Cade condena empresa por acordo fraudulento em licitação da Sabesp

Uma empreiteira foi condenada pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) por ter desistido de uma licitação que havia vencido e logo depois ter dividido a obra com a segunda colocada na disputa, em 2008. A companhia ganhou uma disputa da Sabesp (companhia de saneamento de SP) para tocar o terceiro lote de obras do Sistema Produtor de Água Mambu/Branco, na Baixada Santista.

O tribunal do órgão responsabilizou a Concic Construções Especiais, a Saenge Engenharia e cinco de seus administradores, com multas que chegam a R$ 19,6 milhões. O órgão entendeu tratar-se da prática de supressão de proposta, um dos principais mecanismos utilizados em cartéis que tentam fraudar licitações. Para o conselho, o acordo prejudicou a livre concorrência. 

Segundo a conselheira relatora do caso, Ana Frazão, as empresas fizeram um acordo particular durante processo de licitação conduzido pela Sabesp (companhia de saneamento de São Paulo). Com a saída da primeira classificada, a Saenge foi contratada por um valor 23,1% superior. Mas a Concic virou sócia oculta da empresa e assumiu 50% da execução das obras.

A conselheira apontou como provas o contrato de sociedade firmado entre as duas quando a Concic ainda estava em primeiro lugar, além de fax e e-mails trocados pelos administradores convocando reuniões e discutindo assuntos relativos ao acordo. Disse ainda que o edital da Sabesp só permitia a subcontratação de até 30% do valor contratado.

Segundo a conselheira, “a retirada da proposta comercial em favor da Saenge, que havia apresentado oferta significativamente maior, constitui uma fraude ao caráter competitivo da licitação e uma inequívoca violação ao princípio da livre concorrência”. Com informações da Assessoria de Imprensa do Cade.

PA 08012.009885/2009-21

Caminhos para responsabilizar empresas abertas suspeitas de corrupção

Desde janeiro de 2014, com a entrada em vigor da Lei 12.846, que estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos de corrupção, a questão de boas práticas empresariais e compliance passou a ocupar espaço de grande destaque no rol de preocupações dos principais executivos brasileiros. Diversas empresas apressaram-se em contratar assessores para entender a dimensão das novas regras e avaliar a necessidade de aprimorar seus procedimentos internos.

Passados pouco mais de dez meses da entrada em vigor da nova lei, instaurou-se certo ceticismo de que a questão do combate à corrupção no Brasil iria finalmente mudar de patamar. De fato, até o momento, não se tem notícia de que processos judiciais tenham sido instaurados visando condenar empresas com base na nova lei.

Entretanto, para as companhias listadas em bolsa, talvez o problema tenha uma dimensão diferente. Enquanto para o restante das empresas a principal fonte de preocupação é a iniciativa dos órgãos da administração pública de instaurar processos administrativos e do Ministério Público de ajuizar alguma ação judicial, para as companhias abertas as ameaças podem vir ainda de outras frentes.

O que muitas ainda estão percebendo é que a divulgação pelos jornais de atos suspeitos de corrupção pode deflagrar também um processo de investigação pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar se os administradores acusados de desviar recursos da companhia violaram deveres previstos na Lei das Sociedades por Ações.

De acordo com esse dispositivo legal, os administradores têm o dever de agir diligentemente, fiscalizando a atuação dos demais administradores e funcionários para evitar que pratiquem atos em prejuízo da companhia. Os administradores devem ainda agir sempre com lealdade e no interesse da companhia, sendo responsáveis pessoalmente por prejuízos causados à companhia se agirem com culpa ou dolo ou em violação à lei.

Os administradores podem ser responsáveis por atos praticados por outros administradores se forem coniventes com eles ou se forem negligentes em descobri-los. Se a CVM concluir que esses administradores violaram esses deveres poderá impor multas e até proibi-los de atuar novamente como administradores de companhias abertas.

Além disso, a própria companhia poderá ajuizar ação contra esses administradores buscando indenização pelos prejuízos causados. Importante ressaltar que qualquer acionista da companhia poderá promover a ação, caso esta não seja proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia geral. Se a assembleia deliberar não promover a ação, os acionistas poderão tomar essa iniciativa.

