Curso Didático de Direito Empresarial: Títulos de Crédito

Capítulo VI – Teorias

6.1. Introdução - 6.1.1. A teoria de Vivante do duplo sentido da vontade; 6.1.2. Teoria da emissão; 6.1.3. Teoria da criação; 6.1.4. Teoria da aparência; 6.1.5. Teoria adotada no Brasil.

6.1. Introdução

Várias são as teorias criadas e desenvolvidas ao longo do tempo sobre títulos de crédito, sua criação, circulação e outras sobre o direito obrigacional, o direito de emitir e ou receber o crédito incorporado em documento especialmente posto por um sujeito.

Dessas teorias buscamos aprender algumas importantes que ainda traduzem o sentido jurídico envolvendo um documento creditício.

6.1.1. A teoria de Vivante do duplo sentido da vontade

A posição de Vivante, autor que se afastou das teorias legalistas para desenvolver a sua teoria, inicialmente, era tentar explicar a posição jurídica do emitente do título de crédito, do credor e daquele para quem o título foi transferido.

Primeiro, reconhece a vontade como fonte das obrigações, para ele a fonte das obrigações deve ter duplo sentido na vontade do emitente do título. Esse duplo sentido seria que o emitente firmaria uma relação com o contratante e, ainda, com as pessoas que possivelmente fossem receber o título que emitiu em favor daquele contratante.

Vivante salienta que,

“para explicar a posição distinta do devedor, há que penetrar nos motivos de sua vontade, fazer a análise desta vontade, que é o fundamento da obrigação, e reconhecer que se ele, para obter o benefício do crédito, quis dar à outra parte, seja vendedor ou mutuante, um título apto para a circulação, quis também, não obstante, conservar intatas contra ele as defesas que o direito comum proporciona. Mas a disciplina do título deve adaptar-se a essa diferente direção da vontade que lhe deu origem, devendo a condição de devedor regular-se conforme a relação jurídica total que deu origem ao título, quando se encontra ante aquele com quem o negociou; e se deve, em troca, ajustar a sua vontade unilateral, tal como se manifestou no título, quando se encontra frente aos subsequentes portadores de boa-fé” [1].

A vontade do devedor, ainda segundo Vivante, se transformaria em natureza contratual com relação ao seu credor imediato. Com relação ao contrato o título não se desvincularia dele, mas o integraria, pois estando com ele vinculado, a obrigação do devedor estaria atrelada em toda vida do título, inclusive ao negócio jurídico subjacente, fato que levaria a investigação da causa do título para findar o negócio cambial. A fonte de toda obrigação cambial nascida seria o contrato inicial entre as partes.

Requião leciona que “em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura”; No entanto, prossegue o Professor Requião, “em relação a terceiros, o fundamento da obrigação está na sua firma (do emissor), que expressa sua vontade unilateral de obrigar-se e essa manifestação não deve defraudar as esperanças que desperta em sua circulação”[2]. Ou seja, a obrigação cambial existirá mesmo na falta de cumprimento da obrigação principal, quando o possuidor for de boa-fé.

A teoria sofreu críticas por não ser uma declaração de duplo sentido, ao contrário, a vontade seria uma só, “isto é, como o emitente poderia estar obrigado perante os futuros possuidores, e eventualmente não assumir obrigações perante o tomador imediato? Além disso, como poderia a vontade unilateral do emitente ser suficiente para obrigá-lo perante os credores posteriores, mas não seria suficiente para gerar uma obrigação perante o credor imediato?” [3].

Por fim, a teoria foi considerada duvidosa e ilógica, devido admitir o duplo sentido da vontade do emitente, mas ainda perdura a certeza de sua não sobrevivência como teoria final, pois “a obrigação cambial nasce independentemente do consentimento do credor, logo, é muito difícil sustentar um negócio jurídico bilateral como fonte da obrigação cambiária” [4].

6.1.2. Teoria da emissão

Os adeptos dessa teoria priorizaram a voluntariedade da entrega do título pelo emissor ao terceiro, ou seja, somente estaria obrigado ao pagamento do título em uma eventual saída voluntária das mãos do seu emitente, caso contrário o emitente não estaria obrigado com o título. O título subscrito teria sua circulação restrita caso fosse emitido, e não posto em circulação pelo próprio emitente, pois ele assim não estaria comprometido ao cumprimento do título.

O problema maior estaria no caso do possuidor de boa-fé de posse do título, o subscritor do mesmo não poderia opor exceção de falta de emissão.

A teoria adota a não obrigação do subscritor do título se ele saiu das suas mãos sem ou contra sua vontade.

6.1.3. Teoria da criação

Para essa teoria o título de crédito tem valor próprio por ter sua emissão fundada na declaração unilateral de vontade do seu criador, pois as obrigações representadas nos títulos de crédito são abstratas por dispensar a essencialidade da causa na formação do título.

