bens que não afetam a moral e os bons costumes. Por isso, um dos requisitos para o registro da marca é a licitude.

            A veracidade, por seu turno, é um elemento imanente da licitude. Entende-se, assim, que a marca deve ser honesta, não contendo palavra, figura ou sinais com indicações que não sejam verdadeiras sobre a origem ou sobre a qualidade das mercadorias e dos produtos, ou ainda que induzem a engano na escolha da coisa assinalada.

5.    Tipos de marcas

Podem ser classificadas em:

·         Verbais ou nominativas: são as que adotam palavras ou expressões, as quais podem ser de fantasia, arbitrariamente formuladas, ou constar de denominações necessárias, como firma ou denominação social, ou vulgares, ou nome de pessoa, do titular ou de terceiros mediante autorização expressa.

·         Emblemáticas ou figurativas: são as que admitem figuras ou emblemas, que podem versar sobre desenhos, concretos ou abstratos, imagens, letras ou linhas, desde que se revistam de suficiente forma distintiva.

·         Mistas: são as que se compõem de palavra e desenho.

·         Formais ou plásticas: são as que adotam a forma do produto ou de seu invólucro

6.    Espécies de marcas

            Quanto ao seu destino ou finalidade:

·         Singulares ou especiais: destinadas a assinalar um só objeto sendo-lhe especificamente destinadas.

·         Gerais ou genéricas: visam assinalar a procedência dos produtos ou mercadorias, isto é, da empresa que os produz.

·         Coletiva: pertence a associações de produtores e corporações, cujo uso é por elas concedido aos seus associados ou componentes. Ao invés de pertencer a um só titular pode pertencer a vários, em regime de condomínio. É usada conjuntamente por vários interessados.

·         Certificação: é a que atesta a conformidade de produto ou serviço a normas ou especificações técnicas.

·         Alto renome: é aquele que é conhecida por consumidores pertencentes a diversos segmentos de mercados diferentes daquele mercado que corresponde aos produtos ou serviços protegidos por esta marca

·         Operárias ou Label: são criadas por associações ou sindicatos operários, que cedem seu uso às empresas e se destinam a atestar que nas mesmas o trabalho é feito em certas condições impostas pelos sindicatos, em contratos coletivos de trabalho.

·         Notórias: são das de prestígio, notoriedade e tradição incontestáveis, motivo pelo qual recebe especial proteção quanto a sua propriedade intelectual, para que outros empresários - mesmo que de outras praças ou que explorem outros ramos de atividade - não utilizem a boa imagem da marca de alto renome para promover seus próprios produtos ou serviços.

·         Livres: são as de uso geral de determinada categoria profissional, cidade ou país.

·         De reserva: são relativas a produtos e mercadorias a serem lançados no mercado, pelo que os seus produtores ou comerciantes se assegurem delas, previamente registrando-as para eventualmente usá-las

·         De defesa: tem como finalidade reforçar uma marca já existente, impedindo que outro concorrente a registre em classe de semelhança aproximada.

·         Estrangeiras: tem um tratamento especial pela lei, que defere ao seu titular o direito de prioridade, desde que depositadas em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, e que produzam efeito de depósito nacional.

7.    Marca x produtos

A marca e os produtos apresentados pelas empresas estão relacionados, mas não se confundem. O produto é algo que a empresa fabrica ou desenvolve e a marca é o que a empresa apresenta ao consumidor. A marca é uma construção teórica desenvolvida por diversos estímulos, sejam físicos relacionados às características do produto ou intangíveis, como elementos sensoriais e sentimentos, gerados na experiência com o mesmo. Portanto, a marca é algo que além da identificação do produto, leva todo o conceito de sua concepção e desenvolvimento.

8.    Analise do livro “Marca Comercial – quanto vale a sua?[1]”

Segundo Gustavo Augusto Hanum Sardinha, o autor do livro “Marca comercial – quanto vale a sua?” uma empresa é formada pelos seus ativos tangíveis e intangíveis. Ativos Tangíveis são aqueles bens que possuem substância física e valor econômico, são as mesas, cadeiras, computadores e máquinas. É tudo aquilo que podemos tocar e ver. Já os ativos intangíveis são aqueles cuja substancia física não conseguimos ver, mas que possuem valor econômico. São recursos incorpóreos e que proporcionam um fluxo de serviços capazes de produzir benefícios futuros. Como exemplo, temos: as marcas, parentes, direitos autorais, software, franquias, etc.

