PROTESTO INDEVIDO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NÃO CONSTITUI TÍTULO PASSÍVEL DE PROTESTO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.093.601 - RJ (2008?0169840-0)

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS
PROCURADOR : MAURÍCIO RODOVALHO MEDEIROS E OUTRO(S)
RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S?A
ADVOGADO : ALESSANDRO ZERBINI R BARBOSA E OUTRO(S)
RECORRIDO : CONSTRUTORA AZEVEDO E COTRIK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
ADVOGADO : PAULO DE ALMEIDA PANÇARDES E OUTRO(S)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Temos, na espécie, dois recursos especiais interpostos pelo BANCO DO BRASIL S?A e pelo MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, respectivamente, com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:

RITO COMUM ORDINÁRIO. PROTESTO INDEVIDO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NÃO CONSTITUI TÍTULO PASSÍVEL DE PROTESTO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. COBRANÇA QUE DEVE SER REALIZADA ATRAVÉS DA VIA PRÓPRIA. FATO QUE PROPICIA O SURGIMENTO DE DANO MORAL IN RE IPSA. SOLIDARIEDADE. NATUREZA DÚPLICE DA CONDENAÇÃO. ARBITRAMENTO QUE DEVE OBSERVAR OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MONTANTE INDENIZATÓRIO ESTABELECIDO EM R$ 12.000,00, ATENDENDO AOS ASPECTOS COMPENSATÓRIO E PROFILÁTICO. PROVIMENTO DO RECURSO.
(fl. 164)

No recurso especial interposto o BANCO DO BRASIL S?A, além do dissídio jurisprudencial, alega violação aos seguintes dispositivos legais:
a) art. 535, II, do CPC sustentando que o Tribunal a quo deve apreciar as questões apontadas nos embargos de declaração;
b) arts. 186 e 927 do Código Civil, tendo em vista que o ato de protesto da Certidão da Dívida Ativa teria sido ineficaz, de maneira que não se pode falar na existência de dano, muito menos de responsabilidade civil pelo protesto;
c) art. 265 do Código Civil, uma vez que o acórdão recorrido teria presumido a solidariedade entre os réus da ação de indenização.
No recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, além de dissídio jurisprudencial, alega  o recorrente violação ao art. 944, parágrafo único, do Código Civil, sustentando haver disparidade entre o valor da indenização fixada e a extensão dos danos reconhecidos pelo Tribunal a quo.
Inadmitidos os recursos, subiram os autos após as contra-razões, por força de agravo de instrumento.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.093.601 - RJ (2008?0169840-0)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS
PROCURADOR : MAURÍCIO RODOVALHO MEDEIROS E OUTRO(S)
RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S?A
ADVOGADO : ALESSANDRO ZERBINI R BARBOSA E OUTRO(S)
RECORRIDO : CONSTRUTORA AZEVEDO E COTRIK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
ADVOGADO : PAULO DE ALMEIDA PANÇARDES E OUTRO(S)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Quanto ao recurso do BANCO DO BRASIL S?A, verifico que não houve demonstração de maneira clara, objetiva e particularizada sobre a alegada violação ao art. 535, II, do CPC, o que caracteriza deficiência de fundamentação recursal e enseja a incidência da Súmula 284?STF.
Quanto à alegada violação ao art. 927 do Código Civil, o recorrente sustenta que, na ausência de dano moral, não pode haver responsabilidade de sua parte. Nesse ponto, constato que a argumentação leva à valoração dos fatos sobre os quais fixou-se o Tribunal a quo, o que não importa em revisão da prova documental produzida.
Para o recorrente o ato de protesto da Certidão de Dívida Ativa foi totalmente ineficaz, por se tratar de documento público, não tendo a força suficiente, por isso mesmo, para acarretar dano à recorrida. Afinal o protesto não poderia tornar pública uma dívida já inscrita na Certidão de Dívida Ativa, documento que dá publicidade ao seu conteúdo.
O acórdão recorrido considerou que o protesto do título ensejou dano moral in re ipsa, por não ser a Certidão de Dívida Ativa passível de protesto. Para o Tribunal a falta de amparo legal justificador do protesto levou à configuração do dano moral.
A CDA, além de já gozar da presunção de certeza e liquidez, dispensa o protesto. A rigor, o Ente Público sequer teria interesse para promover o protesto. Nesse sentido, esta Corte já teve oportunidade de decidir em acórdão assim resumido no que interessa:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
1 (...)
2. Não há necessidade de protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. Se a CDA tem presunção relativa de certeza e liquidez, servindo inclusive como prova pré-constituída, o inadimplemento é caracterizado como elemento probante. Logo, falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da CDA para satisfação do crédito tributário que este título representa.
3. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 936.606?PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06?05?2008, DJe 04?06?2008)