Segundo os adeptos dessa teoria o título, após estar devidamente formalizado, possui valor próprio e é fonte de direito de crédito a um futuro possuidor; se antes de entregue ao credor o emitente é despojado do título, a obrigação já estará encartada e seguirá junto com ele, independentemente das condições da portabilidade. Para essa teoria o subscritor do título estaria obrigado a cumprir o pagamento, mesmo nos casos de roubos ou extravio do documento.

Como o título seria uma obrigação assumida pelo emitente e não pela sua vontade, o que se exige é somente que esteja na posse de um terceiro de boa-fé, pois nesse caso, o que importaria é a declaração firmada e  não a vontade posta pelo emitente.

É uma teoria que não respeita a boa-fé, pois os seus adeptos aceitam que o emitente do título, sabendo que o título está nas mãos de pessoas de má-fé, deve cumprir com a obrigação encartada no título. A concepção da teoria é a de que a obrigação tem existência pela simples assinatura do emitente.

Para Pontes de Miranda, cuja citação é de Rubens Requião, o título em mãos do subscritor já seria um “valor patrimonial e prestes a se tornar fonte de direito de crédito. A vontade do devedor já não importa para tal efeito obrigacional: o título é que produz.... É o título que cria a dívida. A única condição que se impõe a sua eficácia é a posse pelo primeiro portador, qualquer que seja ela”[5].

No entanto, duas linhas de análise discutem o momento da eficácia jurídica ou o momento do aperfeiçoamento do vínculo. Em um primeiro momento uma das linhas de análise estaria sustentando a eficácia do título quando de sua assinatura, pois assim que houvesse a redação e assinatura do título, já estaria produzindo os seus efeitos em relação ao devedor. Portanto, para o exercício do direito de crédito, bastaria o título chegar às mãos de um credor, fato que removeria o obstáculo para o exercício do crédito[6]. No segundo momento, a eficácia do título ficaria subordinada a posse de um credor. Assim, “deve-se distinguir a perfeição do título da sua eficácia e irrevogabilidade. A perfeição ocorreria com a assinatura, que não precisa ser receptícia, já a vinculação do declarante só ocorreria com a chegada dos títulos às mãos do credor” [7].

Portanto, ficou evidente que a teoria assume que o simples preenchimento do título é fonte de obrigação.

6.1.4. Teoria da aparência

Para os adeptos dessa teoria a obrigação cambiária nasceria da aparência criada no bojo do título de crédito, ou seja, a aparência criada pelas declarações cambiais existentes no título é que teriam valor, independentemente da vontade efetiva do criador. Dá-se ênfase para a falta de conhecimento de possíveis divergências existentes, pois independente delas o portador não tomaria conhecimento pela só aparência do título.

Essa teoria está ligada a literalidade do título, pois visa proteger o terceiro que deve confiar no teor do documento de crédito. Os possíveis possuidores do título estariam livres de qualquer convenção extracartular.

A simples aparência do título não tem o condão de validar as obrigações cartulares e afeta sim as demais obrigações que possivelmente foram assumidas no título.

6.1.5. Teoria adotada no Brasil

Para vários autores o Direito Brasileiro não se filiou a nenhuma teoria, mas a doutrina adotou os rigores da teoria da criação com algumas luzes da teoria da emissão, como nas palavras de Rubens Requião: “temperando os rigores da teoria da criação com nuanças da teoria da emissão” [8].

O Código Civil atual, em seu artigo 909 e parágrafo único, dispõe que o “proprietário que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”, aproximou-se da teoria da emissão, pois há uma proteção sobre que for injustamente desapossado do título. Mesmo o credor de boa-fé seria prejudicado se portador de título que o seu emissor foi injustamente desapossado.

Na realidade, conforme doutrina atual, o Código Civil de 2002 errou ao tentar fazer a junção entre as teorias da criação e da emissão.

O artigo 896 (O título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação); artigo 901 (Fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé) e parágrafo único (Pagando, pode o devedor exigir do credor, além da entrega do título, quitação regular) e artigo 905 (O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor), estão filiados na teoria da criação, pois é clara a proteção ao portador de boa-fé, “na medida em que ele teria seus direitos resguardados” [9].

A título de conhecimento de outras teorias, mas sem aprofundamento nas mesmas, temos: a) teoria contratualista, que enquadrava o título de crédito na categoria dos contratos, pois o emitente de um título celebraria um contrato com o beneficiário. Esse contrato seria cambiário, portanto um direito novo revestido da autonomia cambiária e que não faria confusão com o negócio jurídico firmado entre as partes; b) teoria da declaração unilateral de vontade, para essa teoria a declaração unilateral seria a vontade criadora da cambial e a letra de câmbio seria o papel-moeda dos comerciantes. Tal fato não se sustenta atualmente[10]; c) teoria da boa-fé, por essa teoria não basta a circulação ser de boa-fé, ou, o terceiro legitimado, para exercício de seu direito deve estar de boa-fé, caso contrário o emitente poderá opor ao possuidor de má-fé a exceção do dolo e, assim, anular os efeitos do título. Nessa teoria privilegia-se a boa-fé e a segurança nas relações cambiárias; surgiu para diminuir os efeitos da teoria da criação; d) teoria da pendência é a teoria proposta por Jhering, desenvolvida por Bonelli e agora acolhida e modificada por Messineo [11], que sustentam que o titular do direito é somente o que for o último proprietário do título de crédito, ou seja, aquele que possuir por último o título será o titular de direito estando autorizado a exercer seus direitos cambiários; e) teoria da delegação, por essa teoria “o devedor autoriza o credor a delegar a um novo credor, e assim sucessivamente”[12], ou seja, aquele que emite um título de crédito deve delegar ao beneficiário original poderes de transferência do crédito a um titulo sucessivo e assim, o seu sucessor, poderá delegar sucessivamente os poderes do crédito alcançados.

