UNIVERSIDADE
ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ
CENTRO
DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
MAYTÊ
RIBEIRO TAMURA MELETO BARBOZA
NATÁLIA
MORAES
THAÍS
VIDA LEAL
THAÍS
GARCIA
SANDRA
NAKAI
JACAREZINHO
2012
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL E SUAS REPERCURSSÕES JURÍDICAS
A disciplina legal sobre
estabelecimento empresarial se encontra nos artigos 1.142 a 1.149 do Código
Civil de 2002. Assim sendo, no artigo 1.142, do referido Código, encontra-se a
definição de estabelecimento comercial, como sendo o complexo de bens materiais
e imateriais, reunidos e organizados pelo empresário ou pela sociedade
empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento e exploração de
sua atividade econômica, ou seja, ao exercício da empresa.
A natureza jurídica do
estabelecimento empresarial constitui-sse numa universalidade de fato, por não
ter capacidade processual, nem ser sujeito de direito, cuja unidade decorre do
seu reconhecimento, por ter valor econômico por norma jurídica, com o
intuito de prouduzir certos efeitos, apesar de operar-se por vontade do
empresário. O estabelecimento não é pessoa jurídica de direito e obrigações,
sendo um ente despersonalizado.
O fundo de comércio ou de empresa seria o valor
agregado ao complexo de bens não personificado, que constitui o atributo do
estabelecimento.
ELEMENTOS
INTEGRANTES DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
Bens corpóreos ou materiais: são
aqueles que têm existência material, constituindo-se objeto de direito, tais
como os móveis ( veículos, mesa, etc), e imóveis;
Bens incorpóreos: são aqueles que não
têm existência tangíveis e são relativos aos direitos que o empresário tem
sobre a coisas, produtos industriais ou intelectuais. Por exemplo: patenstes de
invenção, marca registraa, título de estabelecimentos, etc.
PONTO EMPRESARIAL:
O
ponto é a local do exercício da empresa, onde se concentra o estabelecimento.
Por isso, a escolha desse local é primordial para o bom êxito da empresa. O
Ponto passa a ter existência no momento em que o empresário (individual ou
coletivo), estabelecido num só local, começa a atrair a clientela.
Pouco
importará se a titularidade da propriedade do imóvel é, ou não, do empresário,
pois o ponto comercial sempre lhe pertencerá por ser elemento incorpóreo do
estabelecimento, mas o direito de nele permanecer apenas teria sentido na
hipótese em que o empresário é o locatário do imóvel onde o estabelecimento
está localizado.
SHOPPING CENTER:
Constitui uma nova estratégia mercantil: um
estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais; não
simplesmente um centro de compras, como uma feira ou galeria. Mas um
espaço planejado, com aviamento próprio,
voltado para a atração de grandes massas
de consumidores, beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias
alocados no empreendimento.
É
portanto, um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de
estabelecimentos empresariais, atraindo-os com a promessa de atrair
consumidores.
Tomado como um
empreendimento imobiliário, o shopping Center é um imóvel no qual se locam
espaços para a exploração empresarial. Há um contrato de locação, por meio do
qual o empresário ou sociedade empresária contratante( lojista) paga um aluguel
pelos metros quadrados que locou, conforme sua melhor ou pior localização no
empreendimento.
Esse
pagamento é chamado de aluguel mínimo que, como se pode observar, nada mais é
que aluguel, servindo o adjetivo mínimo apenas para afirmar a existência de uma
outra remuneração percentual, que, todavia, não tem lastro na locação do
espaço, mas, sim ,na utilização do aviamento do empreendimento, suas vantagens
de mercado, os serviços de logística e mercadologia, que oferece pelo qual é
remunerado, como parceiro, com uma participação no faturamento.
FRANQUIA:
É
disciplinada pela Lei 8.955/94, que a define como sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de usos de marca ou patente, associado
ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços
e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto,
fique caracterizado vínculo empregatício.
Esses elementos se conjugam, num contrato no
qual se cede o aviamento empresarial, ou seja, o conceito e a lógica do
negócio, o que se pode se dar por 2 formas:
a) franquia de
marca e produto, no qual o franqueador permite o uso do nome do estabelecimento
e/ ou marca, além de fornecedor do produto a ser negociado, não mais que isso;
b) franquia de
negócio formatado, no qual o franqueador oferece um pacote
técnico-gerencial e mercadológico mais complexo, caracterizando um verdadeiro
ajuste de cessão do aviamento empresarial, a partir do qual se organizará o
estabelecimento do franqueado.
CONTRATAÇÃO DA FRANQUIA:
É
indispensável que a contratação se faça por escrito, correspondendo ao
modelo-padrão colocado na circular, aceitando-se tanto o documento particular,
assinado por 2 testemunhas presentes ao ato, quanto por escritura pública.