O protesto da Certidão de Dívida Ativa não é necessário, mas também não se diga ser nocivo, dado o caráter público da informação nele contida.
Por conseguinte, não é razoável cogitar de dano moral in re ipsa pelo simples protesto da Certidão de Dívida Ativa, até porque essa circunstância não tem a potencialidade de causar dano moral à recorrida.
Descaracterizada a existência de dano moral, descaracteriza-se a própria responsabilidade do BANCO DO BRASIL S?A e do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, a teor do art. 927 do Código Civil, ficando prejudicado o recurso especial da municipalidade.
Com essas razões, conheço parcialmente do recurso especial do BANCO DO BRASIL S?A e, nessa parte, dou-lhe provimento, ficando prejudicado o recurso especial do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.
É o voto.

Documento: 4374039 RELATÓRIO E VOTO

Protesto de dívida fiscal

MG publica decreto sobre dívidas de pequeno valor O governo de Minas Gerais publicou, na quarta-feira (13/6), decreto para que a Advocacia Geral do Estado encontre meios alternativos para cobrar dívidas tributárias estaduais de pequeno valor. O Decreto Estadual 45.989/2012 estabelece critérios para que o estado procure “meios alternativos de cobrança, podendo, inclusive, proceder ao protesto extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa [CDA]”, conforme diz o artigo 3º. As exclusões são descritas no artigo 2º. De acordo com a norma, a AGE deve encontrar meios alternativos de cobrar dívidas de ICMS inferiores a R$ 15 mil, de IPVA inferiores a R$ 10 mil e de Imposto Sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD). O texto também inclui taxas, multas ou créditos abaixo de R$ 5 mil. Com o decreto, o estado pretende diminuir sua procura pelo Judiciário ao mesmo tempo em que se autoriza a cobrar dívidas fiscais consideradas menores. As emissões das CDAs serão feitas de forma centralizada pelo governo estadual, e os contribuintes, depois de inscritos, só poderão quitar seus débitos no cartório competente, segundo o que dizem os artigos 4º e 5º. O artigo 7º do Decreto autoriza a Fazenda estadual a parcelar as dívidas com o contribuinte, desde que o protesto já tenha sido registrado em cartório. Clique aqui para ler o Decreto 45.989/2012. Lei mineira permite cobrança de dívidas em cartório Por Pedro Canário Uma nova lei estadual de Minas Gerais deve desafogar os processos de execução fiscal no estado. É a Lei 19.971, de 27 de dezembro de 2011, que altera a Consolidação da Legislação Tributária de Minas e a Lei Estadual 15.424/2004, que trata de “cobrança e pagamento de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”. O novo texto autoriza a Advocacia-Geral do Estado a não ajuizar essas ações quando o valor for inferior a 17,5 mil Unidades Fiscais do Estado de Minas Gerais (ufemgs), ou R$ 35 mil – no exercício fiscal de 2012, cada ufemg corresponderá a aproximadamente R$ 2. Em vez disso, a AGE deve utilizar meios alternativos de cobrança de dívidas, e pode até incluir o nome do devedor diretamente no Cadastro Informativo de Débitos do estado (Cadin/MG). Para o promotor de Justiça mineiro André Luis Melo, trata-se de uma boa medida para a “desjudicialização” dos processos de execução fiscal. Segundo ele, a nova lei é um marco importante para a redução do acervo de processos no estado, pois as ações de execução só serão ajuizadas quando o valor for realmente alto e precisar da intermédiação da Justiça. Melo também acredita que o estado poderá “estrategicamente reduzir o valor”, ou definir previamente os casos específicos em que autuará perante os tribunais. Já o tributarista mineiro Igor Mauler Santiago vê o novo texto com certa desconfiança. Ele considera ilegal a emissão, em cartório, de Certidão de Dívida Ativa (CDA – o que inscreve o devedor em cadastros de devedores). Explica que esse método só pode ser usado no âmbito de títulos de crédito, sempre ligados ao Direito Privado. Quando se trata de Direito Público, afirma, deve se respeitar o processo judicial. Não que seja contra as medidas extrajudiciais. Mas defende que, por lei, a Fazenda não pode pedir a falência do contribuinte inadimplente. Para Mauler, a nova lei é uma “tentativa vexatória” de se adaptar regras do Direito Privado ao Direito Público, mas em prejuízo do contribuinte. O processo de execução fiscal, diz, permite que o contribuinte entregue seus bens à penhora para “discutir com toda a