Entenda-se, porém, que das várias teorias adotadas ou sustentadas por doutrinadores anteriores, o que determina a circulação do título é a emissão legítima e posse de boa-fé, com seus sucessores e garantidores devidamente identificados.

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[1]    apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 2 vol., 23 ed São Paulo: Saraiva, p. 361

[2]    Idem

[3]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 43.

[4]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 43.

[5]    REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2 vol., 23 ed São Paulo: Saraiva, p. 363.

[6]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 45/46.

[7]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 45/46.

[8]    REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 365.

[9]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 50.

[10]   TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 44.

[11]   ASCARELLI, Túlio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1943, p. 289.

[12]   ASCARELLI, Túlio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1943, p. 293.

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8.11. Conhecimento de Depósito e Warrant

Decreto 1.102, de 21 de novembro de 1903

8.11.1. Noção Geral; 8.11.2. Conhecimento de depósito; 8.11.3. Warrant; 8.11.4. Os direitos dos portadores dos títulos

8.11.1. Noção Geral

Necessário compreender, antes, o que é o empreendimento “armazéns gerais” no mundo do Direito Empresarial. A necessidade de estocar mercadorias, para melhor negociar no futuro, forçou a criação de entidades privadas, cujo principal objetivo é guardar e conservar as mercadorias dos empresários que necessitam de tais serviços. Ao guardar a mercadoria o empresário poderá negociá-la em outro momento obtendo melhores lucros, essa a razão principal da guarda e conservação que são realizadas pelas empresas que denominamos de armazéns gerais.

Portanto, os armazéns gerais são empresas (naturais ou jurídicas) que se dedicam à guarda e conservação de mercadorias. Com esse objetivo específico de conservar mercadorias, estão autorizadas, segundo o art. 1º do Decreto 1.102/1903, a emitir títulos especiais que representam a mercadorias guardadas e que se encontram em conservação em seus armazéns.

O titular do armazém geral deve estar inscrito na Junta Comercial, quando deverá declarar a sua firma, ou, se se tratar de sociedade anônima, a designação que lhe for própria, o capital da empresa e o domicílio; a denominação, a situação, o número, a capacidade, a comunidade e a segurança dos armazéns; a natureza das mercadorias que recebem em depósito; as operações e serviços a que se propõem. A essas declarações juntarão: a) o regulamento interno dos armazéns e da sala de vendas públicas; b) a tarifa remuneratória do depósito e dos outros serviços; c) a certidão do contrato social ou estatutos, devidamente registrados, se se tratar de pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 1º d o Decreto 1.102/1903.

Após todos os documentos apresentados pelo pretendente ao registro de um armazém geral, a Junta Comercial autorizará a sua matrícula e, no prazo de um mês, contado do dia que ocorreu a autorização, publicará o edital, as declarações, o regulamento interno e a tarifa; após o arquivamento na Junta Comercial e as devidas publicações exigidas por lei, o empresário assinará termo de responsabilidade como fiel depositário dos gêneros e mercadorias que receber. O empresário não poderá, antes de preenchidas tais formalidades e devidamente publicadas em edital da Junta Comercial, iniciar os serviços e operações objetos da empresa; quando os administradores dos armazéns gerais não forem os próprios empresários, mas sim prepostos, estes somente poderão entrar em exercício munidos de uma nomeação escrita que deverá estar inscrita no registro do comércio. Empresários, administradores ou fiéis de armazéns gerais que sofreram condenação por crime de falência culposa ou fraudulenta, estelionato, abuso de confiança, falsidade, roubo ou furto, não poderão inscrever-se como empresários de armazéns gerais.

Os armazéns gerais poderão exercer outras funções, no entanto a sua principal é a guarda e conservação de mercadorias quando firmam contrato de depósito. O armazém geral recebe a mercadoria firmando um contrato real com o depositante. O prazo estabelecido pelo art. 10 do Decreto 1.102/1903 será de seis meses, que começará a contar da data da entrada da mercadoria nos armazéns gerais, com a opção de prorrogar livremente entre as partes.