Muitas vezes, o valor intangível da empresa é maior do que o seu valor tangível, assim, para que se lucre com a sua marca criada, de modo que ela se torne reconhecida, é necessário que essas marcas cresçam e ganhem o mercado. O autor compara a evolução das marcas com a Teoria de Darwin (seleção natural – o mais adaptado ao ambiente evolui). Assim deve ser a marca, que quer ser forte e duradoura. É preciso que ela se adapte ao mercado em que quer entrar e assim ganhar clientela. Novas categorias de produtos surgem da divergência de outra categoria. Deve-se definir qual será sua especialidade e de acordo com isso investir para se tornar a melhor.  Se eu entro no mercado de determinado produto, mas que já existe uma marca que domine, deve-se se especializar no ponto fraco no concorrente, assim, fazer igual a ele não fará com que se crie uma marca forte e que convença os consumidores a trocarem da marca que já estão habituados, é preciso fazer diferente.

Existem marcas que de tão famosas que são, acabam emprestando seu nome à categoria, como Gillete, Maizena, Band-aid, Xerox, Cotonete, Bombrill. Essas empresas criaram marcas fortes, se especializaram em algo e ofereceram vantagens para os clientes, assim, mesmo que se compre uma lã de aço da marca Assolan, geralmente fala-se que se comprou um Bombril da Assolan. Essas marcas se vinculam de tal forma ao produto, que a categoria a que estão inclusas acabam recebendo o nome da marca.

9.    Proibição da marca

Entretanto, de nada adianta se esforçar para criar uma marca, investir para que ela se torne forte e ganhe mercado, mas não registrá-la. O registro é necessário para proteger a marca, para evitar prejuízos futuros. Então, é preciso, após criada a marca, registrá-la junto ao INPI, que tem âmbito nacional, de forma que em nenhuma outra cidade do pais pode-se criar uma empresa, no mesmo ramo que a minha, e dar um nome parecido. Embora nada impeça de se dar o mesmo nome a uma empresa de outra categoria.

            Percebe-se, de início, que o Brasil, ao contrário do que ocorre em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, não previu a possibilidade de se registrar como marca um sinal sonoro, haja vista a exigência legal de que o sinal distintivo seja visualmente perceptível. Da mesma forma, não é possível registrar como marca um determinado cheiro ou odor, que seria a denominada marca olfativa.

            A lei também se preocupou em estabelecer casos de marcas não registráveis, em seu art. 124, que assim dispõe: não são registráveis como marca:

I-          Brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumentos oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;

II-         Letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

III-        Expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração;

IV-       Designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;

V-        Reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;

VI-       Sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

VII-      Sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;

VIII-     Cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;

IX-       Indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;

X-        Sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

XI-       Reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;

XII-      Reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;

XIII-     Nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;

XIV-    Reprodução ou imitação de titulo, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;

XV-     Nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

XVI-    Pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

XVII-   Obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;

XVIII-  Termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;

XIX-    Reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confissão ou associação com marca alheia;

XX-     Dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestir de suficiente forma distintiva;

XXI-    A forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;

XXII-   Objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro;

XXIII-  Sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.

10. Direitos sobre a marca

Quem registra a marca se torna seu proprietário, titular, dono.

                        Os titulares de marcas têm seus direitos assegurados, em primeiro lugar, face à garantia constitucional conferida à propriedade industrial pelo art. 5º, inc. XXIX, da Constituição Federal de 1988:

            “XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”

            A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente concedido pelo INPI, conforme as disposições da Lei de Propriedade Industrial, sendo assegurado ao seu titular o uso exclusivo em todo o território nacional. A necessidade da formalidade do registro confirma o sistema atributivo como modo de concessão de exclusividade de uso ao titular de marca.

            O art. 130 prevê que, ao titular da marca ou ao depositante é assegurado o direito de:

I-          Ceder seu registro ou pedido de registro,

II-         Licenciar seu uso e

III-        Zelar pela sua integridade material ou reputação. Nesse sentido, o pedido de registro de um titular garante-lhe a prioridade sobre eventuais marcas posteriores que venham a utilizar configurações semelhantes.