tranqüilidade a existência do valor da dívida cobrada”. Conheça o texto da Lei 19.971/2011: LEI Nº 19.971, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2011 (MG de 28/12/2011) Altera as Leis n° 15.424, de 30 de dezembro de 2004, e n° 6.763, de 26 de dezembro de 1975, autoriza o não ajuizamento de execução fiscal, institui formas alternativas de cobrança e dá outras providências. O GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, O Povo do Estado de Minas Gerais, por seus representantes, decretou e eu, em seu nome, promulgo a seguinte Lei: Art. 1°  Os arts. 13 e 19 da Lei n° 15.424, de 30 de dezembro de 2004, passam a vigorar com a seguinte redação, ficando a lei acrescida do seguinte art. 12-A: “Art. 12-A  Os valores devidos na apresentação e distribuição a protesto de documentos de dívida pública serão pagos exclusivamente pelo devedor no ato elisivo do protesto ou, quando protestado o título ou documento, no ato do pedido de cancelamento do seu respectivo registro, observados os valores vigentes à época deste pedido. § 1° Não serão devidos emolumentos, Taxa de Fiscalização Judiciária nem quaisquer outras despesas pela Fazenda Pública credora quando esta solicitar a desistência ou o cancelamento do protesto por remessa indevida, bem como no caso de sustação judicial. § 2° Constituem documentos de dívida pública para os fins desta lei as certidões de dívida ativa inscritas na forma da lei, as certidões de dívida previdenciária expedidas pela Justiça do Trabalho, os acórdãos dos Tribunais de Contas e as sentenças cíveis condenatórias. Art. 13  Os valores devidos pelos registros de penhora e de protesto decorrente de ordem judicial serão pagos, na execução trabalhista, ao final, pelo executado, de acordo com os valores vigentes à época do pagamento. ............................................................................................................................................ Art. 19  O Estado de Minas Gerais e suas autarquias e fundações ficam isentos do pagamento de emolumentos e da Taxa de Fiscalização Judiciária, bem como de qualquer outra despesa, pela prática de atos notariais e de registro de seu interesse.”. Art. 2°  Fica a Advocacia-Geral do Estado – AGE – autorizada a não ajuizar ação de cobrança judicial de crédito do Estado e de suas autarquias e fundações cujo valor seja inferior a 17.500 Ufemgs (dezessete mil e quinhentas Unidades Fiscais do Estado de Minas Gerais), observados os critérios de eficiência administrativa e de custos de administração e cobrança previstos em regulamento. § 1° A AGE deverá utilizar meios alternativos de cobrança dos créditos de que trata este artigo, podendo inscrever o nome do devedor no Cadastro Informativo de Inadimplência em relação à Administração Pública do Estado de Minas Gerais – Cadin-MG – ou em qualquer cadastro informativo, público ou privado, de proteção ao crédito, bem como promover o protesto extrajudicial da certidão de dívida ativa. § 2° O pagamento do título apresentado para protesto deverá ser comunicado, no prazo de quarenta e oito horas, à Advocacia-Geral do Estado, para que se promova, em até quinze dias, a exclusão do nome do devedor do cadastro de dívida ativa do Estado. § 3° O previsto neste artigo não impede o ajuizamento de ação de cobrança determinado por ato do Advogado-Geral do Estado. Art. 3°  Fica remitido o crédito tributário relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – inscrito em dívida ativa até 31 de outubro de 2011, inclusive multas e juros, ajuizada ou não sua cobrança, de valor igual ou inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais). § 1° A remissão prevista neste artigo inclui custas judiciais e honorários relativos ao processo judicial. § 2° O executado deverá renunciar aos honorários e ao ressarcimento de despesas processuais a ele eventualmente devidos em razão da extinção do crédito. § 3° A remissão prevista neste artigo não autoriza a devolução, a restituição ou a compensação de importâncias já recolhidas. Art. 4°  Fica revogado o art. 227-A da Lei n° 6.763, de 26 de dezembro de 1975. Art. 5°  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Palácio Tiradentes, em Belo Horizonte, aos 27 de dezembro de 2011; 223° da Inconfidência Mineira e 190º da Independência do Brasil. ANTONIO AUGUSTO JUNHO ANASTASIA Danilo de Castro Maria Coeli Simões Pires Renata Maria Paes de Vilhena Leonardo Colombini Marco Antônio Rebelo Romanelli