O art. 6º do Decreto 1.102/1903 estabelece que os armazéns gerais estão obrigados a passar recibo das mercadorias confiadas à sua guarda; esses recibos devem conter a quantidade, o número e marcas, o peso, medida ou a quantidade existente de mercadorias; devem ser emitidos no ato do recebimento; no verso deste recibo serão anotadas pelo armazém geral as retiradas parciais das mercadorias, durante o depósito. No ato da entrega das mercadorias ou dos títulos mencionados pelo do art. 15 o recibo deve ser restituído ao armazém geral. Será facultado a quem tiver o direito de livre disposição das mercadorias, durante o prazo do depósito (art. 10), substituir esses títulos por aquele recibo. Todo esse movimento diário dos armazéns gerais deve estar registrado em livros próprios, não deixando de anotar o que for preciso para a guarda e conservação das mercadorias.

Com essa orientação legal os armazéns gerais, ao receberem a mercadoria para guarda e conservação, emitem um documento representativo das mercadorias que podem ser negociados sem que se tenha que mobilizar a mercadoria, fato que melhora e facilita os negócios. O depositante poderá exigir do armazém geral um documento que se chama conhecimento de depósito e também o warrant, tornando-se um documento de crédito negociável. Dessa forma, o conhecimento de depósito e o warrant são títulos de crédito que representam, na verdade, uma mercadoria e não um valor em espécie. Os títulos de crédito emitidos pelos armazéns gerais, em substituição ao recibo comum, são unidos, porém separáveis à vontade do depositante. Pode ser que o depositante venha a vender ou constituir penhor sobre a mercadoria depositada, assim, ele poderá utilizar-se de um ou outro. Se vender, utilizará o conhecimento de depósito e, se der em penhor, utilizará o warrant. São títulos emitidos juntos, mas podem circular separados e cada um representando uma finalidade.

Sobre o recibo de depósito, que é o documento que o depositante terá quando entregar a mercadoria para guarda e conservação, o mesmo poderá ser substituído pelo conhecimento de depósito e warrant. O recibo de depósito representa uma segurança, confirmando que o depósito da mercadoria foi efetuado e não pode circular, ao contrário desses que são títulos de crédito representativos do depósito da mercadoria. O titular das mercadorias poderá solicitar ao armazém geral a sua substituição podendo, daí sim, fazer circular o crédito em mercadorias existentes que se encontram depositadas.

8.11.2. Conhecimento de depósito

Várias regras em comum possuem o conhecimento de depósito e o warrant, pois primeiro são títulos emitidos à ordem, transferíveis por endosso. Cada um deles, tanto o conhecimento de depósito quanto o warrant devem conter sua designação particular, a denominação da empresa do armazém geral e sua sede, o nome, profissão e domicílio do depositante ou de terceiro por este indicado; o lugar e o prazo do depósito, facultado aos interessados acordarem, entre si, na transferência posterior das mesmas mercadorias de um para outro armazém da emitente, ainda que se encontrem em localidade diversa daquela em que foi feito o depósito inicial. Devem ser feitas as anotações do local para onde se transferirá a mercadoria em depósito; e, para os fins do art. 26, parágrafo 2º, às despesas decorrentes da transferência, inclusive as de seguro por todos os riscos.

Os títulos devem conter, ainda, a natureza e quantidade das mercadorias em depósito, designadas pelos nomes mais usados no comércio, seu peso, o estado dos envoltórios e todas as marcas e indicações próprias para estabelecerem a sua identidade, ressalvadas as peculiaridades das mercadorias depositadas a granel; a indicação do segurador da mercadoria e o valor do seguro; a declaração dos impostos e direitos fiscais, dos encargos e despesas a que a mercadoria está sujeita, e o dia em que começaram a correr as armazenagens; a data da emissão dos títulos e assinatura do empresário ou pessoa devidamente habilitada por este.

O conhecimento de depósito tem como finalidade a demonstração da propriedade das mercadorias, e, no caso da sua transferência, ocorrerá a transferência das mercadorias depositadas. O endossatário, assim, tornar-se-á o novo proprietário e terá à sua disposição as mercadorias, inclusive podendo retirá-las do depósito como seu legítimo proprietário.

Como antes afirmado, o conhecimento de depósito e o warrant são emitidos juntos, porém podem ser separados. No entanto, quando da retirada da mercadoria da guarda e depósito é necessária a apresentação tanto do conhecimento do depósito quanto do warrant, pois quem for titular dos dois títulos será proprietário das mercadorias depositadas. Se, no entanto, somente o warrant for transferido por endosso, haverá apenas o penhor sobre as mercadorias; a transferência do warrant constituindo garantia sobre a mercadoria, com o devido valor, deve será anotada no verso do conhecimento do depósito, pois somente assim, se transferido o conhecimento, o terceiro tomará ciência do gravame nas mercadorias e o valor da dívida.

8.11.3. Warrant

Warrante, segundo Fran Martins, é um título formal, “que, representando, como o conhecimento, as mercadorias depositadas, serve, precipuamente, de instrumento comprobatório de penhor que se faz sobre elas”; e continua o autor: “a simples transferência do warrant dá ao cessionário o direito de penhor sobre as mercadorias, ficando o seu proprietário com a obrigação de solver essa dívida quando delas se desfizer”[1].

