Livia Rigão
ü CONCEITO: consiste no conjunto de bens reunidos pelo
empresário para exercer sua atividade econômica. São bens indispensáveis e
úteis para o desenvolvimento de tal atividade.
ü
Rubens Requião diz que o estabelecimento empresarial
ou fundo de comércio é o instrumento da atividade do empresário. (pois se o empresário quiser dar início a sua
atividade deve reunir determinados bens, os quais variam de acordo com a
atividade escolhida, de forma que só assim possa atingir seus objetivos. Desta
forma, o estabelecimento se torna um instrumento/meio pelo qual o empresário
passa para poder atingir o fim lucrativo de sua atividade comercial.)
Importante
salientar que esses bens não perdem seu caráter individual, mas também ao serem
reunidos, ganham uma nova característica (ocorre nascimento de um novo bem) que
é o valor/sobrevalor
que o mercado atribui aos mesmos como um todo que passam a ser chamados de
estabelecimento empresarial.
O valor
adquirido pelo estabelecimento é, nos meios jurídicos, chamado de goodwill of a trade ou fundo de
comércio.
OBS: FUNDO DE
COMÉRCIO NÃO DEVE SER CONFUNDIDO COM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, POIS AQUELE
SOMENTE É UM ATRIBUTO DESTE.
Ulhoa prega que: o estabelecimento é,
portanto, uma propriedade com características dinâmicas singulares.
ULHOA RESUME DA SEGUINTE FORMA: o
estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para
explorar uma atividade econômica, e o fundo de empresa é o valor agregado ao
referido conjunto, em razão da mesma atividade.
Este sobrevalor
adquirido pelo estabelecimento empresarial não é irrelevante para o Direito.
Diversos estatutos visam a proteger tal feito de forma a garantir que o
investimento realizado pelo empresário no estabelecimento não seja indevidamente
apropriado por outros.
Vale ressaltar
que a sociedade empresarial pode ter mais de um estabelecimento empresarial, sendo o mais importante
denominado SEDE e
os demais, FILIAL.
No entanto, no âmbito tal diferenciação é irrelevante posto que o proprietário
exerce os mesmos direitos em ambos os estabelecimentos.
A única coisa
que muda é em relação à competência
judicial:
- CPC, ART 100,
IV, A e B: o foro para propositura de ação contra a sociedade deverá ser na
sede ou filial de acordo com a origem da obrigação.
- pedido de falência ou recuperação judicial,
o juízo competente será o do principal estabelecimento da sociedade devedora,
sob o aspecto econômico, independente de ser uma sede ou filial.
ü NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL
Existem diversas
teorias que tentam explicar a natureza jurídica do estabelecimento empresarial.
Por isso, como há muita divergência entre elas, importante se faz destacar
alguns aspectos:
·
O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NÃO É SUJEITO DE
DIREITO, NÃO POSSUI PERSONALIDADE E NÃO É UMA PESSOA JURÍDICA.
A sociedade empresária sim é pessoa jurídica e possui
personalidade e esta faz uso do estabelecimento empresarial para alcançar seus
objetivos econômicos da atividade comercial.
·
O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL É UM BEM.
Não deve ser confundido com o termo EMPRESA que é a
atividade econômica desenvolvida no estabelecimento comercial. Sendo este um
bem pode ser alienado, penhorado e onerado.
·
O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL INTEGRA O
PATRIMONIIO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
Rubens Requião traz em seu livro a ideia de
universalidades de fato. Não poderia se referir às universalidades de direito
porque estas somente são criadas pela lei. Há críticas com relação à isso pois
dizem que não se passa de mera declaração e nada explicam juridicamente.
ü ELEMENTOS
O
estabelecimento comercial é composto por elementos materiais e imateriais.
- Os elementos materiais são
as mercadorias, utensílios, maquinários, mobília, veículos e todos os demais bens CORPÓREOS que o
empresário utiliza para exercer sua atividade. O direito empresarial não tem
normas específicas que tutelem essa parte do estabelecimento comercial, porém
se o empresário tem desrespeitado qualquer um desses bens corpóreos, a
responsabilidade será no âmbito cível e penal.
- Os elementos imateriais são,
principalmente, os bens
industriais (patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de
desenho industrial, marca registrada, nome empresarial e titulo de
estabelecimento) e o ponto
(local em que se desenvolve a atividade econômica).
ü LOCAÇÃO: PROTEÇÃO AO PONTO EMPRESARIAL
Ponto também é
chamado de propriedade
comercial e é definido como o local em que o empresário se estabelece.
O direito
preocupa-se em proteger o ponto em virtude da importância que tem o fato do
empresário manter-se no ponto como forma de garantir o sucesso da empresa.
