Matheus Fedato
O
vocábulo fontes advém do latim fons,
que significa vertente ou nascedouro. As principais fontes jurídicas em geral
são as leis, os costumes, a jurisprudência, os princípios gerais do direito e a
doutrina. Porém não existe uma convergência de opiniões dos autores sobre tal
matéria, alguns consideram apenas as leis e os costumes, excluindo as demais fontes
apontadas.
No
Direito Comercial Brasileiro, os autores costumam dividir as fontes em dois
tipos:
a) Fontes
primárias: Que são as leis comerciais.
b) Fontes
secundárias: Que são as leis civis, os usos e os costumes.
Têm-se
então como principal fonte as leis comerciais. No Brasil o Código Comercial foi
dado pela Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, que é considerado um monumento de
nossa cultura jurídica. Além do código citado existe também o Regulamento n.737
que estabeleceu as regras do processo comercial.
A
utilização de leis civis como fonte do Direito Comercial é um tanto quanto
discutida. Carvalho de Mendonça afirma que as leis civis servem como
complementação direta em relação às regras comerciais, no caso de haver lacunas
legislativas, as primeiras normas a serem recorridas seriam as de Direito
Civil. Porém Rubens Requião discorda completamente dizendo que não há lugar
para leis civis no Direto Comercial “o direito civil não é fonte do direito
comercial. Direito comum que é, aplica-se a todas as relações de direito
privado”
Como
fontes secundárias citam-se os usos comerciais, amplamente utilizados
atualmente, fundados aos olhares dos comerciantes da Idade Média,
tradicionalmente utilizados pelo Direito Comercial como subsídio de suas
normas. Nossa legislação deu preferência ao uso das leis civis sobre os usos e
costumes, então, no caso de lacuna ou omissão da lei comercial, será utilizada
primeiramente a lei civil, e na ausência desta aos usos e costumes.
Consta no Regulamento n. 737,
art. 22, in fine: "Os usos comerciais preferem às leis civis nas questões
sociais e nos casos expressos no Código". A legislação é omissa quanto à
diferenciação entre usos e costumes. Carvalho de Mendonça define os usos e
costumes como sendo "as normas ou regras observadas uniforme, pública e
constantemente pelos comerciantes de uma praça e por estes consideradas como
juridicamente obrigatórias para, na falta de lei, regularem determinados
negócios".
O costume necessita, para
existir, de dois elementos. O primeiro é a prática reiterada de seu fim por
todos os membros de uma sociedade e o segundo é que tal prática seja uma
obrigação, como se ocupasse o papel de uma norma jurídica. Porém, para que os
usos e costumes sejam legítimos, devem possuir os seguintes requisitos como prescreve
o Regulamento n. 737, art. 25: serem conforme aos princípios da boa fé e das
máximas comerciais; não serem contrários às disposições do Código Comercial ou
de lei comercial subsequente.”
Tal requisito se faz necessário,
pois deve ser levado em conta um elemento de ordem moral, pois não serão
admitidos usos e costumes que mesmo sendo lícitos não forem honestos. Tanto que
em nosso Direito se faz menção a não possibilidade de uso de costumes CONTRA
LEGEM, mas somente dos costumes PRAETER LEGEM.
Existe também uma diferença
quanto aos usos. Que se diferenciam em: Usos propriamente ditos, também
chamados usos legislativos ou de direito, que são os a que alude o art. 22 do
Regulamento n. 737 e Usos interpretativos ou de fato, ou convencionais, que são
os originados da prática espontânea dos comerciantes em suas relações,
decorrendo a sua eficácia da vontade presumida das partes que, por meio deles,
se manifesta.
A distinção é de grande
importância, pois o uso comercial propriamente dito, equivalendo à lei, obriga
as partes, o uso interpretativo não prevalecerá se se provar que outra era a
intenção dos contratantes.
O juiz pode aplicar os usos
comerciais caso as partes não o tenham alegado. Caso o juiz não alegue tais
usos, cabe a quem os invoca provar sua existência. Como determina o Código de
Processo Civil, art. 337: "A parte que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim
determinar o juiz". Quem regulamenta os usos e costumes comerciais no
Brasil são as Juntas Comerciais.