Havendo transferência de tecnologia, deverá Sr providenciado o registro junto
ao INPI, para validade perante terceiros, de acordo com o previsto pelo artigo
211 da Lei 9.279/96.
COMÉRCIO ELETRÔNICO
(INTERNET):
A
rede mundial de computadores (interne te) tem sido largamente utilizada para a
realização de negócios. Em razão disto, criou-se um novo tipo de
estabelecimento, o virtual.Distingue-se do estabelecimento empresarial físico
em razão dos meios de acessibilidade.
A
celebração do contrato se faz por transmissão e recebimento de dados por via
eletrônica. Muitos empresários mantêm estabelecimentos físicos e virtual.
Os
estabelecimentos virtuais possuem endereço eletrônico, que é o seu nome de
domínio. O da livraria Saraiva, por exemplo, é www.saraiva.com.br
ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO:
O
aviamento e a clientela constituem atributos ou qualidades do estabelecimento,
enquanto instrumento do exercício da atividade empresarial, e não elementos do
estabelecimento.
O
aviamento é uma qualidade do estabelecimento e, a clientela, um fator
decorrente do próprio aviamento. Ou seja, a clientela decorre do aviamento.
Estão
estritamente relacionados entre si e não têm existência separada do
estabelecimento, visto que não são objetos autônomos de direitos. É dizer que,
a clientela e o aviamento são relações que seguem o estabelecimento no caso de
uma transferência. Ambos são predicados do estabelecimento.
AVIAMENTO:
É
o atributo do estabelecimento, sua capacidade e potencialidade de gerar lucros,
como por exemplo: sua boa localização, habilidade, competência e boa reputação
do empresário, eficiência nos serviços, bom atendimento.
Tudo
isso é agregado aos bens corpóreos e incorpóreos (elementos do
estabelecimento), de maneira que o valor do estabelecimento não decorre tão
somente do valor de seus elementos, mas também pela soma do valor do aviamento,
que, neste caso, vem a ser segundo Fábio Ulhoa Coelho “o sobrevalor agregado
aos bens do estabelecimento empresarial em razão de sua racional organização
pelo empresário”.
O
aviamento também é conhecido como fundo de comércio ou fundo de empresa. É seu
valor econômico destacado, um atributo, predicado do estabelecimento. Se o
estabelecimento for transferido, consequentemente, o aviamento será transferido
com ele.
CLIENTELA:
A
clientela é a manifestação externa do aviamento. Isso significa que é uma
consequência dele. Quanto maior a clientela, maior será o aviamento.
O conjunto de qualidades subjetivas
do empresário somadas às qualidades objetivas do estabelecimento é o que atrai
os clientes. Desta forma, conclui-se que a clientela vem a ser o conjunto de
indivíduos que habitualmente ou não, mantém relação de procura por produtos e
serviços em determinado estabelecimento, a fim de adquiri-los, seja por sua
excelência (qualidade objetiva) ou pela boa reputação do empresário (qualidade
subjetiva). Existe certa fidelidade da parte da clientela por determinado
estabelecimento.
O termo freguesia tem caráter mais
passageiro, enquanto que a palavra clientela tem um sentido mais amplo,
abrangendo tanto a freguesia habitual, quanto aquela que é atraída pelas
qualidades objetivas ou subjetivas do estabelecimento, englobando não apenas os
que vão à determinada loja pela comodidade, vizinhança, mas também quem procura
por determinado comércio em razão de seu atendimento ou especialidade.
O “direito à clientela” é protegido
contra a concorrência desleal, que visa justamente o não-desvio daquela (art.
195, I, II, III, da lei nº 9.279/96). A intenção é inibir que práticas desleais
sejam cometidas, como algo fraudulento que acarrete dano ao empresário, vindo
até mesmo a levá-lo à falência. É importante frisar que o “direito à clientela”
não garante a conservação ou permanência desta, a não ser que haja pacto entre
o estabelecimento e seus clientes, por exemplo. Este direito tem mais a ver com
o fato de que sua clientela não lhe seja retirada de forma injusta, ilícita,
mediante concorrência desleal.
ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
O
empresário pode dispor livremente de seu estabelecimento, por ser este
negociável. Porém, justamente por este integrar o patrimônio do empresário, é
também a garantia de seus credores. Por isso, a alienação precisa da observação
de certos critérios, que foram criados no intuito de proteger os interesses dos
credores de seu titular.
O contrato de alienação deve ser
celebrado por escrito, para que possa ser arquivado na Junta Comercial e
publicado pela imprensa oficial (art. 1.144 do Código Civil). Somente depois
dessas formalidades, é que a alienação poderá produzir efeitos perante
terceiros.
A alienação do estabelecimento pode significar
insolvência, em razão da supressão da garantia comum dos credores.
