Pessoa jurídica notoriamente carente não precisa provar miséria

Ao contrário do que se exige das pessoas naturais, não basta à pessoa jurídica afirmar, simplesmente, que não dispõe de recursos para obter o benefício da assistência judiciária gratuita. Antes, deve fazer prova da carência de recursos. No entanto, quando sua situação de penúria financeira é pública e notória, essa prova é dispensada.

Com esse entendimento, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul reformou sentença, no aspecto, para deferir a concessão de assistência judiciária gratuita ao Sanatório Belém, um dos mais tradicionais hospitais de Porto Alegre, hoje imerso numa grande crise financeira. O juízo de origem indeferiu o pedido da instituição — parte reclamada — por falta de prova da possibilidade de arcar com as despesas do processo.

Em suas razões recursais, o Sanatório Belém argumentou que atende, preponderantemente, o Sistema Único de Saúde, que notoriamente não cobre a totalidade dos custos gastos com cada paciente. Dessa forma, a imposição do recolhimento do depósito recursal e pagamento de custas processuais minguariam ainda mais os parcos recursos que lhe são repassados.

O relator do recurso na corte, desembargador Juraci Galvão Júnior, disse que o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Federal convergem no entendimento de que as pessoas jurídicas, para terem direito ao benefício, precisam provar sua precariedade financeira. Entretanto, no caso concreto, essa prova é dispensável, diante de ser pública e notória a situação de ‘‘deficiência econômica’’ da entidade.

‘‘Nesse contexto, dou parcial provimento ao recurso, no item, para deferir ao reclamado o benefício da gratuidade da justiça, isentando-o do recolhimento do depósito recursal, e determinando a suspensão da condenação ao pagamento de custas processuais e honorários assistenciais, nos exatos termos do parágrafo 3º do artigo 98 do NCPC’’, escreveu no acórdão.

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Construtora que atrasa entrega de imóvel deve pagar aluguel e dano moral

Fatos externos que atrasam a construção de um imóvel são risco do negócio das construtoras e, por isso, não podem ser repassados aos clientes. Assim entendeu a juíza Ana Rita de Figueiredo Nery,  da 5ª Vara Cível do Foro da Comarca de Guarulhos (SP), ao determinar que uma empresa indenize um consumidor por ainda não ter entregado apartamento que estava previsto para o dia 31 de dezembro de 2013, com prorrogação de 180 dias.

A sentença determina que a ré pague danos morais e materiais e ainda restitua quantias gastas pelo cliente com taxas de corretagem e condomínio. O atraso na entrega do imóvel, na visão da juíza, provocou “abalo psicológico e moral” e justifica a indenização por danos morais em R$ 15 mil.

“Quem compra um imóvel, para fins de moradia, constrói um projeto de vida, faz programações familiares e financeiras. Destaca-se, ainda no que diz com a condenação por danos morais, que a aquisição de bem imóvel com finalidade residencial carrega em si expectativas sociais para além do empenho econômico-financeiro”, afirmou.

Por outro lado, independentemente se o apartamento seria para moradia ou não, ela considerou que o cliente foi prejudicado na possibilidade de utilizá-lo para obter lucro.

Por isso, determinou o pagamento de 0,5% do valor do imóvel, a título de danos materiais.

“Em razão do atraso na entrega do imóvel, ficou a parte autora privada de fruí-lo economicamente. Daí porque patente o dano material que se pretende: pelo que razoavelmente a autora deixou de ganhar (lucros cessantes) no período de atraso da entrega do bem imóvel”, diz a sentença.

A defesa da empresa alegou que o atraso na entrega ocorreu por motivo de "força maior". Citando o jurista Arnoldo Wald, a juíza ressaltou que o ônus de provar a força maior é da empresa e que, ao celebrar contrato, a companhia está assumindo riscos econômicos.

“Não aproveitam às rés os argumentos expendidos em contestação, mormente porque as justificativas pelo atraso se enquadram como "fortuito" ou "força maior", mas sim fatos totalmente previsíveis dado vulto do empreendimento e o knowhow da empreendedora.

Afora isso, percalços no andamento das obras decorrem do risco da atividade empresarial realizada pela ré”, avaliou a juíza.

A defesa do cliente foi feita pelo advogado Antonio Marcos Borges Pereira, do Borges Neto Advogados Associados.

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Apesar de legislação controversa, atuação do Bacen e do Cade se complementam

João Grandino Rodas

A experiência nacional no tocante à aplicação de diferentes marcos regulatórios para diversos setores da economia, por meio de agências reguladoras especializadas, se por um lado deixou clara a importância de preservação de sua autonomia e capacitação técnica, por outro apontou para a necessidade de consolidação, uniformização e harmonização institucional dessa importante função estatal. Em especial, no referente à divisão de tarefas na regulação de determinado mercado e de monitorar a concorrência.

