Apelação Cível n. 2008.079960-6, da Capital
Relator: Des. Vanderlei Romer
APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO
DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO NA FORMA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N.
406/1968 E ARTS. 257 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE FLORIANÓPOLIS. BENESSE QUE
SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO O LABOR FOR REALIZADO SOB CARÁTER UNIPESSOAL E COM A
ASSUNÇÃO PESSOAL DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, QUANDO O
TRABALHO FOR DESENVOLVIDO COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL, COMO OCORRE NA ESPÉCIE.
DIVISÃO DOS LUCROS LíQUIDOS ENTRE OS SÓCIOS PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
- 1. Considera-se empresarial a sociedade civil formada por
profissionais intelectuais cujo exercício da profissão constitua elemento de
empresa.
- 2. As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por
médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial
ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no § 3º do art. 9º do
DL n. 406/1968, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em
caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional,
individualmente (REsp n. 58.311/SP, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins), e
não há previsão estatutária de distribuição comum dos resultados econômicos do
balanço, segundo as cotas de participação, já que isto antagoniza com a noção
de remuneração pessoal = prestação de serviço, isolada de cada profissional
agregado à sociedade (ACMS n. 2007.014959-2, deste relator, j. em 19-7-2007).
- 3. Com efeito, esta Corte também já definiu que "sociedade
constituída exclusivamente por médicos, com previsão de pagamento de pro-labore
e distribuição de lucros, se caracteriza como "sociedade
empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui o tratamento
tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68;
[...]" (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto,
j. em 21-8-2008).
- Art. 257 Quando o serviço
for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto
será fixo e anual, estabelecido em função do grau de escolaridade do
profissional, [...]:
- § 1º - Considera-se serviço
pessoal do próprio contribuinte, aquele realizado direta e exclusivamente por
profissional autônomo, e sem o concurso de outros profissionais de mesma ou de
outra qualificação técnica.
- § 2º - Não descaracteriza o
serviço pessoal o auxílio ou ajuda de quem não colabora para a produção do
serviço.
- Art. 258 Quando os serviços
forem prestados por sociedades simples, porém, realizados de forma
pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo
anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado
ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
- Parágrafo único – As
sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas
físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades
consignadas em seus objetos sociais (sem o grifo na norma).
- A constituição de sociedade
limitada por profissionais médicos, uma vez evidenciado o caráter empresarial
da atividade desenvolvida, ausente inclusive a responsabilidade pessoal dos
sócios, impede o recolhimento do ISS – Imposto Sobre Serviços por intermédio de
alíquota fixa (Apelações Cíveis n. 2005.037305-6 e 2005.037272-4, da Capital,
rel. Des. Jânio Machado, j. em 2-9-2008).
- No fim do exercício social,
proceder-se-á à verificação contábil dos lucros ou prejuízos, quando será
apresentado um Balanço Patrimonial Geral, na forma da lei vigente.
Os saldos
positivos líquidos apurados serão distribuídos em partes proporcionais às cotas
de cada cotista, considerado o disposto na segunda parte da Cláusula 9ª retro.
Os saldos negativos porventura verificados, serão mantidos em conta especial
para serem amortizados em exercícios futuros (fl. 30, sem o grifo no original).
- CLÁUSULA SÉTIMA. Pelos
serviços de atividade meio prestados à Sociedade os sócios poderão ter,
conforme estabelecido em Reunião de sócios, uma retirada fixa mensal compatível
com a situação econômica e financeira da Sociedade, a título de pró-labore,
cujo valor será levantado à conta contábil de despesas operacionais para efeito
de apuração do resultado do exercício. Poderá haver distribuição,
durante o exercício, de sobras líquidas da Sociedade, na proporção da
participação na consecução das finalidades da Sociedade (fl. 45, sem o
grifo no original).
- 12) Os pacientes são atendidos e/ou supervisionados por
empregados da Autora, ou somente por seus sócios?
- Os sócios da empresa fazem o atendimento e supervisão,
enquanto os empregados, especialmente as enfermeiras, administram a
quimioterapia (fl. 167).
- TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE CONSTITUÍDA EXCLUSIVAMENTE POR
MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO - REVISÃO DO LANÇAMENTO - NOVO CRITÉRIO
DE INTERPRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.
- 1. Sociedade constituída exclusivamente por médicos, com
previsão de pagamento de pro-labore e distribuição de lucros, se caracteriza
como "sociedade empresária" (CC, art. 983), circunstância que exclui
o tratamento tributário privilegiado previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei
nº 406/68; o tributo pela prestação de seus serviços incide sobre o respectivo
preço (art. 9º, caput).
- [...] (Ap. Cív. n. 2007.064403-0, da Capital, rel. Des.