            Art. 132. O titular da marca não poderá:

        I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização;

        II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência;

        III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e

        IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

            A proteção conferida às marcas é limitada basicamente por dois princípios:

·         O princípio da territorialidade: tem-se que a propriedade de uma marca, conferida por seu registro em um determinado país, somente produz efeitos em seu território. Dessa forma, os direitos do titular da marca registrada no Brasil somente poderão ser exercidos no território nacional. A exceção a esse princípio, é a marca notoriamente conhecida, que, mesmo não estando previamente depositada ou registrada no território brasileiro, goza de proteção especial no ramo de atividade de seu titular.

·         O princípio da especialidade: a exclusividade de um signo se esgota nas fronteiras do gênero de atividades que ele designa. Assim, a marca só goza de proteção no seu ramo de atuação.  A exceção a esse princípio, é a marca de alto renome.

11. Marca de fato

            “Ainda que não registrada, a marca goza de certa proteção, na medida em que a utilização de marca alheia representa meio fraudulento para desviar clientela, vedado pelo artigo 195 da Lei 9.279/96. A utilização de uma marca de fato, não registrada, não é vedada pelo direito, e, apesar de não ser incentivada, deve ser protegida em face de condutas desleais. A proteção assegurada às marcas de fato não decorre do direito marcário em si, mas sim da vedação à concorrência desleal.” TOMAZETTE.

            Assim, marcas de fato são aquelas que existem, mas não foram registradas. Está intimamente ligada com o princípio da antecedência.

O art. 129 da LPI, em seu §1º, traz uma inovação em relação à lei anterior. Institui o chamado direito de precedência, ou antecedência, segundo o qual a pessoa de boa fé que utiliza no país marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, há pelo menos seis meses na data da prioridade ou depósito da marca de terceiro, terá direito de precedência ao registro.

12. Marcas de alto renome

            Faz parte de um conjunto de inovações introduzidas no direito da propriedade industrial brasileiro pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, mormente conhecida como LPI, Lei de Patentes.  

            Considera-se de alto renome a marca registrada cujo desempenho em distinguir os produtos ou serviços por ela designados e cuja eficácia simbólica levam-na a extrapolar sua finalidade primitiva, em função de sua distintividade, de seu reconhecimento por ampla parcela do público, da qualidade, reputação e prestígio a ela associados e de sua flagrante capacidade de atrair os consumidores em razão de sua simples presença.

            A Marca de Alto Renome, uma vez reconhecida, tem sua proteção assegurada no território nacional, sendo vetado seu registro em qualquer classe de produto ou serviço, conforme regulado no artigo 125 da Lei n.9279/96, em exceção ao princípio da especialidade, que rege a concessão e proteção às marcas em geral.

            Resolução121/05: Para que seja “declarada” marca como sendo de alto renome, o requerente da proteção especial deverá apresentar o pedido incidentalmente, como matéria de defesa, quando da oposição a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro que apresente conflito com a marca invocada de alto renome, conforme determina o art. 3º da mencionada resolução. Assim, percebe-se que o pedido de reconhecimento da marca de alto renome não se dá com o registro da marca, mas de forma incidental, quando esta marca, considerada pelo seu proprietário como suficiente a receber a proteção especial, encontra-se sob “ameaça” de uma nova marca.

            Reconhecendo a necessidade de aprimoramento do modelo de anotação do alto renome, o INPI publicou a resolução 107/13.

            Resolução 107/13: A fim de poder gozar da proteção conferida pelo art. 125 da LPI, o titular de marca registrada no Brasil deverá requerer ao INPI o reconhecimento da alegada condição de alto renome de sua marca, por meio de petição específica, instruída com provas em idioma português.

            A comprovação da alegada condição de alto renome deverá estar vinculada a três quesitos fundamentais: 

I. Reconhecimento da marca por ampla parcela do público em geral;

II. Qualidade, reputação e prestígio que o público associa à marca e aos produtos ou serviços por ela assinalados; e

III. Grau de distintividade e exclusividade do sinal marcário em questão. 

            A resolução 107/13 entrará em vigor a partir da fixação do valor da taxa necessária para o requerimento de anotação da condição do alto renome em nova Tabela de Retribuições do INPI, o que deverá ocorrer em breve.

13. Marcas notoriamente conhecidas (regulada no art.126 da Lei 9279/96)

            Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

        § 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.

        § 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

            A noção de marca notoriamente conhecida e a proteção especial a ela concedida foram introduzidas pela Convenção da União de Paris (CUP), de 1883, e vigoram na legislação brasileira através do disposto no art. 126 da Lei 9.279/96.