Para as companhias que possuem ações negociadas na bolsa dos Estados Unidos, ou que atuam ou exerçam qualquer tipo de atividade naquele país, o problema é ainda mais grave.

A Lei Anticorrupção americana (U.S. Foreign Corrupt Practices Act ou FCPA) possui dois tipos de disposições aplicáveis. Em primeiro lugar, a tipificação geral antissuborno proíbe o pagamento de propinas a funcionários públicos fora dos Estados Unidos com o propósito de influenciá-los para a obtenção ou manutenção de negócios. A tipificação desse delito aplica-se a qualquer empresa que atue ou exerça atividades nos Estados Unidos. Em segundo lugar, a FCPA contém disposições sobre “livros e registros” aplicáveis a empresas listadas nos Estados Unidos e que estão, portanto, sujeitas à competência civil da CVM americana (Securities and Exchange Commission – SEC). Estas regras exigem que os emissores mantenham registros precisos e controles internos de contabilidade específicos, inclusive no que diz respeito à caracterização de qualquer pagamento.

A violação da FCPA pode resultar em responsabilidade tanto penal quanto civil e sujeitar a empresa a significativas multas, restituição de lucros, além de detenção e prisão de seus diretores e funcionários. Para que seja caracterizada a responsabilidade penal, as autoridades devem provar que houve falsificação dos livros ou registros de uma empresa ou que a pessoa responsável por tal ato driblou os controles internos da empresa. Já a responsabilidade civil é objetiva, ou seja, basta que se prove que os registros são imprecisos ou os controles inadequados.

As disposições norte-americanas de denúncia (“whistleblower provisions”) reforçam a exposição das empresas à FCPA. O informante que prestar à SEC, voluntariamente, informações “originais” e que resultem em multa superior a US$ 1 milhão qualifica-se para o recebimento de 10% a 30% da multa.

Por fim, é importante destacar que a legislação de mercado de capitais americana permite aos investidores iniciar ações coletivas (class actions) contra as companhias investidas por falhas na divulgação de informações relevantes. Assim, qualquer companhia brasileira listada nos Estados Unidos que viole as disposições da FCPA poderá ser objeto de uma class action nos EUA caso, como geralmente acontece, o preço das ações venha a cair por conta desses acontecimentos.

A corrupção no ambiente de negócios é um dos problemas mais graves que afetam negativamente a imagem e o desenvolvimento do Brasil. Espera-se que a cooperação entre diferentes órgãos e agências, incluindo a troca de informações e experiências entre órgãos de diferentes países, possa contribuir de forma efetiva para acabar com a impunidade e finalmente reduzir essa prática nefasta em nosso país.

CVM pode tirar ações da Petrobras do mercado se estatal não apresentar balanço

Caso a Petrobras não apresente o balanço auditado do exercício de 2014 até 31 de março (o prazo legal), ela pode receber diversas punições da Comissão de Valores Mobiliários, que vão de multa até o cancelamento do registro de companhia aberta e a consequente retirada de suas ações da Bovespa.

Essa é a opinião de diversos advogados e juízes ouvidos pela revista Consultor Jurídico. Após o término do prazo sem a divulgação das demonstrações financeiras avaliadas por consultoria independente, a CVM pode instaurar processo administrativo contra a estatal, exigindo que ela publique as informações. Uma das fontes defende, inclusive, que, se os gestores do órgão não tomarem providências, podem cometer o crime de prevaricação, tipificado no artigo 319 do Código Penal. A partir do início do procedimento, a petrolífera pode ficar submetida a multa diária enquanto não cumprir a ordem da entidade.

No entanto, não basta apresentar os números sem o parecer de empresa de auditoria, como a Petrobras fez com os dados do terceiro trimestre de 2014, divulgados em 29 de janeiro de 2015. Na ocasião, a auditora contratada pela estatal, a PricewaterhouseCoopers, se recusou a assinar as Informações Trimestrais até que empresa considerasse os esquemas de corrupção divulgados pela operação “lava jato”, que teriam superfaturado o preço dos contratos entre 2004 e 2012, e desse baixa no valor dos ativos. Os números “crus” não são suficientes porque o parágrafo 3º do Artigo 177 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) obriga as companhias abertas a submeterem suas demonstrações financeiras a auditoria independente.