Via de regra, agências reguladoras e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) desempenham suas competências com parcimônia e de forma complementar. Este previne infrações à ordem econômica, por meio do controle prévio de estruturas e repressão de condutas anticompetitivas, em consonância com a lei concorrencial. Enquanto aquelas focam-se na  mitigação  ou eliminação das falhas de mercado na prestação de serviços públicos, buscando mimetizar condições propícias de concorrência; bem como na elaboração de  regulamentos pró-competitivos. Agências não julgam atos de concentração, nem processos de formação de cartel, por exemplo; e o Cade não interfere em questões regulatórias. Tem funcionado assim para os setores de transportes, telefonia, energia elétrica, e vários outros, mas não para o setor bancário.

Nos últimos anos, Banco Central e Cade vêm disputando a competência para julgar fusões bancárias. Por conta de uma legislação controversa, o Bacen se acha no direito de aprovar atos de concentração e coibir práticas anticoncorrenciais. Assim, diferentemente do que ocorre nas demais áreas da economia, os bancos no Brasil estariam livres da investigação tradicional dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Os defensores dessa corrente alegam que somente o Bacen deteria o conhecimento técnico e a agilidade necessária para julgar um processo envolvendo instituição financeira, com o intuito de assegurar a higidez e segurança necessárias para a instituição e seus acionistas, bem como para os poupadores e a economia como um todo. Opositores dessa visão argumentam que a lei do Cade não excepcionou a competência do órgão para analisar quaisquer questões concorrenciais; devendo os bancos, portanto, se submeterem a tal regra. Rebatem que a Lei 4.595/64 dispõe que o Bacen, em seu exercício fiscalizador, regulará a concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos. Seria, ademais, competência privativa do Bacen conceder autorização às instituições financeiras, para que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas. Advogam que tal lei seria hierarquicamente superior, por regulamentar o artigo 192 da Constituição Federal; enquanto a do Cade seria lex generalis.

O histórico de atuação regulatória do Bacen revela fazer ele uso, máxime, de dois instrumentos básicos: a regulação prudencial, de caráter mais técnico; e a regulação sistêmica, de caráter predominantemente político. A prudencial protege o depositante e preserva a solvência, a higidez e a qualidade dos serviços de cada instituição isoladamente considerada. Já a sistêmica vela pelo sistema bancário como um todo e, indiretamente, pelo depositante.

Contudo, por mais que o Bacen utilize esses instrumentos para promover um ambiente regulado estável, há críticas de que não estaria implementando política de concorrência para o setor. Estaria ele focando excessivamente na prevenção do risco sistêmico, e, ao não atuar suficientemente para garantir a concorrência no setor bancário, propiciaria condições para que os agentes desse mercado exercessem seu poder econômico com maior liberdade, além de aumentar o risco moral (moral hazard) e os riscos de captura pelos entes regulados.

O Superior Tribunal de Justiça, em 2010, decidiu que as fusões bancárias caberiam unicamente ao Bacen. Em Recurso Extraordinário, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento à matéria, em 2014, ratificando a competência exclusiva da autoridade reguladora, Bacen, para julgar fusões e aquisições de instituições financeiras. Em desfavor desta decisão, o Cade apresentou agravo, que ainda deverá ser analisado pela 2ª Turma do Supremo.

Importante ressaltar que, quanto à ocorrência de práticas anticompetitivas no setor bancário, o Cade continuaria exercendo seu protagonismo em investigar, e eventualmente punir acordos e condutas antitruste dos bancos. Nesse sentido, no dia 2 deste mês, instaurou processo administrativo para apurar suposto cartel na manipulação de taxas de câmbio envolvendo o real e moedas estrangeiras. Segundo a assessoria de imprensa do órgão antitruste, “existem fortes indícios de práticas anticompetitivas de fixação de preços e condições comerciais entre as instituições financeiras concorrentes”. Ademais, projeto de lei apresentado pelo senador Antônio Anastasia, do PSDB de Minas Gerais, no mês passado, reforça essa competência de analisar suspeitas de condutas dos bancos ao órgão antitruste; ao mesmo tempo em que propõe que as fusões do setor devam ser subsumidas a ambos os órgãos.

Ressalte-se que o Plenário do STF já entendeu não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina da defesa do consumidor, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591/DF interposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, em 2006, aduzindo que a exigência de lei complementar de que trata o artigo 192 da Constituição Federal refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo Código de Defesa da Consumidor (Lei 8.078/1990) às instituições financeiras. Seguindo o mesmo raciocínio, não haveria conflito positivo entre as atividades do Bacen e Cade, mas sim relação de complementaridade.

Apesar de regulação sistêmica e defesa da concorrência no setor bancário poderem representar, aparentemente, valores distintos e irreconciliáveis, não se pode olvidar dos propósitos e da linha tênue que separa a regulação e antitruste para tal área específica, motivada por fatores como a busca de economia de escala, redução de custos, aumento da eficiência e das receitas, acesso ao mercado de capitais, oferecimento de empréstimos e ampliação das linhas de crédito e produtos.