            O art.6º, bis, dessa Convenção, dispõe que “os países contratantes comprometem-se a recusar ou a invalidar, seja de ofício, se a legislação do país o permitir, seja a pedido do interessado, o registro de uma marca de fábrica ou de comércio que for uma reprodução ou uma imitação suscetível de produzir confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro considerar que é notoriamente conhecida como já sendo a marca de um cidadão de outro país contratante e utilizada para produtos do mesmo gênero ou de gênero semelhante".

            Através deste dispositivo, a marca originária de um país pertencente à União, que tenha alcançado grande prestígio entre o público em certo segmento do mercado, passou a ser protegida extraterritorialmente, independente de registro no país. Este tratamento especial, que dispensa exigências impostas às marcas comuns, procedentes ou não do exterior, visa evitar no mercado internacional a utilização indevida da marca por terceiros.

            Conforme preleciona o art. 126 da lei 9279/96, tais marcas gozam da proteção do direito de propriedade industrial, independentemente de seu registro no Brasil. Tal proteção, segundo a Comissão Especial do Instituto dos Advogados Brasileiros, se baseia nos seguintes fundamentos:

·         Confusão: não obstante a diversidade dos artigos, ou serviços, o público poderia julgar fossem eles oriundos do mesmo estabelecimento ou de estabelecimentos ligados entre si.

·         Denegrimento: o usurpador poderia prejudicar a reputação do titular da marca notória, na hipótese de lançar um produto de qualidade inferior ou de empregar métodos de venda repreensíveis.

·         Diluição: não seria justo permitir que terceiro explore, gratuitamente, o poder atrativo da marca notória, enfraquecendo-o.

14. Extinção dos direitos sobre a marca

            Embora exclusivo, o direito decorrente do registro da marca não é eterno. Vários fatos podem afetar sua existência, como se vê no art.142 da Lei 92790/96.

            Art. 142. O registro da marca extingue-se:

I - pela expiração do prazo de vigência;

            A lei brasileira admite a propriedade da marca de produtos e de serviços, em caráter temporário, portanto, o fato mais comum de extinção do registro é o decurso do prazo de dez anos de vigência, não requerida ou não alcançada sua prorrogação.

            Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.

§ 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição.

§ 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.

§ 3º A prorrogação não será concedida se não atendido o disposto no art. 128.

II - pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca;

            Outro caso, este voluntário, é a renúncia ao registro, praticada pelo titular pessoalmente ou por procurador com poderes expressos, mediante requerimento dirigido ao INPI. Ela pode ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados.

III - pela caducidade; ou

            A caducidade é outro fator de extinção do registro, e ocorrerá quando, após cinco anos da concessão do registro, e na data do requerimento de caducidade, o uso da marca não tiver sido iniciado no país, ou tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos, ou, ainda, se o uso da marca tiver ocorrido com a modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original.

         Haverá caducidade parcial se houver omissão de uso em relação a algum dos produtos assinaláveis, favorecendo assim os não semelhantes ou afins àqueles em que a marca foi comprovadamente usada.

IV - pela inobservância do disposto no art. 217.

            Art. 217: A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

A falta de procurador domiciliado no Brasil com poder para receber citação judicial, nomeado pelo titular domiciliado no estrangeiro, faz perecer o registro da marca.

            Outro caso de extinção do registro da marca e consequente perda dos direitos dele decorrentes é aquele que resulta da nulidade do registro, verificado ou declarado mediante processo administrativo e nulidade ou ação de nulidade.

15. Nulidade da marca

a)    Validade da Marca no Tempo

            A validade ou tempo de registro são de 10 anos, a partir de quando foi concedido (LPI, art. 133). Este, prazo é dilatado por períodos idênticos e consecutivos, seu prolongamento depende de manifestação do interessado em pedir sempre no derradeiro ano de validade do registro.

            Deve ser paga uma taxa para o serviço de registro oferecido pelo INPI, sendo esta denominada de retribuição e devida na concessão e a cada dilatação do prazo registral (LPI, arts. 133, § 1º, e 155, III).

            O registro de marca expira, salvo acontecimento imprevisto, em sua não-exploração econômica no Brasil em 5 anos, a partir da sua permissão, ou por suposta, cessação desta exploração, por interstício de 5 anos, ou na de mudança de grande monta do signo indicativo da empresa (marca).

            Portanto, o registro de marca pode ser extinto em três hipóteses: pelo término do prazo de validade sem a devida ampliação; pela renúncia do titular ou seus sucessores; e também por meio de processo administrativo de nulidade.