O warrant é emitido juntamente com o conhecimento de depósito, porém possuem funções distintas, pois este representa a propriedade das mercadorias depositadas e aquele é um instrumento de penhor que pesa sobre as mesmas mercadorias depositadas. Dessa forma, o warrant tem como função principal permitir que as mercadorias sejam dadas em garantia. Como pesa sobre a mercadoria depositada uma garantia, os custos do crédito serão menores.

Os requisitos estabelecidos pela legislação com relação ao warrant são os mesmos do conhecimento de depósito, segundo o art. 15 do Decreto 1.102/1903.

Os títulos (conhecimento de depósito e warrant) podem circular juntos (quando alguns autores os denominam de xifópagos) ou separados. O pressuposto que autoriza a circulação dos títulos é o endosso idêntico ao da letra de câmbio; inclusive pode ser endosso em branco ou em preto, portanto obedece ao mesmo regime do endosso de modo geral.

Quando o endosso se referir aos dois títulos há transferência da propriedade de forma plena e desembaraçada das mercadorias depositadas, pois pode o seu legítimo portador retirar tais mercadorias, dividindo-as em lotes ou partidas.

O endossante, quando transfere a mercadoria a terceiros, responde perante estes pela existência e disponibilidade das mercadorias, mas não responde por eventual inadimplemento dos armazéns gerais.

Os títulos são criados juntos, porém podem circular separados, como já afirmado, e a legislação autoriza ao titular a separar o conhecimento de depósito e o warrant, podendo ser endossados a pessoas diferentes. Quando isso ocorrer é necessário que o endosso ocorra, primeiro, no warrant, pois assim que endossado, será anotado no conhecimento de depósito os dados constantes no warrant.

O endosso no conhecimento de depósito transfere a propriedade das mercadorias que, em razão da emissão do warrant, possui o gravame do penhor. Tudo sob conhecimento do endossatário, pois ao adquirir a mercadoria por meio do conhecimento de depósito, comprará um bem alienado, tal como comprar um imóvel em que pende uma hipoteca. Adquire a propriedade, mas tem a obrigação de solver a dívida que está garantida pelo penhor, até o limite do valor da mercadoria que foi adquirida.

8.11.4. Os direitos dos portadores dos títulos

Aquele que detém os dois títulos tem o direito de retirar as mercadorias depositadas e, nesse caso, não será necessário qualquer pagamento. Pode até, se assim desejar, retirar as mercadorias de forma parcial. Ao retirar as mercadorias do depósito deve entregar os títulos.

Se o portador detém a posse do conhecimento de depósito terá ao seu dispor as mercadorias, no entanto, se os títulos foram endossados separados, preservam-se os direitos do portador do warrant. Nada impede, porém, de retirar a mercadoria, caso já tenha ocorrido o pagamento do warrant.

Já o portador do warrant tem o direito de receber determinada quantia do devedor principal, que é o primeiro endossante. O detentor do warrant tem um direito de crédito e deverá, no vencimento, apresentar o título ao primeiro endossante exigindo o pagamento. O detentor do conhecimento de depósito poderá pagar a quantia no armazém geral.

Em caso de extravio dos títulos, o titular do crédito avisará ao armazém geral que anunciará o fato durante três dias, pelo jornal de maior circulação da sede do armazém geral, segundo o art. 27 do Decreto 1.102/1903; no caso de se tratar do conhecimento de depósito e correspondente warrant, ou só do primeiro, o interessado poderá obter duplicata ou a entrega das mercadorias, garantindo o direito do portador do warrant, se este foi negociado, ou do saldo à sua disposição se a mercadoria foi vendida, observando-se o processo do § 2º, que correrá perante o juiz do comércio em cuja jurisdição se achar o armazém geral. O interessado requererá a notificação do armazém geral para não entregar sem ordem judicial a mercadoria ou saldo disponível no caso de ser ou de ter sido ela vendida, na conformidade dos artigos 10, § 4º, e 23, § 1º, justificará sumariamente a sua propriedade, ex vi dos §§ 1º e 2º do art. 27.

O requerimento deve ser instruído com um exemplar do jornal em que for anunciada a perda e com a cópia fiel do talão do título perdido, fornecida pelo armazém geral e por este autenticada.

Existem ainda o certificado de depósito agropecuário e o warrant agropecuário, que tratam exatamente de títulos que garantem o depósito agropecuário. São conhecidos pelas siglas CDA e WA.

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[1]    MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 393.

Leitura complementar

A oabtização dos cursos de Direito já foi apontada aqui. Na sequência, na coluna Senso Incomum o problema foi desdobrado, sob outro(s) ângulo(s). Há muito denunciamos que compreender o Direito é muito mais do que decorar regras, macetes, rimas, enfim, que é preciso professores de filosofia, sociologia, hermenêutica, teoria do Direito, as denominadas propedêuticas, capazes de fornecer as condições de possibilidade do ensino democratizado e atualizado do Direito.