Há vantagens que decorrem da atuação conjunta de instituições independentes e distintas, mas que possuem funções complementares em setores regulados da economia nacional, tais como diminuição do risco de captura e incremento de accountability, do controle social. Há que se buscar a coordenação entre autarquias na persecução de um princípio comum de atuação que tutela os bens da coletividade. Independentemente de decisão judicial que possa dedicar exclusividade no tratamento de fusões bancárias, esta é a lição que subjaz ao debate.

DIREITO EMPRESARIAL. ABRANGÊNCIA DE EXPRESSÃO DOS ARTS. 67, CAPUT, E 84, V, DA LEI 11.101/2005.

Nos termos dos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei 11.101/2005, em caso de decretação de falência, serão considerados extraconcursais os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a data da decretação da falência, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo. Isso porque a expressão “durante a recuperação judicial” gravada nos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei 11.101/2005 abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência. De fato, pode-se questionar se o termo inicial do benefício de que tratam os referidos artigos dá-se: (a) com o ajuizamento do pedido de recuperação (art. 51 da LF); (b) a partir da decisão que defere o seu processamento (art. 52 da LF); ou (c) da decisão que a concede (art. 58 da LF). É bem verdade que a redação do caput do art. 67 e do inciso V do art. 84 da LF não se reveste de clareza e precisão. Nesse contexto, é dever constitucional do STJ atribuir à lei federal sua mais adequada interpretação, para tanto se valendo dos recursos que orientam o processo hermenêutico, destacando-se, no caso presente, os métodos lógico e sistemático, não se olvidando que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, conforme determina o art. 5º da LINDB, que indica a fórmula teleológica. No campo da teleologia, há de se ter por indubitável que o intento da Lei de Falências é conferir primazia à recuperação da empresa, como orienta seu art. 47, segundo o qual “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Nessa conjuntura, é certo que a adoção do entendimento de que o termo inicial do benefício legal em análise seria (c) a decisão que concede a recuperação judicial (art. 58) reduziria as vulnerabilidades de outros credores nas hipóteses de ocorrência de fraudes, sendo autêntica a preocupação com o risco de, por força de uma interpretação mais abrangente da expressão utilizada no texto legal, esse instituto possa servir, eventualmente, à prática de ardis ou procedimentos inspirados por motivações menos nobres. Apesar disso, o direito positivo e, sobretudo, a própria Lei de Recuperação e Falências cuidam de proteger os credores das ilegalidades que venham a ser praticadas pela empresa recuperanda se no intento de lhes causar prejuízo. Não há dúvida de que, comprovado o escopo fraudulento, deverá o magistrado declarar a ineficácia do privilégio legal, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei. Tanto é assim que, para os fins do art. 84, V, só serão qualificadas como extraconcursais as “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos”. Além disso, na decisão que defere o processamento do pedido de recuperação, o magistrado, de pronto, designa um administrador judicial, a quem compete, dentre outros deveres, “exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações” (art. 22, I, “d”). Por conseguinte, desde a (b) decisão que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52), cuidou o legislador de pôr a empresa recuperanda sob fiscalização, evidenciando a preocupação com sua manutenção e visando a evitar a utilização do instituto para a prática de ilegalidades. A disposição é sintomática e denota que esse momento processual guarda relevância, não se traduzindo simples despacho protocolar, mas efetiva avaliação, ainda que superficial, acerca das atuais condições da empresa e dos requisitos para o deferimento da recuperação. Afinal, o administrador judicial não é um adorno ou mero coadjuvante no processo, cabendo-lhe até mesmo requerer a falência do devedor no caso de descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação (art. 22, II, “b”). O citado art. 52 apresenta, ainda, outras disposições que bem demonstram a profundidade da (b) decisão que defere seu processamento e a preocupação do legislador com o risco de fraude, merecendo destaque os incisos IV e V, que determinam, respectivamente, a obrigação de o devedor apresentar contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores, bem como a intimação do Ministério Público, da Fazenda Pública Federal e de todos os estados e municípios em que tiver estabelecimento, para que possam resguardar seus interesses e exercer fiscalização sobre os atos do recuperando. Além do mais, o parágrafo único do art. 67 determina que os “créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”. De fato, a leitura desse dispositivo – em especial, do trecho “após o pedido de recuperação judicial” – induz-nos a concluir que benefício não valerá tão logo (a) seja ajuizado o pedido de recuperação (art. 51), senão em momento posterior, que tanto poderá ser tanto (b) a partir da decisão que defere o processamento da recuperação (art. 52) quanto (c) da decisão que a concede (art. 58). Todavia, o mencionado parágrafo único do art. 67 da LF contém uma sutil indicação de que a classificação dos créditos dos fornecedores como extraconcursais não poderia ser remetida somente para quando (c) concedida a recuperação. Com efeito, reza o referido dispositivo que o credor-fornecedor, titular de créditos quirografários vinculados à recuperação judicial (segundo o art. 49, sujeitam-se à recuperação os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos), que continuar a prover o devedor de bens e serviços após o pedido de recuperação judicial, terá seus créditos (os anteriores ao pedido, reitere-se) alçados à categoria dos que têm privilégio geral (art. 83, V), até o limite dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. Ou seja, em prevalecendo a interpretação de que a regra do parágrafo do art. 67 só tem incidência para créditos constituídos após a (c) decisão que concede a recuperação (art. 58), o resultado prático seria de que os valores decorrentes de operações praticadas no lapso temporal que vai do pedido até a decisão concessória não gozariam do mesmo privilégio que aqueles relativos a operações anteriores, o que se mostra discrepante do objetivo da lei. Ora, os momentos que sucedem o requerimento de recuperação são os mais delicados para a empresa. Registre-se que, quando deferido o processamento, há a obrigação de se publicar edital noticiando o pedido (art. 52, § 1º), o que torna oficialmente públicas as dificuldades pelas quais passa a devedora, induzindo os credores à natural postura da autodefesa. Decerto que optarão pela solução de continuidade do fornecimento de bens e serviços, ante a relevante incerteza quanto à viabilidade da pessoa jurídica requerente. Nessas condições, devem ser recompensados os que acreditaram e contribuíram para a reabilitação, mesmo com o resultado infrutífero do esforço, em razão da decretação da falência. Ademais, quando (c) deferida a recuperação, os credores têm mais transparentes as condições da empresa, conhecendo de modo exato qual é o plano que visa a reerguê-la. Pode-se fiscalizá-lo com mais rigor. Antes disso, porém – e, em especial, desde o (b) deferimento até a (c) concessão –, verifica-se o momento de maior risco. Se não houver estímulo aos fornecedores, nada mais será provido à empresa, exacerbando o risco da falência. Sendo assim, forçoso concluir que os efeitos da recuperação judicial não se efetivam somente após o momento em que (c) formalmente concedida pelo juiz (art. 58). A par das consequências que são expressamente atribuídas à (b) decisão que defere o processamento (art. 52), outros dispositivos da lei indicam que a expressão “durante a recuperação judicial” não se limita aos momentos que sucedem a decisão concessiva. Nesse sentido, o art. 49 dispõe que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido , ainda que não vencidos”, inspirando-nos à conclusão de que os créditos posteriores a esse momento devem, efetivamente, receber tratamento diferenciado. Do mesmo modo, o art. 64 prevê que o devedor é mantido sob fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial “durante o procedimento de recuperação judicial”, fiscalização, aliás, que pode e deve ser exercida tão logo deferido o processamento da recuperação (art. 52, I e § 2º). Precedente citado: REsp 1.398.092-SC, Terceira Turma, DJe 19/5/2014. REsp 1.399.853-SC, Rel. originária Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 10/2/2015, DJe 13/3/2015.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil da CJF ( incluídos Enunciados da IV Jornada)