            A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido infringido dispositivo da Lei da Propriedade Industrial. O processo da nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 06 (seis) meses, contados da data de concessão do registro (arts. 50 e 51 da LPI).

b)    Jurisprudência

            Recentemente, o STJ manifestou-se sobre tema bastante importante para o contencioso de propriedade industrial.

            Após anos de debates e incertezas, com decisões contraditórias proferidas no âmbito dos TRFs, o STJ, por maioria de votos, entendeu pela impossibilidade da cumulação, numa mesma ação, do pedido de nulidade de registro de marca com o pedido de indenização por perdas e danos decorrentes da utilização ilegal da marca (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, REsp 1.188.105-RJ).

            Nesta ação, a parte autora formulou dois pedidos perante a Justiça Federal: a nulidade de registro da marca e a concessão de indenização por perdas e danos, em razão do uso ilegal da marca. O primeiro pedido foi formulado contra o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Intelectual e contra a sociedade que havia obtido, indevidamente, o registro da marca, enquanto o segundo foi dirigido apenas contra essa última.

            Assim, em que pese o pedido de nulidade do registro da marca ter sido formulado contra o INPI e contra a sociedade, o pedido de indenização por perdas e danos pelo uso indevido foi dirigido apenas à sociedade empresária, o que não seria suficiente para atrair a competência da Justiça Federal para analisar esse pedido específico. Tratar-se-ia, segundo o ministro Luis Felipe Salomão, de cumulação indevida de pedidos, já que a cumulação só é admitida quando o mesmo Juízo é competente para conhecer de todos (CPC, art. 292, § 1º, II), o que não seria o caso.

            A ministra Maria Isabel Gallotti proferiu voto divergente, no sentido de que a Justiça Federal poderia, na hipótese, decidir sobre o pedido indenizatório, na medida em que a indenização seria mera consequência da procedência do pedido de nulidade de registro de marca. Nas palavras da ministra, o pedido indenizatório “é uma consequência necessária do uso indevido da marca”, sendo que “a ausência de danos apenas ocorreria se se comprovasse que não foi usada a marca colidente”.

            O art. 175 da lei de Propriedade Industrial (lei 9.279/96) prevê a competência da Justiça Federal para julgar a ação de nulidade de registro concedido pelo INPI, evidenciando o intuito da norma em trazer para a competência desta, exclusivamente, os conflitos decorrentes do registro marcário.

            Em conclusão: em que pese a decisão proferida pelo STJ, parece-nos que há bons argumentos para se atribuir à Justiça Federal a competência para também julgar o pedido indenizatório, quando a ação versar sobre nulidade de registro concedido pelo INPI, uma vez que, nessas circunstâncias, o pedido indenizatório é mera consequência do acolhimento do pedido principal de nulidade de registro.

16. Das indicações geográficas

a)    Conceito de Indicação Geográfica.

            A nova lei de Propriedade Industrial trouxe uma inovação nesse assunto, que foi a possibilidade de existir um produto ou serviço que seja identificado, além da marca, pela religião geográfica de onde provêm.

            Assim, dispõe o art. 176 da Lei da Propriedade Industrial:

            Art. 176 – Constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem.

            Art. 177. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço.

            Art. 178. Considera-se denominação de origem o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos.

            A lei não define o que significa indicação geográfica, mas apenas distinguem duas espécies de indicação geográfica que são: 1)a indicação de procedência e; 2) a denominação de origem.

            O INPI define a indicação geográfica do seguinte modo’’ ...podemos conceituar Indicação Geográfica como a identificação de um produto ou serviço ou país, quando determinada reputação, característica e/ou qualidade possam ser vinculadas essencialmente a esta sua origem particular. Em suma, é uma garantia quanto à origem de um produto e/ou suas qualidades e características regionais. ‘’ Em outras palavras para o consumidor é relevante comprar um produto ou serviço de uma determinada região do Brasil, principalmente por ser uma garantia de qualidade.