Protesto de dívida fiscal fere honra de devedor Por Maurício Pereira Faro e Gilberto Fraga A Lei estadual 5.351, de 15 de dezembro de 2008, editada no estado do Rio de Janeiro, instituiu, em âmbito estadual, a possibilidade de que os débitos inscritos em dívida ativa fossem protestados extrajudicialmente, nos seguintes termos: Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a: I - efetuar, nos termos da Lei Federal nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, o protesto extrajudicial dos créditos inscritos em dívida ativa; II - fornecer às instituições de proteção ao crédito informações a respeito dos créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa; III - contratar serviço de apoio à cobrança amigável efetivada pela Procuradoria Geral do Estado de créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa, a ser prestado por instituição financeira, mediante remuneração em percentual do valor que esta arrecadar, via licitação que considere o menor percentual de remuneração. (destacamos). É fácil perceber a flagrante inconstitucionalidade dessa norma que, ao pretender transferir a terceiros a atividade de cobrança da dívida ativa estadual, violou frontalmente o preceito do parágrafo 6º do artigo 176 da Constituição do estado, que dispõe, em simetria com os artigos 131 e 132 da Constituição da República de 1988, que “compete, privativamente, à Procuradoria Geral do Estado a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa do Estado”. Em matéria semelhante, a própria Associação Nacional dos Procuradores de Estado impetrou a ADI 3.786-2 contra a Resolução do Senado 33/2006, que “autoriza a cessão, para cobrança, da dívida ativa dos municípios a instituições financeiras”, pois, dentre outros argumentos pela inconstitucionalidade, referida legislação retiraria importantes atribuições das procuradorias, especificamente à que se refere à cobrança da dívida ativa. E, naqueles autos, o parecer do procurador-geral da República foi justamente pela inconstitucionalidade da resolução senatorial, ao fundamento de que “a cobrança da dívida ativa não pode ser transferida a terceiros particulares, sob pena de violação à Constituição”. Conclusão idêntica foi apresentada pela Advocacia-Geral da União ao manifestar-se na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade. Com efeito, no âmbito do Direito Público, no qual é produzida a Certidão de Dívida Ativa, é absolutamente inadmissível o protesto, ato típico do Direito Civil ou Comercial, cuja finalidade é meramente probatória da apresentação do título de crédito e da recusa de aceite, de pagamento ou de devolução. Resta cristalino que o escopo do protesto da CDA é tão-somente o de servir de coerção indireta ao pagamento de tributos, verdadeira sanção política, medida há muito rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal.[1] É cediço que a Administração Pública goza de meio específico para cobrar seus débitos, qual seja, a Execução Fiscal, dotado de inúmeros privilégios, disciplinada pela Lei 6.830/1980, sendo o protesto meio coercitivo ilegal e desproporcional. De fato, a regra em questão somente veio a ser criada em razão do inequívoco transtorno que é causado àqueles que têm contra si títulos protestados e que, em decorrência desse evento, têm maculado o seu bom nome no meio empresarial, vendo-se privados não apenas da possibilidade de