E se a estatal continuar desobedecendo a CVM, a entidade pode, no final do processo administrativo, cassar o registro de companhia aberta da empresa, o qual ela tem desde 1977. Essa medida – extrema, mas possível – retiraria todas as ações da petrolífera do mercado de capitais.

Para Edison Fernandes, sócio do Fernandes, Figueiredo Advogados, a não apresentação do balanço auditado ao mercado também pode impactar a controladora da Petrobras, a União, o atual presidente da empresa, Aldemir Bendine, a anterior, Graça Foster, os membros do conselho de administração e a diretoria.

“A não divulgação das demonstrações financeiras auditadas já seria motivo de responsabilização dos administradores, independentemente de prejuízo, devido à violação por parte deles do dever de informar, previsto no artigo 157 da Lei das S.A.”, opina o advogado.

Nesse caso, os executivos podem ser acionados – por investidores ou pela própria Petrobras - pelos danos que causaram, de acordo com o artigo 158 da Lei das S.A. Além disso, eles podem ser suspensos do exercício de cargo de administrador de entidade de dependa de registro na CVM e ficarem inabilitados para o exercício desse cargo por até 20 anos, segundo os incisos II e III do artigo 11 da Lei da CVM (Lei 6.385/1976).

Investidores

Diante dessas irregularidades, os detentores de ações da Petrobras podem pedir a retirada da sociedade, recebendo uma quantia por sua participação na empresa. Há duas possibilidades para o valor do reembolso: ele pode ter como base o patrimônio líquido do balanço mais recente ou o preço de negociação na Bovespa. Em qualquer desses casos, os acionistas minoritários receberiam o valor com juros e correção monetária.

Outra situação que pode ensejar direito de recesso é se a Petrobras reconhecer que houve fraude nas suas operações e colocar essas informações no balanço, conforme reportagem publicada em janeiro na ConJur.

Embora haja controvérsias quanto ao cabimento, há também a possibilidade de os investidores pedirem indenização por danos morais devido aos esquemas de corrupção que teriam gerado a situação problemática da estatal. De acordo com Fernandes, os minoritários podem ainda requerer perdas do custo de oportunidade, uma vez que eles deixaram de aplicar seus recursos e, potencialmente, obter lucros, em outros bens, títulos ou produtos financeiros.

Mas a não é só a Petrobras que tem responsabilidade perante os investidores. Duas fontes disseram à ConJur que as empresas de auditoria podem ser acionadas por terem aprovado as contas da estatal durante todo o período em que teriam ocorrido os desvios. Uma delas declarou que, apesar de ainda não ser comum no Brasil, está começando a se popularizar nos tribunais a tese da “responsabilidade profissional”.

De acordo com esse entendimento, profissionais como auditores, advogados e médicos não são isentos pelos resultados suas atividades, e devem ser punidos caso tenham agido com negligência, imperícia ou imprudência.

Nos EUA, as firmas de auditoria já arcam os efeitos de seus pareceres há, pelo menos, uma década. O maior exemplo disso é a Arthur Andersen, que compunha o Big Five das empresas de contabilidade (junto com PricewaterhouseCoopers, Deloitte Touche Tohmatsu, Ernst & Young e KPMG), mas, depois de ser acusada de manipular as demonstrações financeiras da Enron, foi forçada a praticamente encerrar as suas atividades.

Existe ainda a alternativa de os minoritários processarem bancos, corretoras e fundos de investimento que recomendaram a compra das ações da Petrobras.

Recuperação judicial

A não apresentação das demonstrações financeiras auditadas no prazo legal também pode configurar quebra de covenant e motivar o vencimento antecipado dos contratos da Petrobras, afirma Eduardo Boccuzzi, sócio do Buccuzzi Advogados Associados. Nesse caso, qualquer credor da empresa poderia exigir o pagamento imediato de todos os valores devidos a ele. E isso, por si só, pode gerar a aceleração de outras dívidas, devido ao mecanismo do cross default.

Essa situação, combinada com a perda do grau de investimento da estatal – ameaçada pelas agências de risco Moody’s e Fitch caso não seja apresentado o balanço auditado -, pode gerar um cenário de caos financeiro na Petrobras, com vendas de muitas ações, o que derrubaria o preço dos títulos.