            É o caso, falando genericamente, do queijo de Minas Gerais, do vinho do Rio Grande do Sul, do Café de São Paulo, todos seriam produtos que, simplesmente, por sua produção em determinada região geográfica trazem um diferencial para o público consumidor. Para a proteção da Indicação Geográfica e uso nos produtos e serviços respectivos, deve ser requerido o Registro no INPI pelo titular legitimado para tanto.

b)    Alguns exemplos de indicações geográficas:

            No mundo: França: Champagne (vinhos espumantes); Boudeaux (vinhos tintos); Roquefort, Comté, Cantal, Camembert (queijos); Cognac (destilado de vinho branco). Portugal: Porto (vinho); Serra da Estrela (queijo). Itália: Parma (presunto); Parmiggiani, Reggiano e Grana Padano (queijos). Espanha: Pata Negra (presunto cru); Alicante e Jijona (torrones); Cea (pão artesanal); Montes de Toledo (azeite de oliva). África: Galmi (cebola violeta), Quênia (chá). Ásia: Basmati (arroz - Índia); Borseong (chá – Coréia do Sul). America Latina: Colômbia (café);

            No Brasil: Vale dos Vinhedos: foi a primeira IG reconhecida pelo INPI do Brasil, requerida pela APROVALE – Associação dos Produtores de Vinho do Vale dos Vinhedos, concedida em 2002; seus produtos identificados são os vinhos produzidos na região do Vale dos Vinhedos; É uma IP. Café do Cerrado: requerida em nome do Caccer – Conselho das Associações dos Cafeicultores do Cerrado; é uma IP identificada para os produtores estabelecidos nas regiões do Triangulo Mineiro. Cachaça Brasil: foi uma iniciativa do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso para proteger a cachaça brasileira, devido aos diversos pedidos de marca que vinham ocorrendo no exterior.

            Lei nº 9279/1996 (Lei de Propriedade Industrial)

17. Nome Empresarial x Marca

            Marca é o sinal distintivo visualmente perceptível, não compreendido nas proibições legais, nos termos do artigo 122 da Lei 9.279/1996 - Lei da Propriedade Industrial – LPI, registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

            Nome empresarial, por outro lado, é a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa, identificando o empresário, conforme definição legal prevista no artigo 1.155 do Código Civil. O nome empresarial é arquivado na Junta Comercial (sociedades empresárias), do respectivo Estado, onde a empresa terá atividade, ou no cartório da respectiva circunscrição da sede da pessoa jurídica, em se tratando de sociedades simples.

            Fábio Ulhoa Coelho em seu livro, Manual de Direito Comercial, comenta sobre a inatividade da empresa, aonde o empresário individual e a sociedade empresária que não procederem a qualquer arquivamento no período de dez anos devem comunicar à Junta que ainda se encontram em atividade, nos termos do art. 60 da LRE. Se não o fizerem, serão considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza a Junta a proceder ao cancelamento do registro, com a consequente perda da proteção do nome empresarial pelo titular inativo.

            Ocorre que, ainda que marcas e nomes empresariais possuam funções diferentes, visto que a marca distingue produtos e serviços, e o nome empresarial identifica o empresário, um nome empresarial pode colidir com uma marca e vice-versa. A solução desses conflitos usualmente apresenta dificuldades, visto que na legislação concernente não há regras para solução de eventual conflito entre nomes empresariais, marcas e outros signos distintivos.

            Insta frisar que o principal enfoque que tantos os tribunais quanto a doutrina têm se preocupado está na existência de Concorrência Desleal entre as litigantes. As decisões buscam proteger tanto os empresários que investem em seus negócios, quanto os consumidores e empresários que devem ser protegidos da confusão sobre a procedência de um determinado produto ou serviço oferecido no mercado. Quanto mais transparente a relação comercial que nos cerca, melhor será para o desenvolvimento do país.

18. Nomes de domínio × marcas

            Pode ocorrer o caso de um nome de domínio colidir com uma marca registrada. Existem, ainda, casos de terceiros que registram nomes de domínio antes do detentor da marca, com o intuito de vendê-lo à empresa desta. Desses casos surgem controvérsias, as quais não são de competência do CGI.br ou NIC.br, pois apenas registram os nomes, especialmente os “.br”, não tendo acesso aos registros de marca e por utilizarem o sistema first to file pela agilidade proposta.

            É competência do Poder Judiciário ou de câmaras arbitrais específicas, julgar e analisar os casos sob vários aspectos. Por exemplo, em caso de marca de alto renome ou notoriamente conhecida em certo ramo, ela prevalecerá sobre o nome de domínio, justamente pela notabilidade da marca, sendo passível de má-fé; já as marcas comuns se julgam por critérios de possibilidade de confusão, aproveitamento parasitário, má-fé, concorrência desleal e precedência do registro. O domínio e a marca idênticos ou semelhantes podem continuar a existir, mesmo se não pertencerem a uma mesma pessoa, caso as hipóteses acima citadas não se configurem no caso.

