Kiiller Advogadas Associadas
NOÇÕES
GERAIS
CONCEITO
Art.
1142, Código Civil: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.
Estabelecimento
Comercial é um conjunto de bens reunidos do empresário que visa à exploração de
atividade econômica.
O
estabelecimento é um complexo de bens organizado pelo empresário e não apenas o
imóvel utilizado para o exercício da atividade.
O
estabelecimento comercial compreende os bens móveis e imóveis: estoques,
equipamentos, marcas, máquinas, pontos de venda, etc.
Tendo
em vista que o empresário reúne bens de variada natureza (máquinas,
mercadorias, tecnologias, etc) ele agrega a esse conjunto de bens uma
organização racional que importará em aumento de valor, um “plus”. Ex:
biblioteca.
Sendo, então, a sociedade comercial uma reunião de
diversos bens com vistas ao exercício da atividade econômica e, considerando o
“plus” dado à forma de organização da mesma, o estabelecimento comercial pode
ser descentralizado, ou seja, o empresário pode manter filiais ou sucursais em
prédios isolados, ou locais próprios?
Sim. A sociedade comercial poderá possuir mais de um
estabelecimento, sendo o mais importante denominado “sede” e os outros
“filiais”.
E, tratando-se de competência judicial, qual será o
foro competente para resolução de possíveis conflitos?
O foro responsável se dará conforme a origem da
obrigação.
Em caso de falência ou recuperação judicial, o foro competente será o do mais
notável estabelecimento da sociedade, sob o ponto de vista financeiro.
NATUREZA
DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
O estabelecimento comercial é sujeito de direito?
Art.
1143, do Código Civil: Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e
de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com
a sua natureza.
O estabelecimento comercial NÃO é sujeito de
Direitos, por ser uma COISA; integrante do patrimônio da sociedade empresária,
podendo ser alienado, onerado, arrestado, penhorado ou objeto de sequestro.
TERMINOLOGIA
Apesar
de se considerar mais apropriado, diante do Código Civil de 2002, o uso da
expressão “estabelecimento comercial”,
ainda se reconhece o uso de expressões como “fundo de comércio”, “fundo mercantil” ou “negócio comercial”.
ESTABELECIMENTO
X PATRIMÔNIO DO EMPRESÁRIO
O
estabelecimento é o instrumento para exercício da atividade empresarial.
Não
é essencial que os bens componentes do estabelecimento pertençam ao empresário,
ele pode locá-los. Só é necessário que ele esteja legitimado, autorizado para
usar tais bens.
Esse
fato demonstra que o patrimônio do empresário não se confunde com o
estabelecimento, pois, já visto, os bens do estabelecimento não precisam,
necessariamente, ser do empresário.
Ás
vezes, pode ocorrer essa desorientação, mas a regra é que somente os bens
usados no exercício da atividade empresarial são o estabelecimento, que não
deve ser incluído nos bens particulares do empresário ou sócio.
O
que pode ser exceção a essa regra são os casos de empresário individual de
responsabilidade ilimitada. Nesse caso, encontra-se o Princípio da Unidade
Patrimonial, aplicável somente nesse caso, em que as dívidas da empresa podem
ser pagas com bens particulares do empresário, pessoa física, mas somente nesse
caso.
ESTABELECIMENTO
VIRTUAL OU DIGITAL
O
direito precisa se moldar às mudanças evolutivas da sociedade.
Entre
essas mudanças há a possibilidade de dividir os estabelecimentos em físicos e
virtuais.
Os
estabelecimentos virtuais surgem para facilitar a compra e venda de certos
produtos, trazendo vantagens ao empresário que, dessa forma, não tem gastos com
certos bens para sua empresa, tais como prateleiras, balcões, etc. e ao
consumidor também, poupando-o de deslocamentos físicos, sendo que sua
mercadoria é pedida e casa e lá é entregue.