• 193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.

  
  
  

  ·      194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

  
  
  

  ·     195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.

  
  
  

  ·         196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais.

  
  
  

  ·         197 – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.

  
  
  

  ·         198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do

  
   ·         199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
  
  
  
  

  ·         200 – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.

  
  
  

  ·         201 – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.

  
  
  

  ·         202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.

  
  
  

  ·         203 – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.

  
  
  

  ·         204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.

  
  
  

  ·         205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.

  
  
  

  ·         206 – Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).

  
  
  

  ·         207 – Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa.

  
  
  

  ·         208 – Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).

  
  
  

  ·         209 – Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.

  
  
  

  ·         210 – Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

  
  
  

  ·         211 – Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989.

  
  

  ·         212 – Art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.

  
  

  ·         213 – Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social.

  
  

  ·         214 – Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro.

  
  

  ·         215 – Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais .

  
  

  ·         216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado.

  
  

  ·         217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.

  
  

  ·         218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento.

  
  

  ·         219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires , admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).

  
  

  ·         220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.

  
  

  ·         221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os

  
  

  ·         222 – Art. 1.053: O art. 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

  
  

  ·         223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas.

  
  

  ·         224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro.

  
  

  ·      225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil.

  
  

  ·         226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação.

  
  

  ·         227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social.

  
  

  ·         228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido.

  
  

  ·         229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

  
  

  ·         230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

  
  

  ·         231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil.

  
  

  ·         232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica.

  
  

  ·         233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial.

  
  

  ·         234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.