            Segundo Fábio Ulhoa Coelho: “No conflito entre a anterioridade na solicitação do nome de domínio e o registro da marca no INPI, prevalece este último. Assim, o legítimo titular de marca registrada tem o direito de reivindicar o endereço eletrônico concedido pela outra pessoa, sempre que o domínio reproduzir sua marca. A ordem de chegada só prevalecerá se os dois interessados possuírem (cada um, numa classe diferente) o registro da marca adotada no nome de domínio”.

De tal forma, se um titular de uma marca se sentir prejudicado por um nome de domínio “.br”, esse poderá ajuizar uma ação pedindo cancelamento do nome de domínio ou transferência para si (titular da marca), indenização de danos materiais e morais caso estabelecido prejuízo devido à má-fé.

            Na jurisprudência abaixo, vemos a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre um caso de domínio de internet em face a uma marca, julgado improcedente por ausência de má-fé do requerente do domínio, sendo esta imprescindível:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO. NOME EMPRESARIAL. MARCA. NOME DE DOMÍNIO NA INTERNET. REGISTRO. LEGITIMIDADE. CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCI AL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A anterioridade do registro no nome empresarial ou da marca nos órgãos competentes não assegura, por si só, ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores (internet) registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo. 2. No Brasil, o registro de nomes de domínio é regido pelo princípio "First Come, First Served", segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro. 3. A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado - seja nome empresarial, seja marca. 4. Tal pleito, contudo, não pode prescindir da demonstração de má-fé, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do nome de domínio e a responsabilidade por eventuais prejuízos. 5. No caso dos autos, não é possível identificar nenhuma circunstância que constitua sequer indício de má-fé na utilização do nome pelo primeiro requerente do domínio. 6. A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e os paradigmas. 7. Recurso especial principal não provido e recurso especial adesivo prejudicado.”

Domínio na Internet

19. Conceito e importância empresarial

            O domínio é uma denominação, formada por palavras, símbolos ou códigos, que vinculam a uma localização de um sítio em um servidor na internet. Todo domínio é uma simplificação de se encontrar um endereço virtual, à medida que substitui o número de IP (Internet Protocol), que é mais complexo e difícil de memorizar, sendo formado apenas por números e pontos. Todo domínio deve seguir aos padrões do protocolo DNS (Domain Name System), que é um sistema de resolução desses nomes de domínio, que funciona de forma distribuída entre vários servidores de nomes ligados entre si em uma rede. A partir desse sistema, converte-se o nome de domínio para o endereço IP, conectando o usuário ao detentor do domínio.[2]

            No Brasil, qualquer entidade com personalidade jurídica ou pessoas físicas, que possuam um contato no país, é apta a registrar um domínio.

            Os domínios são constituídos por uma estrutura hierárquica, como a formação pelo nome escolhido pelo titular e os sufixos, como os chamados de DPN (Domínio de Primeiro Nível) e os domínios de topo de código de país (ccTLD: country code top-level domain) como o “.br”. Alguns dos DPN são restritos a certos ramos, sendo necessário, nesse caso, a comprovação de tais fins pela documentação adequada. Algumas destas extensões são: .org.br, .net.br, .psi.br, .edu.br.     

            Exemplo de domínio: www.uenp.edu.br, cujo IP seria 200.195.132.234, sendo “www” indicativo da Rede Mundial, “uenp” o domínio escolhido pelo criador, “.edu” o DPN e “.br” o domínio de topo de código de país.

            Os nomes de domínio não são registráveis no INPI, diferentemente da marca de um produto ou serviço, que é passível de registro. O registro do nome de domínio atualmente é feito junto ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), que é uma associação civil privada sem fins econômicos que implementa as decisões e projetos do Comitê Gestor da Internet no Brasil. O registro pode ser feito por meio do sítio www.registro.br.

            Ao se registrar um nome de domínio, aquela pessoa que o solicitar primeiro o obtém (sistema first to file).