Há
que se falar que o negócio celebrado por estabelecimento virtual pode ocorrer
tanto para a compra de mercadorias não virtuais, como livros, eletrônicos, como
para compra de bens virtuais, como downloads de programas, musicas, filmes.
O
registro da empresa virtual deve ser feito do mesmo modo da empresa física,
porque, de acordo com a lei, não existe empresa virtual. É necessário
registrá-la no mundo físico para poder comercializar ou prestar serviços pela
internet.
Um
conceito para estabelecimento virtual pode ser o de Fábio Ulhoa Coelho, que diz
que “Estabelecimento virtual é uma nova espécie de estabelecimento, fisicamente
inacessível: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio
da transmissão eletrônica de dados”.
Há
também uma ideia que diz que o estabelecimento virtual seria mero bem
incorpóreo, uma vez que o estabelecimento ainda assim necessita de recursos
humanos para operar o sistema, necessita de espaço físico para comportar os
computadores e produtos negociados na rede.
No
artigo 1142 do Código Civil, que conceitua estabelecimento, não há nenhuma
referência ao espaço físico como essencialidade para a configuração de um
estabelecimento, sendo necessário apenas um complexo de bens que também não são
determinados enquanto corpóreos ou incorpóreos.
Sendo
assim, admite-se o entendimento de que seria possível um site de vendas de
dados eletrônicos, sem possuir nenhum aspecto físico, sendo caracterizado como
um estabelecimento, uma vez que houve uma organização de bens (dados para
download) em uma localidade, ainda que virtual.
Como se dá o registro de Empresa Virtual ou Digital?
O registro da empresa virtual deve ser feito do
mesmo modo da empresa física, porque, de acordo com a lei, não existe empresa
virtual. É necessário registrá-la no mundo físico para poder comercializar ou
prestar serviços pela internet.
NATUREZA
JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
Quando
se indaga qual a natureza jurídica de algo, está-se procurando em qual
categoria esse algo está encaixado no Direito. Ou seja, pra que serve
determinada figura no ordenamento jurídico?
Contudo,
o estudo da natureza jurídica do estabelecimento comercial é ainda um desafio
para muitos doutrinadores, que preferem até mesmo dizer que essa natureza
jurídica ainda não se encontra totalmente definida.
São
atualmente seis conjuntos de teorias que procuram explicar a natureza jurídica
do estabelecimento comercial, que serão apresentadas a seguir.
O
ESTABELECIMENTO COMO PESSOA JURÍDICA
CONCEITO
DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Também
conhecido por azienda (com influência do Direito italiano), fundo de empresa e
negócio empresarial, o estabelecimento não se confunde com o local físico em
que se situa o empresário, mas sim, o local onde os clientes buscam os serviços
ou bens oferecidos pelo empresário, daí os sítios de internet também serem
considerados pontos comerciais. Pode-se dizer que, estabelecimento seria o
conjunto de bens alocados pelo empresário para a exploração de sua atividade
econômica; sendo esses compostos por bens materiais e imateriais,
indissociáveis à empresa.
Qual
área do direito tutela este Bem Jurídico?
O
Código Civil, que em seu artigo 1.142 nos traz tal definição: “considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa,
por empresário, ou por sociedade empresária”
O estabelecimento empresarial poderia ser
considerado pessoa jurídica de Direito?
Não, segundo o artigo 40 do CC, são considerados
pessoas jurídicas de direito privado (...) a fundação, a associação, a
cooperativa, a sociedade, a organização religiosa e os partidos políticos.
Desta forma o estabelicimento não se confunde com sociedade empresária, sujeito
de direito, ou empresa, considerados atividade econômica desenvolvida no
estabelecimento, assim, a empresa é o exercício da atividade do empresário e o
estabelecimento comercial é o instrumento daquele exercício.
O
ESTABELECIMENTO COMO PATRIMONIO AUTÔNOMO
Existe
a teoria do estabelecimento como patrimônio autônomo, que conste em afirmar que
o patrimônio do estalecimento não pode se confundir com o dos seus sócios –
artigo 20 do código civil passado - as pessoas jurídicas têm existência
distinta da de seus membros’’.