Todo empresário que por ventura
queira alienar seu estabelecimento deve ter anuência de seus credores por
escrito, havendo uma única excessão: No caso de restarem, em seu patrimônio,
bens suficientes para solvência do passivo. Segundo o artigo 1.145 (também do
Código Civil), o alienante ao qual não restarem bens suficientes para o
pagamento do passivo, terá a eficácia do contrato na dependência do pagamento
de todos os credores ou seu consentimento.
O empresário que não observa esses
critérios pode ter sua falência decretada.
O reconhecimento da ineficácia não
exige que se tenha havido má-fé por parte do adquirente do estabelecimento, o
simples desatendimento da previsão expressa no inciso VI do artigo 129 autoriza
a declaração da ineficácia do trespasse, não importando, portanto, o intuito
fraudulento do ato.
O
contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado
trespasse. No trespasse há a transferência do estabelecimento do patrimônio do
empresário alienante (trespassante) para o patrimônio do empresário adquirente
(trespassário).
O trespasse constitui contrato
bilateral. Tanto o alienante como o adquirente podem ser empresários
individuais ou sociedades empresárias.
O aviamento do estabelecimento (a
capacidade de gerar lucro ao seu titular) deve ser informado pelo alienante ao
adquirente nas negociações. O trespasse não se confunde com a cessão de quotas
sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima,
pois nessas últimas, o titular do estabelecimento continua sendo o mesmo,
diferentemente do trespasse, que o estabelecimento é transferido totalmente ao
adquirente.
A SUCESSÃO EMPRESARIAL DECORRENTE DO
TRESPASSE:
Sucessão
do adquirente é uma das consequências jurídicas do trespasse, que significa que
este fica com as dívidas de qualquer natureza. Tendo ocorrida a transferência,
o adquirente sucederá o passivo do alienante, possuindo a responsabilidade pelo
pagamento dos débitos pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele
estabelecimento, desde que estejam regularmente contabilizados em livros
próprios (CC, art. 1.146, 1ª parte).
"Art. 1.146. O
adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do
vencimento".
Ou
seja, o adquirente tem responsabilidade somente sobre o que tinha conhecimento
da existência antes de efetuar o negócio, respondendo por elas com todos os
bens de seu patrimônio, e não apenas os integrantes do estabelecimento por ele
adquirido.
Porém,
mesmo tendo em anexo ao trespasse essas dívidas sociais, os credores e os
valores correspondentes, deve o alienante continuar, juntamente com o
adquirente quanto aos créditos vencidos, responsável solidariamente, pelo prazo
de um ano, contado da publicação oficial de transferência do estabelecimento
(CC, art. 1.152) e não do ato de arquivamento da alienação no Registro Público
de Empresas Mercantis (CC, art. 1.144). Transcorrido o prazo de um ano, o
alienante se libertará, devendo o adquirente ser o único responsável pelo
pagamento dos débitos anteriores ao trespasse.
O
adquirente responderá também pelas dívidas posteriores, pelo pagamento de
verbas devidas de funcionários, e deverá ainda assegurar a permanência de seus
contratos de trabalho, segundo disposto no art. 448, da Consolidação das Leis
do Trabalho, desde que não haja mudança de ramo de atividade empresarial,
havendo essa mudança, cabe ao empregado, se quiser, pedir rescisão unilateral
do contrato de trabalho.
Segundo
o art. 133 do Código Tributário Nacional, o adquirente do estabelecimento terá,
para evitar fraude ao Fisco, responsabilidade tributária por sucessão se
continuar na sua exploração, mesmo que sob outra razão social ou firma
individual. Respondendo pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido,
até a data do ato: direta e integralmente,
se o alienante cessar suas atividades, ou subsidiariamente com o alienante, caso continue com suas
atividades, ou iniciar, dentro de seis meses, contados da data da alienação,
nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial.
CLÁUSULA
DE NÃO-RESTABELECIMENTO (INTERDIÇÃO DA CONCORRÊNCIA):
A
cláusula de não restabelecimento, também denominada de cláusula de interdição
da concorrência, constitui uma obrigação de não fazer assumida contratualmente
pelo empresário alienante do estabelecimento que se compromete a não concorrer
com o empresário adquirente. São fundamentos para a previsão legal da cláusula
de não restabelecimento: o princípio da boa-fé na execução dos contratos (art.
422, CC 2002), o princípio da equidade e da concorrência leal.
Não
é só o contrato de trespasse que poderá dar o ensejo ao contrato de
concorrência, como também cessão de participação societária, locação de espaço
em Shopping Center, recisão de franquia, etc.
Na
transferência, chamada trespasse, existe o aviamento, um valor agregado pela
perspectiva de lucro, que poderá ser retirada pelo alienante (que tem as
informações sobre aquele espaço) e que pode ocasionar um desvio de clientela,
gerando prejuízo, e causando o enriquecimento ilícito, pois já foi pago o
aviamento no valor do trespasse.