            No Direito Empresarial, o domínio tem a função técnica de estabelecer uma conexão entre o cliente e o empresário, pois liga os aparelhos e dados para uma comunicação entre si (funciona como o número telefônico). Tem também uma função jurídica, pois é a identificação da localização de uma página de um estabelecimento virtual na internet, de forma comparável à função do título de estabelecimento quanto ao ponto. [3]

Questões:

1.    Defina franquia empresarial ou franchising.

            Franquia empresarial é uma modalidade de contrato em que um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

2.    A Indústria Curitibana de Pneus S/A registrou em 20/5/2000 junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) marca de pneu denominada "Power". Por outro lado, a sociedade Japa Comércio e Varejo de Motocicletas e Motonetas Ltda. passou a comercializar em 1° /10/2011motoneta também denominada "Power". Analise as proposições abaixo e determine quais estão corretas:

l. Segundo o princípio da especialidade das marcas, não há colidência entre os signos semelhantes ou até mesmo idênticos, se os produtos que distinguem são diferentes.

II. O direito de exclusividade do uso da marca não deve ser exercido de modo a impedir o uso de marca semelhante deferido para produto de classe diferente,

Ill. O registro precedente no INPI confere à indústria Curitibana de Pneus S/A exclusividade sobre a marca "Power".

IV. Embora a Indústria Curitibana de Pneus S/A não tenha exclusividade sobre a marca "Power", faz jus ao ressarcimento dos prejuízos que Japa Comércio e Varejo de Motocicletas e Motonetas Ltda. lhe causou a partir de 1° /10/2011.

            Apenas as afirmações I e II estão corretas, pois a exclusividade de um signo se esgota nas fronteiras do gênero de atividades que ele designa. Desse modo, “Stradivarius”, para aviões, não infringe a mesma marca, para clarinetes: não há possibilidade de engano do consumidor, ao ver anunciado um avião, associá-lo ao instrumento musical.

3.Segundo o art. 122 da Lei n.º 9.279/1996, são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Com base no regime jurídico das marcas, previsto nessa lei, assinale a opção correta.

a)        À marca de produto ou serviço será concedida proteção para distinguir produto ou serviço de outro, idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa

b)        À marca notoriamente conhecida, desde que registrada no Brasil, será concedida proteção em todos os ramos de atividade.

c)         À marca de alto renome será concedida proteção em seu ramo de atividade, independentemente de estar registrada no Brasil.

d)        À marca coletiva, se devidamente registrada no Brasil, será concedida proteção para ser utilizada por todos os que atuarem no correspondente ramo de atividade.

Resposta: A

Fontes:

http://www.conceitomarcas.com.br/reg_marcas.php

http://www.savanacomunicacao.com.br/150/sua-marca-tem-conceito.html

http://pt.wikipedia.org/wiki/Marca

http://www.comunicacaoempresarial.com.br/comunicacaoempresarial/conceitos/marca.php

http://www.evef.com.br/marca.php

http://fabioelima.blogspot.com.br/2010/03/requisitos-para-o-registro-de-uma-marca.html

http://www.ppi.pa.gov.br/Imangens_PI_Menu/Apresentacoes/MINI_IG_setec_148.pdf

http://www.rodriguesadv.com.br/artigos/17.08.11_(2).htm

www.nitpar.pr.gov.br/blog/2007/11/27/nome-de-dominio-nome-comercial-e-registro-de-marca-principais-diferencas/

www.jus.com.br/artigos/1778/nome-de-dominio-na-internet-e-legislacao-de-marcas

www.marcaspatentes.com.br/dominio-nome-comercial-e-marca/

www.registro.br/

www.nic.br/index.shtml

www.uenp.edu.br

http://www.inpi.gov.br/images/stories/downloads/pdf/diretrizes_de_analise_de_marcas_17-12-2010.pdf

http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_2/rodrigo_carvalho.pdf

Coelho, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Ed. Saraiva 23ª Edição. 2011, pg61.

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva 2ª Edição. 2009, pag706.

Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial. Ed. Saraiva 26ª. 2006, pag242. 

SARDINHA, Gustavo Augusto Hanum. MARCA COMERCIAL – QUANTO VALE A SUA? 1° Ed. Ed. Juriá, 2011, Curitiba.

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[1] SARDINHA, Gustavo Augusto Hanum. MARCA COMERCIAL – QUANTO VALE A SUA? 1° Ed. Ed. Juriá, 2011, Curitiba.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. MANUAL DE DIREITO COMERCIAL. 18 ed, revista e atualizada. Págs. 70, 71. Ed. Saraiva. 2007, São Paulo.

3(STJ - REsp: 658789 RS 2004/0061527-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 05/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2013, disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24160551/recurso-especial-resp-658789-rs-2004-0061527-8-stj, acessado em 18/03/2014)