  
  

  ·     235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

Conceito jurídico de comércio

VIDARI tem um conceito JURÍDICO DE COMÉRCIO que agradou muitos juristas: “É O COMPLEXO DE ATOS DE INTROMISSÃO ENTRE O PRODUTOR E O CONSUMIDOR, QUE, EXERCIDOS HABITUALMENTE COM FIM DE LUCROS, REALIZAM, PROMOVEM E FACILITAM A CIRCULAÇÃO DOS PRODUTOS DA NATUREZA E DA INDÚSTRIA, PARA TORNAR MAIS FÁCIL E PRONTA A PROCURA E A OFERTA”.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUAS REPERCURSSÕES JURÍDICAS

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

  

MAYTÊ RIBEIRO TAMURA MELETO BARBOZA

NATÁLIA MORAES

THAÍS VIDA LEAL

THAÍS GARCIA

SANDRA NAKAI

JACAREZINHO

2012

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUAS REPERCURSSÕES JURÍDICAS

 
            A disciplina legal sobre estabelecimento empresarial se encontra nos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil de 2002. Assim sendo, no artigo 1.142, do referido Código, encontra-se a definição de estabelecimento comercial, como sendo o complexo de bens materiais e imateriais, reunidos e organizados pelo empresário ou pela sociedade empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento e exploração de sua atividade econômica, ou seja, ao exercício da empresa.
            A natureza jurídica do estabelecimento empresarial constitui-sse numa universalidade de fato, por não ter capacidade processual, nem ser sujeito de direito, cuja unidade decorre do seu reconhecimento, por ter valor econômico por norma jurídica, com o intuito de prouduzir certos efeitos, apesar de operar-se por vontade do empresário. O estabelecimento não é pessoa jurídica de direito e obrigações, sendo um ente despersonalizado.
O fundo de comércio ou de empresa seria o valor agregado ao complexo de bens não personificado, que constitui o atributo do estabelecimento.

ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

       

     Bens corpóreos ou materiais: são aqueles que têm existência material, constituindo-se objeto de direito, tais como os móveis ( veículos, mesa, etc), e imóveis;
            Bens incorpóreos: são aqueles que não têm existência tangíveis e são relativos aos direitos que o empresário tem sobre a coisas, produtos industriais ou intelectuais. Por exemplo: patenstes de invenção, marca registraa, título de estabelecimentos, etc.

PONTO EMPRESARIAL:

            O ponto é a local do exercício da empresa, onde se concentra o estabelecimento. Por isso, a escolha desse local é primordial para o bom êxito da empresa. O Ponto passa a ter existência no momento em que o empresário (individual ou coletivo), estabelecido num só local, começa a atrair a clientela.
            Pouco importará se a titularidade da propriedade do imóvel é, ou não, do empresário, pois o ponto comercial sempre lhe pertencerá por ser elemento incorpóreo do estabelecimento, mas o direito de nele permanecer apenas teria sentido na hipótese em que o empresário é o locatário do imóvel onde o estabelecimento está localizado.

SHOPPING CENTER:

            Constitui uma nova estratégia mercantil: um estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais; não simplesmente um centro de compras, como uma feira ou galeria. Mas um espaço  planejado, com aviamento próprio, voltado para a atração de  grandes massas de consumidores, beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias alocados no empreendimento.
            É portanto, um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de estabelecimentos empresariais, atraindo-os com a promessa de atrair consumidores.
            Tomado como um empreendimento imobiliário, o shopping Center é um imóvel no qual se locam espaços para a exploração empresarial. Há um contrato de locação, por meio do qual o empresário ou sociedade empresária contratante( lojista) paga um aluguel pelos metros quadrados que locou, conforme sua melhor ou pior localização no empreendimento.
            Esse pagamento é chamado de aluguel mínimo que, como se pode observar, nada mais é que aluguel, servindo o adjetivo mínimo apenas para afirmar a existência de uma outra remuneração percentual, que, todavia, não tem lastro na locação do espaço, mas, sim ,na utilização do aviamento do empreendimento, suas vantagens de mercado, os serviços de logística e mercadologia, que oferece pelo qual é remunerado, como parceiro, com uma participação no faturamento.

FRANQUIA:

            É disciplinada pela Lei 8.955/94, que a define como sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de usos de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Esses elementos se conjugam, num contrato no qual se cede o aviamento empresarial, ou seja, o conceito e a lógica do negócio, o que se pode se dar por 2 formas:

a) franquia de marca e produto, no qual o franqueador permite o uso do nome do estabelecimento e/ ou marca, além de fornecedor do produto a ser negociado, não mais que isso;

b) franquia de negócio formatado, no qual o franqueador oferece um pacote técnico-gerencial e mercadológico mais complexo, caracterizando um verdadeiro ajuste de cessão do aviamento empresarial, a partir do qual se organizará o estabelecimento do franqueado.

 CONTRATAÇÃO DA FRANQUIA:

É indispensável que a contratação se faça por escrito, correspondendo ao modelo-padrão colocado na circular, aceitando-se tanto o documento particular, assinado por 2 testemunhas presentes ao ato, quanto por escritura pública. Havendo transferência de tecnologia, deverá Sr providenciado o registro junto ao INPI, para validade perante terceiros, de acordo com o previsto pelo artigo 211 da Lei 9.279/96.