Por mais que a Lei de Falências (Lei 11.101/2005) determine que empresas públicas ou sociedades de economia mista não podem falir nem entrar em recuperação judicial, o professor de Direito Econômico da PUC-SP Ricardo Sayeg afirma que esses procedimentos seriam aplicáveis em uma situação excepcional: “Em casos como o da Petrobras, acredito que a regra dos artigos 1º e 2º da Lei de Falências seria flexibilizada, e um juiz admitiria uma recuperação judicial da estatal”. O advogado apontou que o plano poderia ter a inclusão do BNDES como sócio da estatal durante a recuperação, papel desempenhado pelo banco em reabilitações de empresas privadas.

Porém, se essas medidas não fossem autorizadas, o Tesouro Nacional seria o responsável por arcar com a maioria das dívidas, uma vez que a União é a acionista majoritária da Petrobras, possuindo 50,3% de suas ações ordinárias (que dão direito a voto).

Advocacia Ltda. - Empresa virtual nos EUA faz licitação de serviços de advocacia para PMEs

Surge nos Estados Unidos mais um tipo de empresa privada, entre as que gravitam em torno da advocacia, constituída por não advogados. A mais nova startup do comércio da advocacia é a UpCouncel, uma companhia que oferece a pequenas e médias empresas uma plataforma eletrônica em que podem publicar os serviços jurídicos que necessitam e receber propostas de advogados ou escritórios de advocacia – uma espécie de licitação de serviços jurídicos, em que ganha a melhor oferta.

O site da UpCouncel explica como o sistema funciona. Para começar, basta clicar no botão “Post a job & get a free proposal”, que inicia o processo de publicar uma necessidade de serviço jurídico e receber uma proposta gratuitamente. Abre-se uma página, do tipo formulário, na qual a PME ou pequeno empreendedor começa a responder perguntas que irão orientar o processo de contratação.

As duas primeiras são: “Onde você está localizado? (a resposta é o CEP)” e “Qual é sua necessidade jurídica? (a resposta é a área jurídica)”. O cliente licitante responde e clica em “Get Started” (iniciar). Na segunda página do formulário, o licitante fornece seu nome, sobrenome, endereço de e-mail e clica no botão “Continue”. Ao clicar em “Continue”, ele concorda com os “Termos de uso e Política de Privacidade”.

Preenchido e enviado o formulário, em questões de horas o licitante começará a receber ofertas de advogados ou escritórios de advocacia. Selecionado um ou mais advogados, o licitante poderá se comunicar diretamente com cada um deles. Uma vez que escolhe um advogado, o contrato será feito através da UpCouncel.

No site, o cliente poderá gerenciar e armazenar o trabalho jurídico, receber informações atualizadas sobre o progresso do trabalho e fazer o pagamento, “apenas depois de aprovar o serviço jurídico”. Entre outras coisas, o cliente e o advogado podem gerenciar, no site, documentos, “e-signatures” (assinaturas eletrônicas), cobranças e faturamento.

O cliente poderá, ainda, contratar um advogado ou escritório para se encarregar de todas as necessidades jurídicas da empresa, montar uma equipe de advogados por especialização e, finalmente, trabalhar com um escritório que conhece bem a empresa e todas as suas necessidades jurídicas. Assim, diz o site da Upcounsel.

A empresa foi fundada por Matt Faustman e Mason Brake. Faustman disse à revista Forbes que a empresa já tem mais de 5 mil advogados inscritos. Para ele, o serviço é bom para os advogados porque os ajuda a conquistar clientes. Não há taxa de inscrição, nem para fazer proposta. Mas a empresa irá reter uma comissão de qualquer pagamento feito ao advogado pelo cliente.

Para as pequenas e médias empresas e pequenos empreendedores, ele diz, o serviço é interessante, porque podem fazer a “licitação” gratuitamente, com expectativa de pagar muito menos pelos serviços jurídicos – cerca de 60% mais barato, ele afirma – do que se contatasse um advogado ou escritório diretamente, em suas instalações físicas.

Resta saber que tipo de serviço jurídico o cliente virtual irá receber do advogado virtual, a 60% dos honorários normais dos advogados do mundo real.