Hospital é condenado por diagnosticado incorreto Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

A 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou hospital de Santos a indenizar viúva de paciente que faleceu após erro em diagnóstico. Ela receberá R$ 50 mil a título de danos morais.
      
Consta dos autos que, após passar mal, o homem se dirigiu ao local e foi diagnosticado como portador de gastrite. Medicado, voltou para casa, mas o quadro não apresentou melhoras, razão pela qual optou por ir a outro estabelecimento, onde descobriu que estava com câncer de estômago, em estágio avançado. O paciente faleceu cerca de cinco meses depois.
      
Ao julgar a apelação, o desembargador Luís Mário Galbetti afirmou que o diagnóstico tardio contribuiu para a perda da chance de sobrevida e que houve falha na prestação do serviço. “O fato de o paciente ter sido atendido pelo SUS não dá ao hospital o direito de não atendê-lo adequadamente, pois o Código de Defesa do Consumidor também é aplicável à prestação de serviços públicos. O fato de o perito ressalvar que o câncer e a úlcera gástrica são doenças semelhantes ao exame endoscópico e que a análise patológica pode ter falso negativo não isenta a ré do dever de indenizar, pois, se é especialista na área, ao menos deveria ter recomendado ao paciente uma investigação mais aprofundada.”
      
Do julgamento, unânime, participaram os desembargadores Mary Grün e Rômolo Rosso.

Apelação nº 0044731-74.2005.8.26.0562

TÍTULOS DE CRÉDITO. AVALISTA. ÓBITO ANTES DO VENCIMENTO. OBRIGAÇÃO NÃO PERSONALÍSSIMA.

RECURSO ESPECIAL Nº 260.004 - SP (2000?0049927-7)
RELATOR : MINISTRO CASTRO FILHO
RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S?A
ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO BORGES TEIXEIRA
RECORRIDO : ALFREDO MARIANO BRICKS E OUTROS
ADVOGADO : JOÃO BAPTISTA MARIANO BRICKS
RECORRIDO : MARIA DE FÁTIMA MARIANO BRICKS E CÔNJUGE
ADVOGADO : SILAS D'ÁVILA SILVA
EMENTA

COMERCIAL. TÍTULOS DE CRÉDITO. AVALISTA. ÓBITO ANTES DO VENCIMENTO. OBRIGAÇÃO NÃO PERSONALÍSSIMA. TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS.
I - O aval, espécie de obrigação cambial, é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito.
II - Existente a obrigação desde a emissão do título, o avalista era devedor solidário no momento do óbito, constituindo o transcurso da data do vencimento apenas requisito para a exigibilidade do montante devido.
III - A morte do responsável cambiário é modalidade de transferência anômala da obrigação que, por não possuir caráter personalíssimo, é repassada aos herdeiros, mesmo que o óbito tenha ocorrido antes do vencimento do título.
IV - Nos termos do artigo 255, § 2º,  do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser demonstrada por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal.
Recurso  especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Sustentou oralmente pelo recorrente, Dr. Angelo Aurélio Pariz.

Brasília, 28 de novembro de 2006(Data do Julgamento)


MINISTRO CASTRO FILHO
Presidente e Relator

Livro empresarial. Provas. Herdeiros. Falecimento. Filhos e irmãos

RECURSO ESPECIAL Nº 270.169 - MG (2000?0077415-4) (f) RELATOR     :           MINISTRO RAUL ARAÚJORECORRENTE       :           ..................ADVOGADO            :           RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIASRECORRIDO           :           .................. E OUTROSADVOGADOS         :           GUSTAVO CAPANEMA DE ALMEIDA E OUTRO(S)                        .................. E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO: Colhe-se dos autos que com a morte de .................., foi firmado acordo entre vinte e um dos seus vinte e cinco filhos acerca da forma de divisão da herança. Nessa transação foi prevista a transferência, pelos três filhos matrimoniais do falecido aos seus irmãos, filhos extramatrimoniais, de valor correspondente a quotas das sociedades empresárias pertencentes ao falecido que por este, em vida, já lhes haviam sido adiantadas, procedendo-se ao acertamento das legítimas de cada herdeiro, havendo previsão no acordo, ainda, de contratação de auditores para prévia avaliação dos bens. Por .................., um dos signatários do acordo, foi ajuizada, então, a presente ação de exibição de documentos em dezembro de 1990, afirmando discordar da avaliação feita pelos auditores contratados para quantificar o patrimônio, requerendo que os réus, os três filhos matrimoniais do falecido, fossem condenados a exibir plantas de imóveis, registros imobiliários, títulos de domínio, livros contábeis e fiscais dentre outros documentos. O autor foi julgado carecedor da ação em vista da impossibilidade jurídica do pedido e pela instituição do compromisso arbitral. Transcrevo trecho da sentença prolatada em abril de 1993 para melhor compreensão da controvérsia, verbis: 