Desta
forma, se a empresa tiver algum embargo, os sócios não irão ter seus
patrimônios feridos.
Ao
se valer deste princípio da autonomia, as relações jurídicas não estariam sendo
ameaçadas por aqueles que quisessem agir de má fé?
Sim,
e é justamente por este motivo que, o artigo 821 CPC § 1 traz: ‘’ Estão
sujeitos à execução todos os bens do devedor suscetíveis de penhora que, nos
termos da lei substantiva, respondem pela dívida exequenda ‘’ e também, existe
a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, que age
justamente nesses casos de agende de má fé, contudo, esse principio é usado
episodicamente, ou seja, não serve para todos os credores, mas sim, apenas
àquele que entrou com ação de desconsideração perante a justiça.
O
ESTABELECIMENTO COMO NEGÓCIO JURÍDICO
Os
negócios jurídicos são atos jurídicos constituídos por uma ou mais declarações
de vontade, dirigidas à realização de certos efeitos práticos com intenção de
os alcançar sob tutela do direito. Autonomiza-se como ato voluntário
intencional e, por isso, ato finalista. Assim, o estabelecimento como negócio
jurídico refere-se à massa que exerce alguma relação jurídica com aquele. É um
acordo entre o empresário, o fornecedor de capital e o fornecedor do trabalho,
a fim de obter, mediante esse acordo, os resultados que constituem a razão da
combinação das prestações.
O
ESTABELECIMENTO COMO BEM IMATERIAL
A
teoria do estabelecimento como bem imaterial pretende distingui-lo dos bens
materiais que o compõe, o estabelecimento seria uma criação humana em busca de
um fim - obtenção de lucro; exemplo: uma padaria em si, seu nome fictício,
seria o bem imaterial, enquanto que o forno, geladeira e demais bens que a
constituem, seriam seu bem material.
O
ESTABELECIMENTO COMO ORGANIZAÇÃO
Segundo
essa teoria, o estabelecimento comercial é como uma organização ou instituição.
Um conjunto de móveis, imóveis, relações imateriais com valor econômico, ou
seja, vários elementos que não tem uma individualização jurídica, apenas
econômica, mas que reunidos pela finalidade que pretendem atingir, sua função
econômica. Esses elementos são organizados de acordo com essa função e pela
atividade do empresário.
TEORIAS
ATOMISTAS
As
teorias atomistas também não consideram o estabelecimento uma unidade, ou seja,
ele não existe do ponto de vista jurídico, visto que é composto de vários
elementos autônomos entre si, e que devem ser tratados separadamente. Para os
autores que concordam com as teorias tomistas, a agregação desses elementos não
importa ao Direito.
O
ESTABELECIMENTO COMO UNIVERSALIDADE DE DIREITO
Art.91/CC
– Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma
pessoa, dotadas de valor econômico. (ex: herança)
O
estabelecimento comercial como universalidade de direito seria o
estabelecimento como um complexo de relações jurídicas (com finalidade
determinada pela lei).
*
Porém, O estabelecimento comercial não possui capacidade processual e, no dia a
dia da empresa, o empresário possui total liberdade para compor, modificar e
até extinguir seu estabelecimento empresarial. O estabelecimento comercial pode
ser objeto de negócios jurídicos, mas também pode: nascer, se desenvolver e se
extinguir sem que jamais seja negociado com alguém. Então não assiste razão a
doutrina que reconhece o estabelecimento como universalidade de direito.
Art.
1142/CC – Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Conclui-se,
então, que o estabelecimento comercial é uma universalidade de fato, já que é
um complexo de bens e sua finalidade é determinada pela vontade de uma pessoa (
natural ou jurídica).
*
O ordenamento pátrio conceitua a natureza jurídica do estabelecimento
empresarial como sendo uma universalidade de fato.