DIREITO DE INERÊNCIA AO PONTO:
interesse, juridicamente protegido, do empresário em permanecer no local em que
se encontra estabelecido exercendo suas atividades.
Esse direito é
exercido por meio de uma ação judicial própria denominada AÇÃO RENOVATÓRIA,
DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 51 DA LL.
- quando o
empresário é dono do local onde se encontra estabelecido, seu direito de
inerência ao ponto é tutelado pelo direito de propriedade.
- quando o
empresário é apenas locatário do prédio em que se situa o estabelecimento, seu
direito de inerência ao ponto decorre de uma legislação específica de contratos
de locação não residenciais.
Essa legislação
surgiu no brasil pela primeira vez em 1934 e ficou conhecida como lei das luvas
ü REQUISITOS PARA LOCAÇÃO EMPRESARIAL
A locação
empresarial é um dos tipos de locação predial urbana, sendo que é uma locação
não residencial na qual o locatário é autorizado a explorar no prédio locado
uma atividade econômica. Para caracterizar locação empresarial deve-se obedecer
alguns requisitos dispostos no artigo 51 da lei de locações: requisito formal,
temporal e material.
Art.
51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha
sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato
a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de
cinco anos;
III - o locatário esteja
explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de
três anos.
** em relação
aos 5 anos de locação, estes não precisam ser contínuos. Pode o locatário
alugar o prédio por 3 anos e vencido este contrato, celebrar outro por mais
dois anos. Desta forma, este ultimo contrato poderá ser renovado
compulsoriamente.
Para que se
possa dar essa somatória, segundo disposição legal, é necessário que não haja
nenhum lapso temporal entre o termino do primeiro contrato e a celebração do
segundo. No entanto, devido as decisões jurisprudenciais, tem se admitido desde
que o interregno seja pequeno.
ü EXCEÇÃO DA RETOMADA
O direito de
inerência ao ponto se contrapõe ao direito real de propriedade do locatário, o
qual é garantido constitucionalmente. Quando há choques entre ambos os
direitos, deve prevalecer o direito real de propriedade por ser direito
constitucional.
Em determinadas
situações, embora os requisitos do art 51 tenham sidos cumpridos e o locatário
faça jus à renovação compulsória de seu contrato, ele não será renovado porque
se o fosse o direito real de propriedade do locatário restaria desprestigiado.
(Tais situações
estão previstas na LEI DE LOCAÇÕES, ART. 52 E 72, II E III).
ü INDENIZAÇÃO DO PONTO: para que o
empresário tenha direito à indenização pela perda do ponto, deve preencher
alguns critérios:
- caracterização da locação como
empresarial;
- ajuizamento da ação renovatória
dentro do prazo legal;
- acolhimento da exceção da retomada;
Cumpridos estes critérios, a indenização se
dará nas seguintes situações:
·
Se a exceção da retomada foi a existência de
proposta melhor de terceiro.
·
Se o locador demorou mais de três meses,
contados da entrega do imóvel, para dar-lhe o destino alegado na exceção da
retomada.
·
Exploração, no imóvel, da mesma atividade do
locatário.
·
Insinceridade da exceção da retomada.
ü ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: o
estabelecimento empresarial pode ser vendido/alienado pelo empresário que o
possui.
O contrato
referente à compra e venda do estabelecimento empresarial possui denominação
própria: TREPASSE.
Importante
destacar que o trepasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de
sociedade limitada ou alienação de controle de sociedade anônima.
ü A QUESTÃO DA SUCESSAO: o adquirente do
estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações relacionadas aos
negócios ali explorados, desde que regularmente contabilizadas, cessando as
obrigações do alienante no prazo de um ano. (art. 1146)
**nos trepasses firmados anteriormente
ao código civil de 2002, serão regidos pelo principio da não sub-rogação do
passivo, ou seja, o adquirente não responde pelas obrigações do alienante.
** o trepasse
deve ser registrado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial
(art.1144)
·
Deve ficar atento o adquirente, pois se ao
alienante não restarem bens suficientes para solver o passivo relacionado ao
estabelecimento vendido, ficará a eficácia do trepasse na dependência do
pagamento de todos os credores ou da anuência destes.
O consentimento dos credores poder expresso (escrito)
ou tácito (inércia dos credores nos 30 dias subsequentes à notificação).
·
Art. 1145: o alienante apenas está dispensado da
anuência dos credores caso a sociedade empresarial seja composta por grande
patrimônio e possua mais de uma filial, resolvendo vender alguma delas e
permanecendo com as demais.
·
Se a formalidade da anuência dos credores não
for cumprida, tal feito é prejudicial ao adquirente posto que este pode perder
para a coletividade de credores o estabelecimento comprado em caso de falência.