• "Dispõe o artigo 381 do Código de Processo Civil que o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição de livros comerciais em três hipóteses: liquidação da sociedade, sucessão por morte de sócio e nas determinações da lei. In casu, o pedido se funda, então, por suposto direito do autor decorrente do termo de transação havido entre as partes. Não estão as sociedades em liquidação, não houve sucessão decorrente da morte do sócio e não há dispositivo legal que permite o pedido vestibular.

 

• A lei de sociedade por ações, 6.404?76, determina, em seu artigo 105, que a exibição dos livros pode ser pleiteada desde que o seja a requerimento dos acionistas que representem pelo menos 5% do capital social e também desde que sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto. Inviabiliza o pedido quanto às sociedades anônimas envolvidas.

• Pela cláusula XI do contrato firmado entre o autor e réus (fls. 14 vº), em havendo dúvida decorrente sobre cumprimento e execução do pacto, os signatários obrigariam-se a instituir extrajudicialmente, o juízo arbitral, na forma dos arts. 1037 a 1048 do Código Civil e 1078 a 1102 do Cód. de Processo. Destarte, pacta sunt servanda, os contratos deverão ser respeitados." (fls. 202)

  Interposta apelação pelo autor e recurso adesivo pelos réus, ambos os recursos foram desprovidos pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em acórdão que guarda a seguinte ementa: 

• "CARÊNCIA DE AÇÃO - CONTRATO QUE OBRIGA A INSTITUIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL - AÇÃO PROPOSTA SEM A OBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL - PROCESSO EXTINTO - RECURSO IMPROVIDO." (fls. 398)

  Opostos embargos de declaração pelo autor, restaram rejeitados (fls. 409?411). Novos embargos então manejados são também rejeitados (fls. 419?421). Por .................. foi interposto, então, o Resp 173.746?MG, provido pela egrégia Quarta Turma, nos termos do voto do ilustre Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em acórdão assim sintetizado: 

• "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO-ENFRENTAMENTO DE QUESTÃO POSTA. PREQUESTIONAMENTO INOCORRENTE. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL CONFIGURADA. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE. REJEIÇÃO PURA E SIMPLES DOS EMBARGOS. DUE PROCESS OF LAW. ART. 535, CPC. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

• I - Em sede de apelo especial, indispensável o prequestionamento dos temas controvertidos no recurso, pelo que lícita a interposição de embargos de declaração com tal finalidade. O tribunal, ao negar a manifestação sobre teses jurídicas, com a rejeição dos embargos, obsta a abertura da via especial, cumprindo à parte tão-somente veicular a violação ao art. 535, II, do CPC, tendo em vista que não suprida a exigência do prequestionamento.

• II - A motivação das decisões judiciais reclama do órgão julgador, pena de nulidade, explicitação fundamentada quanto aos temas suscitados, mesmo que o seja em embargos declaratórios, sendo insuficiente a simples afirmação de inexistir omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Elevada a cânone constitucional, a fundamentação apresenta-se como uma das características incisivas do processo contemporâneo, calcado no due process of law, representando uma "garantia inerente ao estado de direito".

• (Resp 173.746?MG, Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 18.08.1998)

  Com o retorno dos autos ao colendo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foram julgados novamente os embargos de declaração anteriormente opostos, os quais restaram rejeitados, nos termos do voto do relator, do qual se extrai o seguinte trecho, verbis: 

• "Respondendo a primeira omissão argüida pelo embargante, ficou claro no acórdão que é impossível a exibição de livros e documentos de empresas mercantis de não sócio, o que caracteriza pedido juridicamente impossível.

• Quanto à segunda alegada omissão, ficou assente no acórdão que ao termo da transação celebrada entre as partes, cláusula XI, obrigam-se seus signatários, surgindo dúvidas sobre o seu cumprimento e execução, a instituir extrajudicialmente o juízo arbitral.