“Se
o legislador quisesse que as relações jurídicas do empresário fizessem parte do
estabelecimento ele simplesmente expressaria no texto legal que os débitos,
créditos e contratos fazem parte do estabelecimento, conceituaria o mesmo como
complexo de normas jurídicas. Não foi isso que aconteceu. Primeiro ele cuidou
de seu conceito como universalidade de fato e, posteriormente, para facilitar à
dogmática, estabeleceu os efeitos da venda unitária desta universalidade de
fato nas relações jurídicas patrimoniais do alienante e do adquirente. O que
precisa ficar realmente claro é que o estabelecimento existe antes da sua
alienação. O estabelecimento em atividade não é um complexo de relações
jurídicas, as relações são constituídas na empresa, ou seja, na atividade
econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços. Lógico
que para exercer qualquer atividade é necessário uma gama incontável de
relações jurídicas. Portanto, feliz e moderna é a concepção dinâmica da empresa
como um “feixe coordenado de relações jurídicas contratuais estabelecidas pelo
empresário com a finalidade de organização dos fatores de produção e circulação
dos bens ou serviços por ele produzidos ou distribuídos.” (Procurador do Estado
de Minas Gerais, ênfase em Direito Empresarial e análise econômica do Direito –
Eduardo Goulart Pimenta).
O
ESTABELECIMENTO COMO UNIVERSALIDADE DE FATO
Art.
90/CC – Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo Único: Os
bens que formam essa universalidade podem ser objetos de relações jurídicas
próprias.
O
estabelecimento como universalidade de fato seria um complexo de bens, com sua
finalidade determinada pelo titular desses bens.
DIREITO
REAL OU PESSOAL?
Muito
se questiona sobre a natureza jurídica do estabelecimento empresarial, contudo,
a doutrina dominante entende que a sua natureza apresenta-se como uma
universalidade de fato e não há direito real sobre ele, por constituir-se como
um objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, sem proibir, no
entanto, a negociação isolada de seus bens integrantes. Ou seja, os elementos
do estabelecimento se mantêm unidos, destinados a uma finalidade específica
determinada pelo empresário.
O
estabelecimento não é sujeito de direito e não possui personalidade jurídica,
muito menos se confunde com o empresário, sujeito de direito, que exerce a
atividade empresarial, e a empresa, que corresponde à atividade exercida pelo
próprio empresário por meio do estabelecimento empresarial. Ele é um objeto de
direito e integra o patrimônio do empresário individual ou da sociedade
empresária, podendo ser alienado, arrestado, penhorado ou onerado.
ELEMENTOS
INTEGRANTES DO ESTABELECIMENTO
De
acordo com o art. 1142 do Código Civil, entende-se como estabelecimento todo
complexo de bens de natureza variada organizados por empresário individual ou
por sociedade empresária, necessários ao desenvolvimento e exploração de
atividade econômica. Sendo um complexo organizado de bens, possui como
elementos integrantes tanto bens materiais como bens imateriais.
Os
bens materiais constituem-se de coisas de existência material, tangível,
constituindo objeto de direito, como móveis, imóveis, equipamentos, insumos,
terrenos, etc. Destes elementos materiais, também denominados corpóreos,
destacam-se os bens móveis e imóveis como integrantes do estabelecimento e
importantes para avaliação do estabelecimento, recebendo proteção jurídica
especial. Os imóveis quando pertencentes ao comerciante, para seu
estabelecimento ou para um serviço à empresa comercial, como armazéns ou
depósitos, incorporam-se ao fundo de comércio e, quando vendido o
estabelecimento comercial, salvo em casos em que deliberado pelos contratantes,
figuram-se no mesmo, como parte integrante do estabelecimento. Em suma, todos
os bens móveis ou imóveis que são afetados ao exercício da atividade
empresarial, constituem-se como elementos integrantes do estabelecimento.