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Vejamos. O tal Resumão para Professores é apenas a ponta do iceberg da crise. O citado livro não nos preocupa nem um pouquinho. É mais um entre tantos desse jaez que logo são esquecidos. Isso funciona mais ou menos como as duplas sertanejas (supletivo-universitárias) ou os cantores de funk que entram no mercado e ficam alguns meses. O que nos preocupa, efetivamente, é o aspecto simbólico. Ele re-presenta uma leitura do todo, da crise, do fundo do poço que chegamos (ou estamos chegando aos poucos). Cornelius Castoriadis (A Instituição Imaginária da Sociedade), que Warat sempre indicava como leitura, tratava bem disso. Ele chamava a atenção para o magma de significações. Pois no mundo jurídico há uma nuvem, mais do que esse magma e que obnubila a capacidade de reflexão.

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8.13. Ações e debêntures de Sociedade por Ações

Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

8.13.1. As ações; 8.13.2. Debêntures

8.13.1. As ações

As ações das sociedades anônimas são títulos representativos do capital deste tipo de sociedade. Para muitos doutrinadores é um título de crédito de participação, pois representa uma fração ou uma unidade do capital social e quem detém é o titular de uma ação e tem direito de participar da vida da sociedade, e uma parte do capital social. Enfim, em uma definição ampla é “título negociável representativo da quota de capital com que os sócios das sociedades por ações entram ou se obrigam a entrar para a formação do capital social. Deve compreender espécie monetária nacional ou valores móveis ou imóveis”[1].

As ações de uma sociedade anônima expressam um direito patrimonial “pela participação nos lucros e no resíduo patrimonial líquido que restar da liquidação da sociedade quando dissolvida; e pessoal, que constituiu seu direito de participar da vida social, influindo nas suas deliberações e fiscalizando seus negócios”. E o mesmo autor continua: “assim, podemos conceituar as ações como um título de crédito ao mesmo tempo em que é um título corporativo, isto é, um título de legitimação que permite ao sócio participar da vida da sociedade, além de representar ou corporificar uma fração do capital social”[2]. Para Wilges Bruscato, as ações “incluem-se entre os títulos de crédito por peculiaridades que a aproximam, historicamente, desses documentos, cuja característica mais evidente é a da circulabilidade, que permite sua negociação e por conferirem um direito que somente pode ser exercido mediante sua titularidade”[3].

As ações são de vários tipos tais como as ordinárias, as preferenciais e as de fruição.

As ações ordinárias são as que conferem ao seu titular os direitos na participação nos lucros da empresa, representando uma participação no capital social e assegura, ainda, o voto nas deliberações das assembleias.

As ações preferenciais conferem privilégios ao seu titular, mas por consequência priva o acionista de voto. O art. 17 da Lei 6.404/76, como modificações impostas pela Lei 10.303, de 2001, confere algumas preferências ou vantagens nesse tipo de ação: I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou,       III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.

As ações de fruição, “são as que resultam, se assim dispuser o estatuto ou determinar a assembleia geral extraordinária, da amortização das ações comuns ou preferenciais”. São ações “que conferem o direito de participar dos lucros, de fiscalizar a sociedade, de preferência na subscrição de novas ações, pois com a amortização não foram elas afastadas da participação na vida social...”[4].

Com relação à sua circulação as ações são nominativas, ex vi do art. 20 da Lei 6.404/76, ou seja, são as ações em que aparecem o nome do titular e devem constar no registro lavrado em livro próprio da sociedade anônima. Pode ser feita a sua transferência a outro no caso de venda ou cessão e estará consumada a venda ou cessão pela inscrição do novo acionista no livro denominado de “Registro de Ações Nominativas”. Para a consolidação da transferência das ações deve ser lavrado termo no livro de registro, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, podendo ser também por representante legalmente autorizado.

Segundo o disposto no art. 43 da Lei 6.404/76, a instituição financeira autorizada a funcionar como agente emissor de certificados (art. 27) pode emitir título representativo das ações que receber em depósito, do qual constarão: I - o local e a data da emissão; II - o nome da instituição emitente e as assinaturas de seus representantes; III - a denominação "Certificado de Depósito de Ações"; IV - a especificação das ações depositadas; V - a declaração de que as ações depositadas, seus rendimentos e o valor recebido nos casos de resgate ou amortização somente serão entregues ao titular do certificado de depósito, contra apresentação deste; VI - o nome e a qualificação do depositante; VII - o preço do depósito cobrado pelo banco, se devido na entrega das ações depositadas; VIII - o lugar da entrega do objeto do depósito. Assim que emitido o certificado de depósito, “as ações depositadas, seus rendimentos, o valor de resgate ou de amortização não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser objeto de penhora ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular”, § 2º do art. 43.

O § 5º do art. 43 da Lei 6.404/76, determina a aplicação, no que couber, as normas que regulam o endosso de títulos cambiários.