• Logo, todas as questões aventadas na apelação foram objeto de análise no acórdão embargado.

• Assim, tanto a impossibilidade jurídica do pedido da exibição dos livros, bem como a obrigatoriamente do cumprimento do contrato que determina instituir o juízo arbitral, foram devidamente analisadas no acórdão, concluindo pela carência de ação e negativa de provimento do recurso.

• Assim, devidamente esclarecido e inexistindo a alegada omissão, rejeito os embargos." (fls. 482?483)

  Opostos dois embargos de declaração por .................., restaram rejeitados (fls. 492?494 e fls. 503?505), sendo aplicada multa ao embargante por litigância de má-fé no último julgamento. Vem, então, o presente recurso especial, interposto por .................. com base nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se alega violação aos arts. 267, VII, 381, 535, II e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil; ao art. 18 do Código Comercial; ao art. 1572 do Código Civil de 1916, bem como a existência de divergência jurisprudencial com arestos desta Corte. Diz o recorrente que seu finado pai fez adiantamentos de legítima aos seus filhos havidos no casamento, bens que compõem o patrimônio de doze sociedades empresárias. Diante disso, afirma que os filhos, tanto os havidos no casamento, quanto os demais, decidiram fazer o acertamento das legítimas, com a divisão do patrimônio, por meio de transação extrajudicial, na qual os recorridos, filhos havidos no matrimônio, sócios das sociedades empresárias citadas, obrigaram-se a avaliar e vender os referidos bens, repartindo em partes iguais o produto das vendas. Assevera, porém, que o patrimônio das sociedades empresárias foi avaliado de forma unilateral pelos recorridos, chegando a resultado com o qual não concorda, razão pela qual ajuizou a presente ação de exibição de documentos e de livros comerciais, de modo a poder verificar os valores encontrados. Esclarece que a Corte de origem entendeu pela impossibilidade jurídica do pedido de exibição dos livros comerciais, por não se encaixar a situação descrita nos autos em nenhuma das hipóteses contidas no art. 381 do Código de Processo Civil. Ocorre, entretanto, que o art. 381 do Estatuto Processual Civil, em seu inciso III, dispõe que o Juiz pode determinar a exibição integral dos livros comerciais "quando e como determinar a lei" e o art. 18 do Código Comercial permite a exibição judicial dos livros de escrituração comercial em questões de sucessão. Ressalta, ademais, que os bens titularizados pelos recorridos são fruto de doações inoficiosas. Assim, se os patrimônios empresariais se compõem de bens hereditários, conclui que com o falecimento de .................., desde logo a posse e propriedade de referidos bens se transmitiram aos herdeiros necessários, dentre os quais ele próprio, que por essa razão tem direito à exibição dos livros. Assenta, ademais, que foram os próprios recorridos que desconsideraram a personalidade jurídica das doze sociedades empresárias ao confessarem que seus patrimônios abrigavam doações inoficiosas, obrigando-se a avaliar os bens e vendê-los. Afirma, de outro lado, que o art. 267, VII, do Código de Processo Civil, em sua redação original, previa a extinção do processo sem julgamento de mérito no caso da existência de compromisso arbitral entre as partes. No ajuste firmado entre os herdeiros de .................., porém, o que há é cláusula compromissória, instituto que não se confunde com o compromisso arbitral. Assinala, nessa ordem de idéias, que a cláusula compromissória apenas prevê a instituição do compromisso arbitral, o que não obriga ninguém a se afastar da jurisdição oficial. Nesse contexto, entende ser descabida a extinção do processo sob esse fundamento. Aduz, de outro lado, que apesar de o anterior recurso especial por ele manejado ter sido provido, com a recomendação que a Corte de origem enfrentasse as questões que restaram omissas no primeiro acórdão por ela prolatado, a exemplo da incidência dos arts. 18 do Código Comercial e 1572 do Código Civil de 1916 na espécie, bem como a existência de cláusula compromissória e não de compromisso arbitral no acordo assinado entre os herdeiros, estas permaneceram sem apreciação, restando mais uma vez malferido o art. 535, II, do Código de Processo Civil. Em vista da permanência das omissões, afirma o recorrente que deve ser afastada a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, pois os embargos de declaração por ele manejados não tiveram caráter protelatório. Além disso, nos termos da súmula 98 desta egrégia Corte, se os embargos de declaração visam possibilitar a interposição de recurso especial, não podem ser entendidos como protelatórios. Assevera, ainda, que a multa foi aplicada uma única vez, razão pela qual seu percentual não poderia exceder 1% sobre o valor da causa. Por fim, aponta a existência de divergência entre o aresto recorrido e a súmula 260 do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redação: "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes." Contra-razões de .................. e outros às fls. 529?534. Dizem os recorridos, em apertada síntese, que as sociedade empresárias não eram parte do contrato de transação, nem se integravam por cotas ou ações de propriedade do de cujus ao tempo da abertura da sucessão. Esclarece que somente o recorrente, dentre os quase trinta herdeiros se insurgiu contra a avaliação dos bens. Ressalta que o recorrido não era sócio nem tampouco herdeiro de sócio das sociedades empresárias. Assegura inexistir omissões no aresto recorrido que bem esclareceu as razões pelas quais o pedido do autor é juridicamente impossível. Aduz, ainda, que se o recorrente discorda os valores da avaliação o caminho seria a prestação de contas e nunca a devassa de sociedade empresária por quem não é sócio, nem sequer herdeiro de sócio ao tempo da sucessão. Assinala, por fim, que o recorrente deixou de realizar o cotejo analítico, o que impossibilita o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. O recurso especial foi admitido por decisão do eminente Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 536?538). É o relatório.   RECURSO ESPECIAL Nº 270.169 - MG (2000?0077415-4) (f) RELATOR     :           MINISTRO RAUL ARAÚJORECORRENTE       :           ..................ADVOGADO            :           RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIASRECORRIDO           :           .................. E OUTROSADVOGADOS         :           GUSTAVO CAPANEMA DE ALMEIDA E OUTRO(S)                        .................. E OUTRO(S)  VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (RELATOR): Alega o recorrente, em sede de preliminar, que mesmo após ter sido provido o Resp 173.746?MG, determinando-se que o eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais procedesse a novo julgamento dos embargos de declaração então opostos em face do acórdão da apelação, suprindo as omissões relativas à viabilidade jurídica do ajuizamento de ação exibitória, por tratar-se de matéria afeta a direito sucessório (art. 18 do Código Comercial) e por decorrer de transação entabulada entre as partes (súmula 260?STF), bem como à alegação de que a pactuação de cláusula compromissória não impediria o acesso à jurisdição estatal, as questões permaneceram sem apreciação, o que evidenciaria nova mácula ao art. 535 do Estatuto Processual. No novo julgamento dos aclaratórios, assim se pronunciou a colenda Corte Mineira, verbis: "Tendo em vista o provimento do recurso especial interposto pelo autor, onde foi cassado o acórdão de declaração, passo a esclarecer a matéria levantada nos referidos embargos. As questões aventadas como omissão do acórdão são as seguintes: 