A
segunda categoria de elementos integrantes do estabelecimento compõe-se por
bens imateriais ou incorpóreos, sem existência tangível e relacionados aos
direitos que possui o empresário sobre produtos industriais ou intelectuais,
tais como nome empresarial e seus componentes, marca, patente, direitos
autorais sob obras literárias, artísticas ou científicas, entre outros.
Os
contratos não constituem elementos do estabelecimento empresarial, porque não
são bens, mas relações jurídicas negociais essenciais ao exercício da atividade
econômica. Os créditos oriundos do contrato, entretanto, são elementos
incorpóreos do estabelecimento.
AVIAMENTO
E CLIENTELA:
O
Aviamento e a Clientela estão intimamente ligados . Ambos são qualidades do
estabelecimento comercial, e é fato que quanto maior a clientela maior o
aviamento do empreendimento, portanto essas duas qualidades devem sempre andar
juntas.
O
AVIAMENTO
O
Aviamento nada mais é que o atributo do estabelecimento, por ser sua aptidão de
produzir resultados ou de dar lucros, ante a sua boa organização. Quando nos
referimos à boa organização do estabelecimento, estamos falando de funcionários
bem treinados, um bom estabelecimento, um bom ponto comercial, produtos de qualidade,
entre outras coisas que enriquecem a empresa. Isso tudo faz com que o valor do
empreendimento seja elevado, não se tratam apenas de mesas e cadeiras sendo
atendidas por um garçom, há toda uma organização por trás disso. O Direito
reconhece que esses bens organizados, toda essa articulação feita pelo
empreendedor tem um valor, não só econômico como também jurídico, nomeando-o
aviamento ou fundo de empresa.
Fazendo
referência à clientela, quanto melhor o estabelecimento, maior a clientela que
ele agrega a si, da mesma forma que maior será o valor do aviamento. Podemos
exemplificar com uma conhecida franquia: o Mc Donald´s. Quando alguém compra
essa franquia, compra conjuntamente uma alta clientela, um modelo de
estabelecimento, de funcionário entre outros. Apesar de começar a empresa do
zero, esta já inicia com aviamento elevado.
A
CLIENTELA
Clientela
são aquelas pessoas que, ocasional e habitualmente, mantêm relações continuadas
de procura de produtos e serviços, para adquiri-los em razão da qualidade do
produto ou da reputação de seu empresário.
Há
uma diferença entre clientela e freguesia que não deve ser esquecida. Freguês é
aquele que, ocasionalmente passa pelo empreendimento, sem que isso seja uma
rotina, fregueses são clientes transeuntes, passageiros, onde não há a certeza
de que voltarão.
Outro
ponto importante a salientar é o de “direito à clientela”. Não há como o
Direito garantir aos empresários que seus clientes nunca os abandonem, afinal
de contas, a clientela não é uma coisa. Porém, o Direito age quando a
clientela, por motivos diversos, é desviada por concorrência desleal. São
motivos esses a denegrição da imagem do proprietário e da qualidade dos
produtos e serviços, publicando notícias ou falsas informações.
NEGÓCIOS
SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Sobre
os negócios jurídicos envolvendo o estabelecimento comercial, o legislador
brasileiro adotou o princípio da liberdade negocial. Admite-se que o
estabelecimento seja objeto de qualquer espécie de negócio jurídico pertinente
a sua especificidade de bem móvel incorpóreo.
Pode,
então, ser objeto de alienação, arrendamento, penhor, usufruto e até usucapião.
Não se pode, entretanto, conceber a venda e compra do estabelecimento, pois
nessa espécie contratual, o objeto deve ser coisa corpórea. Há, contudo, vários
julgados admitindo a compra e venda do estabelecimento empresarial.
É
de se indagar se o estabelecimento empresarial poderia ser objeto de um negocio
jurídico gratuito como a doação ou comodato, pois inerente à atividade empresarial
é a busca de lucros e proveito econômico.
O
estabelecimento empresarial pode ainda, ser objeto de penhora, como visto no
artigo 677 do Código de Processo Civil.