Newton Trisotto, j. em 21-8-2008).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível
n. 2008.079960-6, da comarca da Capital (Unidade
da Fazenda Pública),
em que é apelante Clínica Oncológica Luiz
Alberto da Silveira S/C Ltda., e apelado o município de Florianópolis:
ACORDAM,
em Primeira Câmara de
Direito Público, por votação unânime,
desprover o recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Clínica Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. ingressou
com ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade
de crédito tributário contra o município de Florianópolis.
Disse que é uma sociedade constituída por médicos com
responsabilidade individual e atuante no tratamento de doenças oncológicas.
Em meados de 1999, após receber seis notificações fiscais
(10321/99/ES, 10322/9/ES, 10323/99/ES, 10324/99/ES, 10325/99/ES e 10326/99/ES),
interpôs reclamação perante o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual
julgou procedente o seu pedido e determinou a aplicação da alíquota fixa no
cálculo de seu ISS, bem como o cancelamento do ato fiscal por inocorrência da
infração. Mas o órgão pleno do referido Conselho reformou a decisão e manteve o
Auto de Infração n. 014/ES/99, cancelando as referidas notificações sob o
entendimento de que a sociedade é empresária.
Assim, ajuizou a presente demanda para reivindicar o seu direito
à alíquota fixa do ISS, sob o argumento de que é sociedade simples e não
empresarial ou comercial, ainda que conte com o serviço de auxiliares que não
colaboram para a produção do serviço médico.
Ressaltou que, nos carnês do tributo, o cálculo já havia sido
feito pela Fazenda Municipal com o uso da alíquota fixa, o que deveria
persistir porque nunca foi reenquadrada.
Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs
agravo de instrumento, o qual foi, posteriormente, desprovido – AI n.
2005.038068-0, da Capital.
Na contestação, o ente público alegou, inicialmente, a inépcia
da inicial, ao argumento de que são incompatíveis o pedido e a causa de pedir.
No mais, asseverou, em suma, que a postulante não tem direito ao cálculo do ISS com base em alíquota
fixa por ser sociedade de profissionais organizada e estruturada de forma
empresarial.
Em seguida, a requerente
trouxe aos autos comprovante de depósito do ISS, calculado com base em
alíquota fixa.
Após a réplica, o representante do Ministério Público de
primeiro grau opinou pela improcedência do pleito exordial, e o MM. Juiz
singular determinou a produção de prova pericial.
Com o laudo do expert, a demandante manifestou-se pelo acolhimento de suas
conclusões, e o requerido apresentou a perícia realizada pelo seu assistente
técnico, a qual foi impugnada por aquela.
Sobreveio a sentença que julgou improcedente o pleito exordial e
condenou a autora ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$
2.000,00 (dois mil reais).
A tempo e modo, a requerente opôs embargos declaratórios,
objetivando o esclarecimento da decisão, mas eles foram rejeitados.
Irresignada com a prestação jurisdicional, apelou a vencida.
Na pugna pela reforma, argumentou que o entendimento deste
Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, uma vez que os médicos que compõem a
sua sociedade não contratam outros profissionais da mesma categoria para a
prestação da atividade final e que, portanto, não há caracterizá-la como
empresarial ou comercial.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia
instância.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Clínica
Oncológica Luiz Alberto da Silveira S/C Ltda. contra a sentença que, nos autos
da ação de cancelamento de auto de infração e declaratória de inexigibilidade
de crédito tributário que move contra o município de Florianópolis, julgou
improcedente o seu pleito, sob o entendimento de que não lhe assiste o direito
ao cálculo do ISS com base em alíquota fixa, por ser sociedade empresária.
A apelante afirmou que o posicionamento adotado por esta Corte
de Justiça em casos semelhantes não tem aplicação na hipótese vertente, uma vez
que não se trata de sociedade empresarial ou comercial.
Com efeito, razão não lhe assiste.
Desde logo, é oportuno gizar o disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º
do Decreto-Lei n. 406/1968:
Art. 9º - A base de cálculo
do imposto é o preço do serviço.
§ 1º - Quando se tratar de
prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte,
o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função
da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3º - Quando os serviços a
que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa
forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §
1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou
não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Da leitura do dispositivo supracitado, conclui-se que a
legislação faculta tão somente a opção de escolha da alíquota (fixa ou
variável) do ISS quando o serviço for prestado concomitantemente sob a forma de
trabalho uniprofissional – responsabilidade pessoal dos sócios – e não haja
caráter empresarial ou mercantil na atividade desenvolvida.
É o que igualmente preconiza o Código Tributário de
Florianópolis, com a redação vigente à época do ajuizamento da ação. Veja-se:
Embora a lei supracitada tenha sofrido alterações, a sua
previsão para o direito de uma sociedade ao pagamento da alíquota fixa do ISS
permanece o mesmo do aludido artigo do Decreto-Lei n. 406/1998.