• 1ª - A de que os patrimônios das empresas eram produtos de doações inoficiosas acobertadas pela fraude, logo, bens hereditários, conforme dispõe o artigo 1.572 do Código de Processo Civil, operando-se a transmissão daqueles bens ao apelante, ora embargante, desconsiderando os apelados as personalidades das empresas, ao confessarem, na transação firmada, que seus patrimônios abrigavam doações inoficiosas obrigando-se os apelados a vendê-los, daí o direito do apelante obter a exibição dos livros das empresas que albergavam tais bens.

 

• 2ª - A de que a cláusula XI do instrumento de transação firmado pelas partes litigantes, pela qual obrigaram-se a instituir o juízo arbitral, era simples cláusula compromissária quilometricamente diversa do compromisso arbitral, pois este pressupõe definição do objeto da controvérsia e a indicação do árbitro, o que inexistia na espécie, não obrigando a simples cláusula compromissária o afastamento das partes da jurisdição oficial.

• Respondendo a primeira omissão argüida pelo embargante, ficou claro no acórdão que é impossível a exibição de livros e documentos de empresas mercantis de não sócio, o que caracteriza pedido juridicamente impossível.

 

• Quanto à segunda alegada omissão ficou assente no acórdão que ao termo da transação celebrada entre as partes, cláusula XI, obrigam-se seus signatários, surgindo dúvidas sobre o seu cumprimento e execução, a instituir extrajudicialmente o juízo arbitral.