crédito junto a instituições financeiras, bem como de outras linhas de financiamento, como também de melhores condições negociais junto a fornecedores e prestadores de serviços, e, ainda, de um sem número de outras relações de natureza comercial, o que praticamente inviabiliza o seu negócio. O efeito apontado, é bom que se esclareça, não advém, por exemplo, da inclusão do devedor no CADIN ou em outra lista de devedores de tributos. Daí a perversidade da regra. Certo é que a liquidez e certeza do título executivo decorrem diretamente da lei, sendo, portanto, absolutamente desnecessário seu protesto a fim de iniciar-se sua execução forçada. A simples expedição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente público competente já é suficiente para que se promova a Execução Fiscal, nos moldes da referida lei especial. Na mesma linha, podemos concluir pela inconstitucionalidade da autorização do fornecimento, às instituições de proteção ao crédito, de informações a respeito de créditos tributários, haja vista que (a) se trata deatividade privativa da Procuradoria-Geral do Estado (art. 176, parágrafo 6º, da Constituição Estadual), como acima demonstrado; (b) cria despesa referente ao pagamento dos serviços a serem prestados pelas mencionadas instituições sem previsão orçamentária (ofensa ao art. 211, inciso II, da Constituição Estadual e arts. 15, 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal); além de (c) representar violação à inviolabilidade, à intimidade, à vida privada e à imagem dos contribuintes, em agressão ao direito fundamental constante do art. 5º, inciso X, da Constituição de 1988. Pelos mesmos motivos, resta evidente a inconstitucionalidade do inciso III do art. 3º da Lei Estadual 5.351/2008, ao pretender transferir a bancos comerciais, atividades privativas da advocacia estatal. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradas vezes acerca da completa falta de interesse da Fazenda Pública em protestar a Certidão de Dívida Ativa, decorrendo dessa interpretação que o único objetivo em efetuar-se o protesto é aplicar sanção política ao contribuinte. Veja-se: II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais) III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.[2] Dessa forma, diante de todo o arcabouço legal que dota a Fazenda Pública de diversos privilégios e meios necessários à cobrança de seus créditos, as medidas ora vergastadas revelam-se absolutamente desnecessárias e desproporcionais. Isto é, além de criar mecanismos de cobrança que atacam o patrimônio imaterial das empresas, consubstanciado no abalo de sua honra objetiva, tais medidas produzirão efeitos desastrosos ao patrimônio dos contribuintes empresários, inibindo novos investimentos e a consequente geração de empregos, riquezas e arrecadação. [1] Vale a transcrição das seguintes súmulas: “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributos” (Súmula 70); “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos” (Súmula 323) e “não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula 547). [2] Primeira Turma, Recurso Especial nº 287.824/MG, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 20.02.2006. Maurício Pereira Faro é advogado tributarista, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ. Gilberto Fraga é advogado tributarista, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ.