Dessarte, uma vez reconhecida a sociedade como empresária, não
há falar no seu direito ao pagamento do imposto em questão na forma fixa.
Aliás, segundo o excelso Superior Tribunal de Justiça, "as
sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo
artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente
por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com
responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES,
rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-01, DJU 11-3-02).
Logo, se a pessoa jurídica for constituída sob uma das
modalidades de sociedade empresarial e, por via de consequência, exercer
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços (CC, art. 966), ou seja, houver previsão de distribuição de lucros,
estará fora da incidência do regime privilegiado de tributação concedido aos
serviços previstos no item 1 daquela lista pelo § 3º do artigo 9º do
Decreto-Lei n. 406/68.
O Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que "o novo
Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da
empresa, conceituou no art. 966 o empresário como 'quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços' e, ao assim proceder, propiciou ao
intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo 'o exercício
organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços'.
Por exercício profissional da atividade
econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se
entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa (REsp n.
623.367/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-6-04, DJU de 9-8.04, p.
245) (Ap. Cív. n. 2006.004624-8, de Balneário Camboriú, relator designado: Des.
Substituto Newton Janke, j. em 16-3-2006).
Nesse norte, esta egrégia Corte de Justiça já definiu que:
Sobre a sociedade autora, este Relator entendeu, ao julgar o
agravo de instrumento por ela interposto (AI n. 2005.038068-0, da Capital, j.
em 9-3-2006), que a afirmação categórica da sua natureza, se empresária ou
simples, deveria ser feita no final da ação principal, após a análise do
elemento probatório.
De todo modo, concluiu-se que as provas até então produzidas
eram suficientes para revelar que, no ano relativo ao auto de infração impugnado
pela apelante (1999), ela estava constituída sob a forma de sociedade
empresarial.
Isso porque, na época, vigia a sua segunda alteração contratual
e nela estava prevista a divisão de lucros entre os sócios ao final do
exercício social. É o que se extrai da cláusula 14 do referido documento,
veja-se:
É forçoso reconhecer que essa previsão contratual demonstra que,
ao menos na época em que foi lavrado o auto de infração, a sociedade tinha
caráter empresarial.
Nesse passo, cumpre ressaltar que a divisão de lucros foi
estabelecida expressamente nas quatro primeiras alterações contratuais da
recorrente (de 1991 a 2003), mas, na quinta (a partir de 2004), foi modificada.
Daí por que não há cancelar o auto de infração e declarar
inexigível o respectivo crédito tributário, uma vez que são referentes ao ano
de 1999, ocasião em que vigia a segunda alteração contratual da sociedade, e,
por isso, deve ser mantido o decisum nesse ponto.
Por oportuno, cabe mencionar que a sociedade é formada, desde a
sua constituição, pelo casal Luiz Alberto da Silveira e Mariette Johanna Clara
Maria Van de Sande Silveira, e o primeiro sócio sempre foi o responsável
técnico.
No que concerne ao período posterior à quinta alteração
contratual da sociedade apelante, tem-se que permanece o seu caráter
empresarial, sobretudo diante das provas trazidas aos autos.
É que a divisão dos lucros entre os sócios proporcionalmente à
sua participação não foi excluída. Houve, apenas, uma modificação da cláusula
contratual que a previa, conforme se pode observar:
Só por isso seria possível reconhecer o caráter empresarial da
sociedade demandante, porém, há mais.
O perito nomeado pelo Magistrado a quo informou que as
enfermeiras também desempenham atividade-fim (quimioterapia). A propósito,
colhe-se do laudo pericial:
Demais disso, o expert confirmou que a sociedade apelante
exerce "atividade cuja profissão dos sócios constitui elemento da
empresa" e "produz serviços com objetivo de lucros" (fl. 169).
Mostra-se evidente, então, a natureza empresarial do serviço
prestado, uma vez que os lucros auferidos pela sociedade com o desenvolvimento
do objeto social – prestação de serviços médicos – serão repartidos entre os
sócios.
Nesse compasso:
Enfim, como se pode ver, a apelante não preenche os requisitos
necessários para usufruir do privilégio fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º do
art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e do Código Tributário Municipal, e, portanto,
a sentença deve ser mantida também quanto a isso.
Nada obstante, é certo que pelo espírito da norma o profissional
deve ser responsável individualmente pelos seus clientes e, no caso, sendo o
médico responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos clientes de
sua sócia, o que evidencia a atividade empresária.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
DECISÃO
Ante
o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.
Participaram do julgamento, realizado
no dia 26 de maio de 2009, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exmo. Sr.
Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 24 de junho de 2009.
Vanderlei Romer
PRESIDENTE E Relator