  Logo, todas as questões aventadas na apelação foram objeto de análise no acórdão embargado. Assim, tanto a impossibilidade jurídica do pedido da exibição dos livros, bem como a obrigatoriedade do cumprimento do contrato que determina instituir o juízo arbitral, foram devidamente analisadas no acórdão, concluindo pela carência de ação e negativa de provimento do recurso.Assim, devidamente esclarecido e inexistindo a alegada omissão, rejeito os embargos." (fls. 482?483) Verifico que, embora adotando posicionamento contrário aos interesses do recorrente, houve apreciação, ainda que sucinta, das questões submetidas ao Tribunal de origem, o qual concluiu não ser cabível o pedido de exibição de livros e documentos de empresas mercantis a não sócio, o que caracterizaria pedido juridicamente impossível e que  haveria obrigatoriedade do cumprimento da cláusula do contrato que determina instituir o juízo arbitral. Não se vislumbra, assim, a alegada violação ao art. 535 do CPC, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pelo recorrente, manifestou-se acerca dos temas necessários à solução da lide. Por outro lado, opostos os embargos de declaração com o nítido propósito de prequestionar os artigos da legislação federal para o fim de suscitar a matéria em sede de recurso especial, não pode o recorrente ser penalizado com a multa prevista no artigo 538 do CPC, merecendo acolhida o recurso nessa parte. No que se refere à possibilidade jurídica do pedido, razão assiste ao recorrente. Como se vê dos autos, os herdeiros de Antonio Luciano Pereira Filho firmaram acordo de modo a procederem ao acertamento das legítimas, já que o de cujus havia feito doações aos filhos matrimoniais que possivelmente excederam suas legítimas e a metade disponível do patrimônio. Nesse contexto, ainda que o falecido não fosse sócio das sociedades empresárias ao tempo da abertura da sucessão, o que seria suficiente, no entender dos recorridos, para excluir a incidência do art. 1572 do Código Civil de 1916 (princípio da saisine), o fato é que o ajuste firmado entre as partes cuida de questões ligadas à sucessão dos bens deixados por Antonio Luciano Pereira Filho, o que autoriza, nos termos do art. 18 do Código Comercial, norma reproduzida no art. 1191 do Código Civil atual, a exibição judicial dos livros do empresário. Com efeito, dizem os arts. 381 e 884 do Código de Processo Civil, verbis: 

• Art. 381 - O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

• I - na liqüidação de sociedade;

• II - na sucessão por morte de sócio;

• III - quando e como determinar a lei.

•  

• Art. 884 - Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

• I - omissis;

• II - omissis;

• III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

 E no caso, como dito acima, há lei, mais especificamente o art. 18 do Código Comercial, reproduzido no art. 1.191 do Código Civil de 2002, que assim dispõem: 

• Art. 18 - A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra.

  

• Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

  Sobre o tema, já se pronunciou esta egrégia Corte no julgamento do Resp 796.729?SP, da relatoria do eminente Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, que está assim ementado: 

• RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR PREPARATÓRIA. EXIBIÇÃO INTEGRAL DE LIVROS COMERCIAIS E DOCUMENTOS DO ARQUIVO. PEDIDO EXTENSO, MAS NÃO GENÉRICO. INTERESSE DE AGIR.

• 1. A quantidade de documentos cuja exibição é pretendida, por maior que seja, não impede o exercício da ação. É que cabe ao magistrado, autorizada a medida, ordenar o processo de exibição, de forma a atender o autor sem comprometer as atividades da ré.

• 2. A indicação de muitos documentos a serem exibidos não traduz pedido genérico, quando estão todos identificados por natureza e período.

• 3. O Art. 18 do Código Comercial não foi revogado pelo Art. 381 do CPC. Ao contrário, ele trata de uma das hipóteses legais de exibição integral da contabilidade da empresa, referida no próprio Art. 381, III, do CPC.

• 4. Mesmo depois de revogado o Art. 18 do Código Comercial pelo novo Código Civil, sua norma subsiste no ordenamento, porque repetido no Art. 1.191, caput, do Código Civil de 2002.

• (REsp 796729?SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 13?02?2007, DJ 12?03?2007, p. 231)

  Dessa forma, tomando em conta que a possibilidade jurídica do pedido se traduz em apurar se a pretensão deduzida pela parte mostra-se compatível com a possibilidade de eventual entrega de tutela jurisdicional, seja em face da existência de regulação normativa que, em tese, possa amparar o pedido, seja em razão da inexistência de vedação legal ou de incompatibilidade com o ordenamento jurídico e que, no caso, há regulação normativa amparando a pretensão do recorrente em tese, é de se afastar a carência de ação pela impossibilidade jurídica do pedido decretada pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido, confira-se: 

• "RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. FILHO ADOTIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO.