Requisitos para responsabilizar os administradores

Nas últimas décadas, uma série de escândalos financeiros trouxe à baila a discussão sobre a responsabilização de administradores por desmandos e fraudes contábeis que pudessem colocar em perigo não só os “shareholders” (acionistas), como os denominados “stakeholders”, que, apesar de não serem investidores diretos no negócio, têm legítimo interesse na sua boa administração. É o caso dos empregados, dos credores da empresa e, por que não dizer, do próprio Fisco.

Para a proteção desses interessados e também com o objetivo de assegurar a boa administração empresarial, criou-se um arcabouço de regras relativas à governança corporativa cuja principal função foi a de instituir mecanismos de proteção e controle dos atos praticados pelos administradores e assegurar plena transparência da forma como os negócios são conduzidos.

Esses mecanismos de controle se materializaram, entre outros, no aumento da atuação das autoridades reguladoras e no aprimoramento das atividades de auditoria, além da crescente responsabilização de executivos pela administração fraudulenta de negócios.

O Fisco sempre dispôs de mecanismos próprios que lhe garantiram contínuo e absoluto controle de todas as atividades financeiras e operacionais realizadas pela empresa. De fato, por meio dos livros fiscais (de entrada, saída, estoque, LALUR etc), notas fiscais, certidões negativas de débitos, declarações (DECLAN, GIA, DIPJ, DIPF, DCTF, DIRF, RAIS, DACON, SINTEGRA, DIEF etc), e tantos outros mecanismos de controle, as autoridades fiscais (nos três níveis da federação) são as que dispõem, entre os “stakeholders”, dos melhores instrumentos de controle existentes.

No que concerne à responsabilização dos administradores, o Fisco conta com uma proteção legislativa adicional, corporificada nas regras contidas nos artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Singela a redação, mas dela decorreu discussões de toda ordem. Citamos alguns exemplos.

A primeira dessas discussões foi travada em relação ao tipo de responsabilidade que se atribui ao administrador nas hipóteses transcritas no dispositivo acima. Seria ela solidária, subsidiária ou substitutiva? Na jurisprudência, há posicionamentos para todos os gostos, e as seguintes ementas demonstram bem isso:

• "(...) a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN". (Primeira Seção REsp 1.101.728/SP, 11.03.2009)

• “Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que a responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial, exige prova da prática de atos eivados de vícios (...).” (AgRg no REsp 1160608/AL, Primeira Turma, 23.03.2010)

• Súmula 430, de 13.05.2010 - “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Na doutrina, também houve divergência. Para o professor Hugo de Brito Machado, o administrador seria solidariamente responsável com o contribuinte; para a professora Misabel Derzi, a responsabilidade nesses casos seria substitutiva e, para o professor Leandro Paulsen, ela seria solidaria, mas somente nas hipóteses em que a pessoa jurídica se beneficiasse do ato ilegal, ou praticado com excesso de poderes pelo administrador.

Outra discussão disse respeito à natureza da infração cuja prática poderia resultar na atribuição da responsabilidade em exame.

O posicionamento inicial do STJ foi no sentido de que o mero não recolhimento de tributos já configuraria infração a lei para esse fim.

• “O sócio gerente da sociedade limitada é responsável (...) pois age com violação a lei o sócio gerente que não recolhe os tributos devidos.” (Resp 34429-7-SP, Relator Min. Cesar Rocha, Primeira Turma, 23.06.1993)

Posteriormente, esse mesmo Tribunal modificou a sua jurisprudência para entender que “a responsabilidade tributária decorrente do art. 135 do CTN é subjetiva e refere-se às infrações à lei comercial, civil, trabalhista etc., e não ao mero inadimplemento da obrigação tributária” (Resp n. 933.909, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, em 24.06.2008).

Houve também discussões acerca da possibilidade de a mera mudança de domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, mas o STJ acabou por firmar jurisprudência no sentido de que, sim, tal redirecionamento seria possível nessas circunstâncias, porque essa falha configuraria dissolução irregular de sociedade (Súmula 435 – “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”).

Mas, pergunto eu, a dissolução irregular de sociedade poderia ensejar a aplicação do disposto no artigo 135 do CTN?

Pela literalidade do dispositivo, parece-me que não. Ao examinar a possibilidade de o mero não pagamento de imposto configurar infração para os efeitos daquele dispositivo, a Professora Misabel Derzi sustentou que essa conclusão não seria admissível porque os créditos mencionados no art. 135 correspondem a obrigações resultantes de atos irregulares praticados pelos administradores. Se são obrigações resultantes de tais atos, sustenta a ilustre Professora, é porque o ilícito deve ser prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação, e jamais a ela posteriores, como é o caso do pagamento do tributo, que necessariamente ocorre posteriormente ao nascimento da respectiva obrigação.

Ora, o mesmo se dá com a dissolução irregular de sociedade, que representa, pela sua própria natureza, o fim do exercício das atividades da pessoa jurídica, não havendo, portanto, que se pressupor a existência de qualquer ato nem obrigação tributária que lhe seja subsequente. Não conheço precedentes que tenham examinado a questão sob esse enfoque, mas o debate é válido.