8.13.2. Debêntures

As debêntures são títulos de crédito representativos de empréstimos que as sociedades anônimas contraem junto ao público, conferindo aos seus titulares direito de crédito contra elas e são reguladas pelos artigos 52 até 74 da Lei 6.404/76. São também denominadas de obrigações ao portador e, em definição estabelecida por Rubens Requião, “são títulos de crédito causais, que representam frações do valor de contrato de mútuo, com privilégio geral sobre os bens sociais ou garantia real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais”[5]. Ainda, pode ser definido como “título de obrigação mercantil ao portador, que vende juros e tem amortizações anuais, e é proveniente de empréstimo de dinheiro contraído a longo prazo e vencimento certo, dentro ou fora do país, por sociedade anônima ou em comandita por ações, ou qualquer outra legalmente autorizada, o qual é formado por uma das frações iguais em que se divide a importância mutuada”[6].

As sociedades anônimas, não querendo efetuar empréstimo bancário, têm a oportunidade exclusiva de obter empréstimos, a longo prazo e com juros compensadores, que podem ser efetuados junto ao público. Podem lançar mão de juros e correção monetária compensadores, assim emitem debêntures para assegurar a lisura no negócio realizado.

Quem adquire a debênture não se torna sócio da empresa, mas sim seu credor, pois como já exposto, a relação entre a sociedade e o debenturista é de mútuo. São denominados de debenturistas ou obrigacionistas e, participando economicamente na sociedade, tornam-se credores com direito de receber de volta o capital mais juros pactuados, no prazo que ficou estipulado.

As debêntures se materializam em certificados, que são os títulos de crédito representativo do valor empregado e tais certificados devem conter os requisitos elencados no art. 64 da Lei 6.404/76: I - a denominação, sede, prazo de duração e objeto da companhia; II - a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos; III - a data da publicação da ata da assembleia-geral que deliberou sobre a emissão; IV - a data e ofício do registro de imóveis em que foi inscrita a emissão; V - a denominação "Debênture" e a indicação da sua espécie, pelas palavras "com garantia real", "com garantia flutuante", "sem preferência" ou "subordinada"; VI - a designação da emissão e da série; VII - o número de ordem; VIII - o valor nominal e a cláusula de correção monetária, se houver, as condições de vencimento, amortização, resgate, juros, participação no lucro ou prêmio de reembolso, e a época em que serão devidos; IX - as condições de conversibilidade em ações, se for o caso; X - o nome do debenturista; XI - o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver; XII - a data da emissão do certificado e a assinatura de dois diretores da companhia; XIII - a autenticação do agente fiduciário, se for o caso.

A cada debênture emitida está se constituindo um negócio jurídico e são independentes das demais que, na mesma época, forem emitidas e o seu proprietário tem o direito de receber os juros que foram pactuados. Os juros são amortizados anualmente e o debenturista tem o direito de reembolsar-se na época própria e na forma que ficou acordada. O art. 56 da Lei 6.404/76 dispõe que a debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso.

Conforme o art. 57 a debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão.

Segundo o art. 63 as debêntures serão nominativas, aplicando-se, no que couber, o disposto nas seções V a VII do Capítulo III e podem ser objeto de depósito com emissão de certificado; a escritura de emissão pode estabelecer que as debêntures sejam mantidas em contas de custódia, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 41.

As debêntures podem ter garantia real ou flutuante, portanto, a de garantia real está automaticamente vinculada ao bem ofertado em garantia ao título e as com garantia flutuante possuem privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impedem a negociação dos bens que compõem o ativo.

É um título previsto na Lei 6.404/76, negociável mediante endosso, sem valor nominal, vigente por prazo determinado. É estranho ao capital social da sociedade anônima de onde originou o título.

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[1]           NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. Vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p. 27

[2]           REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.74.

[3]           BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 340.

[4]           REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.94.

[5]           REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.107.

[6]           NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. Vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p. 318 

Curso Didático de Direito Empresarial - Títulos de Crédito

Capítulo I – Conceitos

1.1. O crédito e seus elementos

1.2. Conceito geral dos títulos de crédito brasileiro

1.3. Papel atual dos títulos de crédito

1.4. Tipos de títulos de crédito

1.1. O crédito e seus elementos

A atividade humana voltada para o desenvolvimento do comércio e empresas está intimamente ligada com a circulação de riquezas. A transformação econômica necessariamente passou pela circulação de riquezas praticadas pelos antigos comerciantes e agora passa pelos empresários, pois deles sempre se exigiu que tivesses três elementos preponderantes dessa circulação: a agilidade, a segurança e o crédito. Não se pode conceber a atuação empresarial sem esses três elementos constitutivo do fomento empresarial e comercial. Além desses três elementos o crédito é um conceito que reúne dois fatores: o tempo e a confiança. Para Gide, citado por Rubens Requião, “a venda a prazo e o empréstimo constituem precisamente as suas duas formas essenciais. São caracteres essenciais do crédito, primeiro, o consumo da coisa vendida ou emprestada e, segundo, a espera da coisa nova destinada a substituí-la”[1].