• 1. A "possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida, vale dizer, na ausência de vedação explícita no ordenamento jurídico para a concessão do provimento jurisdicional" (REsp 254.417?MG, DJ de 02.02.2009).

• 2. Consoante o comando inserto no art. 27 do ECA, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, mesmo em se tratando, como na espécie, de autor adotado por parentes.

• 3. As disposições constantes dos arts. 41 e 48 do ECA - relativas à irrevogabilidade da adoção e ao desligamento do adotado de qualquer vínculo com pais e parentes - não podem determinar restrição ao mencionado direito de reconhecimento de estado de filiação. Precedentes.

• 4. Impossibilidade jurídica do pedido afastada. Retorno dos autos à primeira instância.

• 5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido."

• (REsp 220.623?SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 03?09?2009, DJe 21?09?2009)

  De certo que, na hipótese, ainda deve ser avaliada a necessidade de tal exibição, quais livros seriam suficientes para atender aos propósitos da lide e em relação a quais sociedades empresárias. Porém, existindo previsão no ordenamento jurídico para a exibição dos livros empresariais nos casos de sucessão, não é possível extinguir o feito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, afirmando a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido. Afirma o recorrente, de outra parte, que no ajuste firmado com os recorridos há cláusula compromissória e não compromisso arbitral, o que não impede sejam as dúvidas e discórdias surgidas na execução do acordo levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, vedada a extinção do processo sem julgamento do mérito, com amparo no art. 267, VII, do Código de Processo Civil. Como se sabe, há duas espécies de convenção de arbitragem, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A Lei de Arbitragem, Lei 9.307?96, define a cláusula compromissória no caput do art. 4º, e o compromisso arbitral no caput do art. 9º, verbis: 

• Art. 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

•  

• Art. 9º - O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

  Alexandre Freitas Câmara assim distingue as duas espécies de convenção de arbitragem, verbis: 

• "O compromisso tem, portanto, como pressuposto, uma controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória, a qual é celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litígios futuros e eventuais. Assim sendo, após surgir a lide, podem as partes celebrar o compromisso arbitral, submetendo-se assim a um árbitro a composição da lide." (Arbitragem. Lei nº 9.307?96. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 33).

  No caso dos autos o que se tem, portanto, é um cláusula compromissória, como se pode deduzir do seguinte trecho do aresto da apelação, verbis: 

• "Demais disto, em contrato firmado entre o autor e réus, há uma cláusula expressa que havendo dúvida decorrente do cumprimento da execução do pacto as partes obrigavam-se a instituir extrajudicialmente o Juízo arbitral." (fls. 402).