COMÉRCIO ELETRÔNICO (INTERNET):

 

           A rede mundial de computadores (interne te) tem sido largamente utilizada para a realização de negócios. Em razão disto, criou-se um novo tipo de estabelecimento, o virtual.Distingue-se do estabelecimento empresarial físico em razão dos meios de acessibilidade. 

            A celebração do contrato se faz por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica. Muitos empresários mantêm estabelecimentos físicos e virtual.

            Os estabelecimentos virtuais possuem endereço eletrônico, que é o seu nome de domínio. O da livraria Saraiva, por exemplo, é www.saraiva.com.br

ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO:

            O aviamento e a clientela constituem atributos ou qualidades do estabelecimento, enquanto instrumento do exercício da atividade empresarial, e não elementos do estabelecimento.

            O aviamento é uma qualidade do estabelecimento e, a clientela, um fator decorrente do próprio aviamento. Ou seja, a clientela decorre do aviamento.

            Estão estritamente relacionados entre si e não têm existência separada do estabelecimento, visto que não são objetos autônomos de direitos. É dizer que, a clientela e o aviamento são relações que seguem o estabelecimento no caso de uma transferência. Ambos são predicados do estabelecimento.

AVIAMENTO:

            É o atributo do estabelecimento, sua capacidade e potencialidade de gerar lucros, como por exemplo: sua boa localização, habilidade, competência e boa reputação do empresário, eficiência nos serviços, bom atendimento.

Tudo isso é agregado aos bens corpóreos e incorpóreos (elementos do estabelecimento), de maneira que o valor do estabelecimento não decorre tão somente do valor de seus elementos, mas também pela soma do valor do aviamento, que, neste caso, vem a ser segundo Fábio Ulhoa Coelho “o sobrevalor agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão de sua racional organização pelo empresário”.

            O aviamento também é conhecido como fundo de comércio ou fundo de empresa. É seu valor econômico destacado, um atributo, predicado do estabelecimento. Se o estabelecimento for transferido, consequentemente, o aviamento será transferido com ele.

CLIENTELA:

            A clientela é a manifestação externa do aviamento. Isso significa que é uma consequência dele. Quanto maior a clientela, maior será o aviamento.

            O conjunto de qualidades subjetivas do empresário somadas às qualidades objetivas do estabelecimento é o que atrai os clientes. Desta forma, conclui-se que a clientela vem a ser o conjunto de indivíduos que habitualmente ou não, mantém relação de procura por produtos e serviços em determinado estabelecimento, a fim de adquiri-los, seja por sua excelência (qualidade objetiva) ou pela boa reputação do empresário (qualidade subjetiva). Existe certa fidelidade da parte da clientela por determinado estabelecimento.

            O termo freguesia tem caráter mais passageiro, enquanto que a palavra clientela tem um sentido mais amplo, abrangendo tanto a freguesia habitual, quanto aquela que é atraída pelas qualidades objetivas ou subjetivas do estabelecimento, englobando não apenas os que vão à determinada loja pela comodidade, vizinhança, mas também quem procura por determinado comércio em razão de seu atendimento ou especialidade.

            O “direito à clientela” é protegido contra a concorrência desleal, que visa justamente o não-desvio daquela (art. 195, I, II, III, da lei nº 9.279/96). A intenção é inibir que práticas desleais sejam cometidas, como algo fraudulento que acarrete dano ao empresário, vindo até mesmo a levá-lo à falência. É importante frisar que o “direito à clientela” não garante a conservação ou permanência desta, a não ser que haja pacto entre o estabelecimento e seus clientes, por exemplo. Este direito tem mais a ver com o fato de que sua clientela não lhe seja retirada de forma injusta, ilícita, mediante concorrência desleal.

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

            O empresário pode dispor livremente de seu estabelecimento, por ser este negociável. Porém, justamente por este integrar o patrimônio do empresário, é também a garantia de seus credores. Por isso, a alienação precisa da observação de certos critérios, que foram criados no intuito de proteger os interesses dos credores de seu titular.

            O contrato de alienação deve ser celebrado por escrito, para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (art. 1.144 do Código Civil). Somente depois dessas formalidades, é que a alienação poderá produzir efeitos perante terceiros.

            A alienação do estabelecimento pode significar insolvência, em razão da supressão da garantia comum dos credores.

            Todo empresário que por ventura queira alienar seu estabelecimento deve ter anuência de seus credores por escrito, havendo uma única excessão: No caso de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo. Segundo o artigo 1.145 (também do Código Civil), o alienante ao qual não restarem bens suficientes para o pagamento do passivo, terá a eficácia do contrato na dependência do pagamento de todos os credores ou seu consentimento.

            O empresário que não observa esses critérios pode ter sua falência decretada.

            O reconhecimento da ineficácia não exige que se tenha havido má-fé por parte do adquirente do estabelecimento, o simples desatendimento da previsão expressa no inciso VI do artigo 129 autoriza a declaração da ineficácia do trespasse, não importando, portanto, o intuito fraudulento do ato.