·
As obrigações tributárias e trabalhistas não
necessitam estar devidamente regularizadas para que o adquirente assuma os
passivos decorrentes destas e nem fica o alienante livre delas no prazo de um
ano.
·
OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS: não interessa se havia
condição no trepasse que determinava que o adquirente não assumia os passivos
decorrentes das obrigações do alienante. Isso só vai interessar para os
próprios empresários contratantes no juízo de regresso.
Ex.: se o adquirente é responsabilizado perante antigo
empresário do alienante e pelo trepasse verifica-se que este não havia assumido
aquele passivo trabalhista, ou a divida não se encontrava devidamente
contabilizada, terá direito de regresso para ressarcir o prejuízo; o mesmo
direito terá o alienante caso o trepasse previa
a cessão da divida, ou se estava omisso, tal divida estava devidamente
escriturada.
·
OBRIGAÇÕES FISCAIS: deve levar em consideração
duas hipótese:
1) caso o alienante tenha deixado de exercer atividade
econômica, a responsabilidade do adquirente é direta.
2) caso o alienante continue exercendo atividade
econômica, mesmo que de ramo diferente, nos seis meses posteriores à alienação,
a responsabilidade do adquirente é subsidiária.
OBS: TAIS CASOS SÓ SÃO VÁLIDOS CASO O ADQUIRENTE
CONTINUE A EXPLORAR, NO LOCAL, ATIVIDADE IDENTICA À ATIVIDADE ECONOMICA
EXPLORADA PELO ALIENANTE.
**Aqui também é cabível o direito de regresso da mesma
forma que no caso anterior.
ü CLÁUSULA DE NÃO RESTABELECIMENTO: é
comum nos contratos de alienação do estabelecimento empresarial a inserção de
cláusula proibitiva de restabelecimento do alienante.
Tal cláusula
veda a concorrência direta
por parte do alienante por determinado período e tem por objetivo impedir o
enriquecimento indevido do alienante em virtude do desvio de clientela.
·
Para ser válida ela não deve proibir a
exploração de qualquer atividade econômica nem não estipular restrições
temporais e territoriais.
·
Caso o trepasse seja omisso com relação à
cláusula de não restabelecimento ou caso as partes não tenham estabelecidos
nenhuma convecção expressa a respeito, DISPÕE A LEI QUE O ALIENANTE NÃO PODERÁ
CONCORRER COM O ADQUIRENTE PELO PRAZO DE CINCO ANOS SUBSEQUENTES AO TREPASSE.
(art. 1.147).
ü FRANQUIA: são serviços de organização
de empresas. O contrato de franquia envolve duas outras espécies de contrato
empresarial: a licença de uso de marca e a prestação de serviços de organização
de empresa.
·
FRANQUEADOR: é interessante, pois amplia o seu
negócio sem a necessidade das formalidades e investimentos exigidos na criação
de novo estabelecimento.
·
FRANQUEADO: é interessante posto que investirá
em um negócio de marca já consolidada, explorando a experiência tanto
administrativa quanto empresarial que o franqueador já possui. ]
O franqueador autoriza o uso de sua marca e presta aos
franqueados de sua rede os serviços
de organização empresarial desde que os franqueados paguem os royalties pelo uso da marca e remunerem
os serviços adquiridos.
**entre as partes do contrato de franquia,
estabelece-se nítida subordinação, pois o franqueado deverá organizar sua
empresa com a observância das regras gerais e determinações específicas do
franqueador.
** a lei brasileira sobre franquias não confere
tipicidade ao contrato (portanto não estabelece direitos e deveres dos
contratantes, apenas obriga o franqueador a oferecer aos interessados algumas
informações essenciais), prevalecendo tudo quanto for previsto no instrumento
contratual firmado entre o franqueador e o franqueado.
ü CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF): foi
introduzida pela Lei 8.995/94. É um instrumento que o franqueador deve oferecer
a todos os empresários que estiverem interessados na franquia de seu negócio.
Contém
informações, dados, elementos e documentos capazes de apresentar aos
interessados um completo quadro da situação em que se encontra rede e a exata
extensão das obrigações que serão assumidas pelas partes, caso vigore o contrato.
ü REGISTRO DE FRANQUIA: os contratos de
franquia deve ser registrados no INPI, porém a franquia não registrada é
plenamente válida e eficaz entre o franqueador e o franqueado. O registro
apenas é condição para que o negocio produza efeitos perante terceiros.
Sem registro,
por exemplo, não se admite a dedução fiscal dos royalties pelo uso da marca.
No entanto,
quando os terceiros são credores dos participantes da franquia, o registro não
é considerado condição de eficácia como é o caso dos consumidores que não podem
ter sues direitos prejudicados.