  Assim, a questão que se põe é saber se a cláusula arbitral, inserta em ajuste celebrado antes da vigência da Lei de Arbitragem, como aqui ocorre, obriga a instauração do Juízo arbitral extrajudicial, acarretando, assim, a extinção do processo judicial sem julgamento de mérito. Lembro, nesse ponto, que antes da entrada em vigor da Lei 9.307?96, o art. 267, VII, do Código de Processo Civil, tinha a seguinte redação, verbis: Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito:(...)VII - pelo compromisso arbitral; Com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem (v. art. 41), referido dispositivo legal passou a ter a seguinte redação, verbis: Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito:(...)VII - pela convenção de arbitragem; Como se vê, antes da vigência da Lei de Arbitragem a extinção do processo somente se dava pelo compromisso arbitral, não sendo suficiente, para tanto, a cláusula compromissória. Após a edição da Lei, a extinção do processo passou a se dar por convenção de arbitragem, que, como visto acima, é gênero, que engloba tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. Assim, uma das maiores modificações trazidas pela Lei de Arbitragem foi agregar força cogente à cláusula compromissória. Esta egrégia Corte, julgando hipótese em que havia cláusula compromissória (ou cláusula arbitral) inserta em contrato celebrado entre as partes antes da vigência da Lei 9.307?96, firmou como marco definidor da incidência da nova Lei ter a parte invocado nos autos a convenção de arbitragem em momento posterior ao advento da norma, tendo em vista a eficácia imediata das normas processuais (Resp 712.566?RJ, da relatoria da eminente Min. NANCY ANDRIGHI). Naquele caso, a parte invocara a existência de convenção de arbitragem em sede de preliminar de contestação, quando já vigente a Lei de Arbitragem, razão pela qual se decidiu pelo acerto da extinção do processo sem julgamento de mérito. Confira-se o seguinte trecho do voto da ilustre Relatora, Min. NANCY ANDRIGHI,  verbis: "O ponto central da discussão é saber se a existência de cláusula arbitral, firmada em contrato celebrado antes da vigência da Lei de Arbitragem, é causa de extinção do processo sem julgamento de mérito.Não obstante seja razoável considerar que algumas regras relativas à arbitragem tem natureza substantiva, é preciso reconhecer que são eminentemente processuais as normas que regem os efeitos da cláusula compromissória.   O art. 41 da Lei de Arbitragem modificou a redação dos arts. 267, VII; 301, IX e 584, III do CPC, portanto, imprimiu novo regramento processual à arbitragem, estabelecendo, por exemplo, a possibilidade do réu, em preliminar de contestação, argüir a existência de cláusula arbitral e requerer a extinção do processo sem julgamento do mérito. Dessa forma, considerando a indiscutível eficácia imediata das normas processuais, para definir a possibilidade de aplicação das inovações inseridas no CPC pela Lei 9.307?96, é preciso verificar, em cada processo, quando foi invocada a convenção de arbitragem. Na hipótese sob julgamento, a ação foi proposta em 2001, em conseqüência, quando a recorrida argüiu, em preliminar de contestação, a existência de cláusula arbitral, o regramento processual que estava em vigor determinava a extinção do processo sem julgamento do mérito em razão da existência de convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC). Assim, torna-se imperioso afastar a solução judicial do conflito existente entre as partes para que prevaleça a arbitragem convencionada." Confira-se como ficou a ementa do referido julgado: 

• "Processual civil. Recurso especial. Cláusula arbitral. Lei de Arbitragem. Aplicação imediata. Extinção do processo sem julgamento de mérito.  Contrato internacional. Protocolo de Genebra de 1923.

• - Com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito.

• - Impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito se, quando invocada a existência de cláusula arbitral, já vigorava a Lei de Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior à sua vigência, pois, as normas processuais têm aplicação imediata.

• - Pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleição de compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem, ficando afastada a solução judicial.

• - Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princípios gerais de direito internacional em detrimento da normatização específica de cada país, o que justifica a análise da cláusula arbitral sob a ótica do Protocolo de Genebra de 1923. Precedentes.

• Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

• (REsp 712566?RJ, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18?08?2005, DJ 05?09?2005, p. 407)

  Na hipótese dos autos, a ação foi proposta em dezembro de 1990 (fls. 43) e os réus argüiram, em preliminar de contestação, a existência de cláusula arbitral (ou compromissória; v. fls. 47), o que se deu em março de 1991. A sentença, por sua vez, foi prolatada em abril de 1993. Como se vê, ao contrário do que se deu no precedente referente ao REsp 712.566?RJ, a matéria aqui foi trazida aos autos antes da entrada em vigor da Lei 9.307?96 e, portanto, antes da alteração que referida Lei (art. 41) promoveu no art. 267 do Código de Processo Civil, autorizando a extinção do processo sem julgamento de mérito por convenção de arbitragem. Assim, trazida a questão aos autos antes da vigência da Lei 9.307?96, não havia obrigatoriedade da instauração da arbitragem em vista da cláusula compromissória e, portanto, causa suficiente para extinção do processo sem julgamento de mérito, o que somente se daria caso existisse compromisso arbitral. Vale deixar consignado, ainda, que a hipótese dos autos não cuida de contrato internacional, espécie que se submete ao regramento do Protocolo de Genebra de 1923. Em vista disso, não é cabível a extinção do processo sem resolução de mérito também por essa causa, com o que não subsiste a sentença de primeiro grau, confirmada pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que julgou o autor carecedor da ação, pela impossibilidade jurídica do pedido, e extinguiu o feito, sem resolução de mérito, também pela existência de cláusula arbitral no contrato celebrado entre as partes. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para: a) afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil; e b) anular o v. acórdão recorrido, restabelecendo o andamento do feito, com o retorno dos autos ao d. Juízo de primeiro grau, para que prossiga com a ação como entender de direito.