            O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse. No trespasse há a transferência do estabelecimento do patrimônio do empresário alienante (trespassante) para o patrimônio do empresário adquirente (trespassário).

            O trespasse constitui contrato bilateral. Tanto o alienante como o adquirente podem ser empresários individuais ou sociedades empresárias.

            O aviamento do estabelecimento (a capacidade de gerar lucro ao seu titular) deve ser informado pelo alienante ao adquirente nas negociações. O trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima, pois nessas últimas, o titular do estabelecimento continua sendo o mesmo, diferentemente do trespasse, que o estabelecimento é transferido totalmente ao adquirente.

A SUCESSÃO EMPRESARIAL DECORRENTE DO TRESPASSE:

            Sucessão do adquirente é uma das consequências jurídicas do trespasse, que significa que este fica com as dívidas de qualquer natureza. Tendo ocorrida a transferência, o adquirente sucederá o passivo do alienante, possuindo a responsabilidade pelo pagamento dos débitos pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele estabelecimento, desde que estejam regularmente contabilizados em livros próprios (CC, art. 1.146, 1ª parte).

"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento".

            Ou seja, o adquirente tem responsabilidade somente sobre o que tinha conhecimento da existência antes de efetuar o negócio, respondendo por elas com todos os bens de seu patrimônio, e não apenas os integrantes do estabelecimento por ele adquirido.

            Porém, mesmo tendo em anexo ao trespasse essas dívidas sociais, os credores e os valores correspondentes, deve o alienante continuar, juntamente com o adquirente quanto aos créditos vencidos, responsável solidariamente, pelo prazo de um ano, contado da publicação oficial de transferência do estabelecimento (CC, art. 1.152) e não do ato de arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 1.144). Transcorrido o prazo de um ano, o alienante se libertará, devendo o adquirente ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse.

            O adquirente responderá também pelas dívidas posteriores, pelo pagamento de verbas devidas de funcionários, e deverá ainda assegurar a permanência de seus contratos de trabalho, segundo disposto no art. 448, da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que não haja mudança de ramo de atividade empresarial, havendo essa mudança, cabe ao empregado, se quiser, pedir rescisão unilateral do contrato de trabalho.

            Segundo o art. 133 do Código Tributário Nacional, o adquirente do estabelecimento terá, para evitar fraude ao Fisco, responsabilidade tributária por sucessão se continuar na sua exploração, mesmo que sob outra razão social ou firma individual. Respondendo pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, até a data do ato: direta e integralmente, se o alienante cessar suas atividades, ou subsidiariamente com o alienante, caso continue com suas atividades, ou iniciar, dentro de seis meses, contados da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial.

CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO (INTERDIÇÃO DA CONCORRÊNCIA):

            A cláusula de não restabelecimento, também denominada de cláusula de interdição da concorrência, constitui uma obrigação de não fazer assumida contratualmente pelo empresário alienante do estabelecimento que se compromete a não concorrer com o empresário adquirente. São fundamentos para a previsão legal da cláusula de não restabelecimento: o princípio da boa-fé na execução dos contratos (art. 422, CC 2002), o princípio da equidade e da concorrência leal.

            Não é só o contrato de trespasse que poderá dar o ensejo ao contrato de concorrência, como também cessão de participação societária, locação de espaço em Shopping Center, recisão de franquia, etc.

            Na transferência, chamada trespasse, existe o aviamento, um valor agregado pela perspectiva de lucro, que poderá ser retirada pelo alienante (que tem as informações sobre aquele espaço) e que pode ocasionar um desvio de clientela, gerando prejuízo, e causando o enriquecimento ilícito, pois já foi pago o aviamento no valor do trespasse. 
         Em 2002, com a promulgação de um novo Código Civil, a questão foi, enfim, positivada:

artigo 1.147: "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência".

            Hoje, portanto, no silêncio do contrato, há um norte a ser seguido.
            A doutrina tem se mostrado unânime no sentido de que a regra prevista no art. 1.147 do Código Civil tem natureza dispositiva, ou seja, a lei permite que as partes possam livremente dispor sobre o assunto. É recomendável, pois, que os próprios contratantes estabeleçam os parâmetros temporais, materiais, geográficos e pessoais que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes, para evitarem, dessa forma, que a discricionariedade de um Juiz (ou mesmo de um Tribunal Arbitral), após anos de litígio, venha a regular estas questões.

            Na hipótese de violação da cláusula de não restabelecimento pelo empresário alienante, o empresário adquirente poderá promover execução específica de obrigação por meio da Ação Cominatória prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, que permite a fixação de multa diária (astreintes) para coibir a continuação da concorrência vedada. Se ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento somarem-se outras condutas caracterizadoras de concorrência desleal, o empresário alienante também poderá sofrer sanções penais, diante da configuração de crime de concorrência desleal (art. 195, Lei n° 9.279/1996).
            Em paralelo à alienação do estabelecimento empresarial, hipótese corriqueira e não menos importante diz respeito à alienação da participação societária por um dos sócios. Estaria, esse sócio, no silêncio do contrato, abrangido pelo art. 1.147 do Código Civil? A tendência dos nossos Tribunais é, se não estender a regra do art. 1.147 do Código Civil – cujo objetivo em última análise é proteger a clientela – à hipótese, aplicar o art. 209 da lei 9.279/96, que ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de concorrência desleal tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. De toda sorte, a questão não é pacífica e continuará a depender das circunstâncias do caso concreto.