Outra dúvida que suscitou debates acalorados foi a possibilidade de haver a responsabilização do sócio-gerente que realiza a dissolução irregular da sociedade por créditos tributários relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente ao seu ingresso na sociedade. A jurisprudência do STJ que conhecemos sobre esse aspecto da discussão foi no sentido de que tal responsabilização só é possível relativamente aos fatos geradores ocorridos durante o mandato do administrador que dissolve irregularmente a sociedade.

O mesmo raciocínio, por óbvio (e até por mais forte razão), deve ser aplicado em relação ao sócio-gerente que, apesar de ter sido o administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador, não foi responsável pela sua dissolução irregular.

Mas, o debate que trago à reflexão, nesta oportunidade, é outro.

De acordo com as regras atualmente em vigor (Portaria da PGFN n. 180, de 25.02.2010), a inclusão dos administradores na Certidão da Dívida Ativa (CDA) é possível, desde que baseada em expressa declaração fundamentada por parte das autoridades competentes (RFB, PGFN ou, ainda, do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE) sobre a prática de ato do qual possa resultar a respectiva atribuição de responsabilidade, nos termos do artigo 135 do CTN.

O entendimento prevalecente é o de que, se a CDA, na sua origem, já faz expressa menção aos administradores como responsáveis pelo pagamento do tributo, cabe a eles (e não ao Fisco) o ônus da prova de que não praticaram as irregularidades que lhes atribuiria tal responsabilidade. Se, por outro lado, a CDA não faz tal indicação e há o mero redirecionamento da execução, o ônus dessa prova, nessas hipóteses, cabe às autoridades fiscais (e não aos administradores).

A criação dessa regra representou evolução em relação à prática que até então prevalecia, segundo a qual tal inclusão (pasmem, inclusive a de advogados – mas, isso será tratado em outro artigo) era feita na CDA sem que houvesse a necessidade de qualquer fundamentação.

Mas, ainda há largo espaço para necessária evolução.

Há que se restringir tal inclusão aos casos em que o suposto responsável (seja ele sócio, administrador ou procurador) tenha tido a prévia oportunidade de se manifestar sobre a validade e procedência do respectivo crédito tributário, oportunidade essa que se materializa no contencioso administrativo tributário.

De fato, ao tratar do lançamento tributário, o artigo 142 do CTN o define como o procedimento que, além de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido (propondo, quando for o caso, a aplicação da penalidade cabível), identifica o sujeito passivo.

Ou seja, é no lançamento que o sujeito passivo (contribuinte e responsável, nos termos do art 121 do CTN) deve ser identificado, e não quando da expedição da CDA nem, muito menos, no decorrer da execução fiscal.

E o processo administrativo, como já tive a oportunidade de demonstrar em outro artigo publicado nesta coluna do CONJUR (em 22.02.2012), tem a fundamental função de legitimar o título executivo objeto da execução fiscal. É por meio do contencioso administrativo que se verifica o atendimento aos princípios do contraditório, da ampla defesa, impessoalidade, moralidade administrativa e, principalmente, do devido processo legal.

Por essa razão, não há como legitimar-se o redirecionamento da execução fiscal contra administrador, sócio ou procurador que não tenha tido a oportunidade de, no decorrer da fase contenciosa administrativa, manifestar-se sobre a procedência do lançamento, seja em razão do mérito da cobrança, dos aspectos formais do lançamento, da matéria de fato, ou, ainda, da efetiva existência de irregularidades nos atos por ele praticados passíveis de torná-lo responsável pelo pagamento do tributo, nos termos do artigo 135 do CTN.

Do contrário, estar-se-á, sem qualquer fundamentação que tenha sido objeto de contraditório, em flagrante desrespeito ao devido processo legal, subjugando cidadãos presumidamente cumpridores dos seus deveres às agruras daqueles que são executados judicialmente em matéria tributária: penhora online, inscrição em lista de devedores, impossibilidade de obtenção de certidões negativas, entre tantas outras.

Tal resultado é inconcebível, inaceitável e incompatível com o Estado de Direito.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.