Em trabalho publicado nos anais do STJ com o título Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,[2] o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior assim escreveu: “Crédito está aqui empregado na acepção econômica: “Toda a operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza, ou, como sinteticamente diz Charles Gide, é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. O que caracteriza o crédito, pois, é disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação futura” (Sérgio Carlos Covello, “Notas sobre os contratos bancários”, Revista de Direito Civil, 45/110)”.

O crédito nasce do latim creditum, credere, que importa em um ato de crença na pessoa do devedor. É a crença na qual o devedor, no dia ajustado, cumpra com o seu débito junto ao credor. Portanto, o crédito é um agente de transferência e não de criação, não há produção alguma quando se dá o crédito, mas sim circulação do capital alheio[3].

Os elementos construtores do crédito são a confiança e o tempo. Quem recebe uma promessa de pagamento futura deve confiar no devedor ao longo de um período, o recebimento desse crédito será concretizado. Por isso a confiança e o tempo são elementos construtores que dependem, sempre, de outro elemento sedimentador do crédito que é a boa-fé. Quem trabalha e está de boa-fé constrói melhor o seu crédito perante terceiros e tem a possibilidade de legitimar o recebimento dos valores creditados.

Dessa forma, diferenciando de todos os doutrinadores, os elementos construtores do crédito é a confiança, o tempo e a boa-fé.

1.2. Conceito geral dos títulos de crédito brasileiro

O crédito traz a todos a certeza da circulabilidade de valores monetários, criando condições para fomento da riqueza material entre pessoas. Nada mais correto afirmar que um desses instrumentos de circulação na economia moderna são os títulos de crédito.

Várias são as teorias e conceitos adotados para o estudo dos títulos de crédito, no entanto uma definição geralmente aceita como perfeita ilustra o início desse e de outros trabalhos a respeito do assunto.

O italiano Cesare Vivante definiu títulos de crédito como sendo o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado.

O Código Civil Brasileiro de 2002 dispôs em seu artigo 887 o seguinte conceito de título de crédito: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

O Código Civil Brasileiro assumiu o regulamento geral sobre títulos de crédito e não revogou as leis especiais como a Lei Uniforme de Genebra, Lei do Cheque, Lei da Duplicata dentre outras que os regulam, passando a dispor em seu artigo 903 o seguinte: “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

Vários autores tratam os princípios como características dos títulos de crédito, outros autores como requisitos, outros ainda os tratam como atributos ou predicados e, finalmente, para não ser exaustivo requisitos invariáveis. Prefere-se o tratamento de princípios fundamentais dos títulos de crédito, pois os princípios são mais que leis ou requisitos essenciais quando se trata de proteção legal, tornando-se o alicerce que sustenta toda matéria e evitam conflitos ou superficialidades.

1.3. Papel atual dos títulos de crédito

Hoje mais do que nunca os títulos de crédito desempenham um papel importante na circulação do crédito e riquezas, por meio jurídico dos direitos de crédito. São documentos de crédito que facilitam e agilizam a riqueza, fomentando o desenvolvimento econômico de forma a não existir barreiras para sua circulação.

Os meios de consumo, os meios de produção seja ele comercial ou agrícola ou de serviços, dependem diretamente do crédito representado por um título de crédito. Se um agricultor, consumidor ou empresário, necessitam de adquirir algum bem ou mercadoria pode conseguir crédito para, num futuro, após fazer girar a economia de seus negócios, pagar o valor emprestado ou valor que foi consignado. Todo esse negócio realizado foi representado por um título de crédito. Seja ele cheque, nota promissória, cédula de crédito ou qualquer outro documento de crédito que represente o crédito tomado, tem papel fundamental na economia moderna.

A transformação social e o desenvolvimento tecnológico estão a obrigar a todos a criar melhores condições para o papel dos títulos de crédito neste cenário econômico. Portanto, o crédito representado por títulos deve ser simples, certo e com segurança, dando eficácia nas relações econômicas e de circulação do crédito.

1.4. Tipos de títulos de crédito

Antes de estudarmos os princípios que regulam e orientam a formação do crédito por meio dos títulos de crédito, necessitamos falar sobre os títulos que são típicos e os atípicos. Para início, salienta-se que não é possível a criação de um título de crédito sem previsão legal. Essa tipicidade está inserida em todos os ordenamentos jurídicos, por isso pode-se criar um documento de crédito, mas nunca um título de crédito.

Títulos de crédito atípicos são aqueles criados pelos particulares capazes de cumprir a função de um título de crédito típico; são aceitos pela doutrina por suprirem o empresário em seus negócios onde os títulos típicos não atendam suas necessidades. O Código Civil Brasileiro adota a criação de títulos de crédito atípicos, pois o mesmo é aplicado quando existentes lacunas nos títulos típicos e regulam integralmente os títulos atípicos. Além disso, o Código Civil atual limita a criação dos títulos atípicos, pois sua existência depende de atendimento ao disposto no seu art. 889.

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[1]           REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 357.

[2]           Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. – Brasília : CJF, 2003. 140 p. – (Série Pesquisas do CEJ; 11).

[3]           REQUIÃO. Rubens. Curso de direito comercial. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 358.