            Se por acaso a cláusula expressa ferir a livre iniciativa, segundo o  enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil, tem-se a possibilidade de revisão judicial:

 “A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada o exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.”

            Pretender estabelecer, por exemplo, que o alienante esteja eternamente impossibilitado de concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial ou, ainda, que o alienante não concorra com o adquirente em toda e qualquer atividade empresarial, inclusive naquelas distintas do negócio alienado, poderá, para dizer o mínimo, encontrar óbice no princípio constitucional da livre concorrência. É preciso que se tenha razoabilidade e bom senso.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO TRESPASSE:

-Transferência de contratos no Trespasse

• "Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".

            A sub-rogação prevista significa a substituição de uma pessoa por outra, no caso, o empresário alienante pelo empresário adquirente, mantendo-se a relação anteriormente existente. Embora não integrem o estabelecimento, pois não são bens, o trespasse importa a transferência dos contratos para o empresário adquirente, desde que não tenham caráter pessoal. Ou seja, há uma automática sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento, isto porque sem que haja transmissibilidade dos contratos, bilaterais em curso de execução, relacionados com a atividade empresarial do aviamento e da clientela, impossível seria transferir integralmente o estabelecimento, visto que a continuação daquela atividade ficaria prejudicada, uma vez que aquelas relações jurídicas contratuais constituem garantia dos meios necessários à sua consecução.

            Esses contratos de exploração seriam: prestação de serviço, arrendamento de equipamentos, compra e venda de mercadorias, contratação de mão de obra para a produção e comercialização de mercadorias, entre outros. Já os contratos de caráter pessoal seriam aqueles firmados em atenção às qualidades do contratante, pois somente ele poderá satisfazer a obrigação estipulada. Como exemplo, as prestações de serviços artísticos ou técnicos altamente especializados.

É importante lembrar que, havendo justa causa, terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias da publicação do trespasse.

Marcelo Andrade Féres identifica seis pressupostos simultâneos para a transferência dos contratos no trespasse:

a) que se trate de contratos bilaterais com pendências obrigacionais para ambas as partes;

b) que os contratos sejam exploracionais (‘estipulados para exploração do estabelecimento’ – art. 1.148 do CC);

c) que os contratos sejam impessoais (‘se não tiverem caráter pessoal’ – art. 1.148 do CC);

d) que não exista disposição em contrário (‘salvo disposição em contrário’ – art. 1.148 do CC);

e) que inexista óbice legal; e

f) que não haja justa causa para o terceiro rescindir o contrato (‘podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante’ – art. 1.148 do CC)" (FÉRES, 2007, p.69).

            Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.  

            A cessão da locação dependerá, por imposição legal (art. 13 da Lei n° 8.245/1991), de prévio consenso escrito do locador, sob pena de anulabilidade. Sendo, então, anulável a cessão de locação não consentida, o locador poderá:     

            a) mover ação de reintegração de posse contra terceiro que se instalar no prédio locado, o qual, apesar de se intitular cessionário, não passa de um estranho, que cometeu esbulho;

            b) rescindir a locação, intentando despejo contra locatário (cedente) que violou norma legal.

RESCISÃO DE CONTRATOS ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO:

Havendo justa causa, terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante do estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade econômica, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação da transferência.

TRANSFERÊNCIA DOS CRÉDITOS NO TRESPASSE (art. 1.149, CC/02):

Transferência de estabelecimento gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa. O Código Civil estabelece a transmissão automática dos créditos no trespasse, transferindo-se de pleno direito ao empresário adquirente na forma correspondente à escrituração do empresário alienante, independentemente de qualquer notificação ao cedido. Trata-se de regra especial, semelhante à prevista no art. 1.148, por meio da qual são dispensadas as formalidades previstas para a cessão de crédito comum.

Esta cessão terá eficácia em relação aos devedores no instante em que a transferência for publicada oficialmente (CC art. 1.144). O devedor de boa-fé que vier a solver seu débito, pagando-o, diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, estará liberado de sua obrigação. Mas se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito, pagando-o, diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, liberado estará de sua obrigação. Neste caso, o cessionário poderá proceder à cobrança de que tem direito ao próprio cedente.

"Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado de se boa-fé pagar ao cedente".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CÓDIGO CIVIL, Constituição Federal e Legislação Complementar. Saraiva. 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12ª edição. São Paulo: Saraiva,2009.
.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2009.

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 2ª Edição. São Paulo. Atlas. 2006.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.