Em 2002, com a promulgação de um novo Código Civil, a questão foi, enfim, positivada:
artigo 1.147: "não havendo autorização expressa, o
alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos
cinco anos subsequentes à transferência".
Hoje, portanto, no silêncio do
contrato, há um norte a ser seguido.
A
doutrina tem se mostrado unânime no sentido de que a regra prevista no art.
1.147 do Código Civil tem natureza dispositiva, ou seja, a lei permite que as
partes possam livremente dispor sobre o assunto. É recomendável, pois, que os
próprios contratantes estabeleçam os parâmetros temporais, materiais,
geográficos e pessoais que devem nortear a atuação do alienante em atividades
concorrentes, para evitarem, dessa forma, que a discricionariedade de um Juiz
(ou mesmo de um Tribunal Arbitral), após anos de litígio, venha a regular estas
questões.
Na
hipótese de violação da cláusula de não restabelecimento pelo empresário
alienante, o empresário adquirente poderá promover execução específica de
obrigação por meio da Ação Cominatória prevista no art. 461 do Código de
Processo Civil, que permite a fixação de multa diária (astreintes) para coibir a
continuação da concorrência vedada. Se ao descumprimento da cláusula de não
restabelecimento somarem-se outras condutas caracterizadoras de concorrência
desleal, o empresário alienante também poderá sofrer sanções penais, diante da
configuração de crime de concorrência desleal (art. 195, Lei n° 9.279/1996).
Em
paralelo à alienação do estabelecimento empresarial, hipótese corriqueira e não
menos importante diz respeito à alienação da participação societária por um dos
sócios. Estaria, esse sócio, no silêncio do contrato, abrangido pelo art. 1.147
do Código Civil? A tendência dos nossos Tribunais é, se não estender a regra do
art. 1.147 do Código Civil – cujo objetivo em última análise é proteger a
clientela – à hipótese, aplicar o art. 209 da lei 9.279/96, que
ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de
prejuízos causados por atos de concorrência desleal tendentes a prejudicar a
reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos
comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e
serviços postos no comércio. De toda sorte, a questão não é pacífica e
continuará a depender das circunstâncias do caso concreto.
Se
por acaso a cláusula expressa ferir a livre iniciativa, segundo o enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil,
tem-se a possibilidade de revisão judicial:
“A ampliação do prazo de 5 anos de proibição
de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que
convencionada o exercício da autonomia da vontade, pode ser revista
judicialmente, se abusiva.”
Pretender estabelecer, por exemplo,
que o alienante esteja eternamente impossibilitado de concorrer com o
adquirente do estabelecimento empresarial ou, ainda, que o alienante não
concorra com o adquirente em toda e qualquer atividade empresarial, inclusive
naquelas distintas do negócio alienado, poderá, para dizer o mínimo, encontrar
óbice no princípio constitucional da livre concorrência. É preciso que se tenha
razoabilidade e bom senso.
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO TRESPASSE:
-Transferência
de contratos no Trespasse
- "Art.
1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se
não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em
noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa,
ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".
A sub-rogação prevista significa a
substituição de uma pessoa por outra, no caso, o empresário alienante pelo
empresário adquirente, mantendo-se a relação anteriormente existente. Embora
não integrem o estabelecimento, pois não são bens, o trespasse importa a
transferência dos contratos para o empresário adquirente, desde que não tenham
caráter pessoal. Ou seja, há uma automática sub-rogação do adquirente nos
contratos de exploração do estabelecimento, isto porque sem que haja
transmissibilidade dos contratos, bilaterais em curso de execução, relacionados
com a atividade empresarial do aviamento e da clientela, impossível seria
transferir integralmente o estabelecimento, visto que a continuação daquela
atividade ficaria prejudicada, uma vez que aquelas relações jurídicas
contratuais constituem garantia dos meios necessários à sua consecução.
Esses contratos de exploração seriam:
prestação de serviço, arrendamento de equipamentos, compra e venda de
mercadorias, contratação de mão de obra para a produção e comercialização de
mercadorias, entre outros. Já os contratos de caráter pessoal seriam aqueles
firmados em atenção às qualidades do contratante, pois somente ele poderá
satisfazer a obrigação estipulada. Como exemplo, as prestações de serviços
artísticos ou técnicos altamente especializados.
É importante lembrar que, havendo justa
causa, terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias da publicação
do trespasse.
Marcelo Andrade Féres identifica seis
pressupostos simultâneos para a transferência dos contratos no trespasse:
a)
que se trate de contratos bilaterais com pendências obrigacionais para ambas as
partes;
b)
que os contratos sejam exploracionais (‘estipulados para exploração do
estabelecimento’ – art. 1.148 do CC);
c)
que os contratos sejam impessoais (‘se não tiverem caráter pessoal’ – art.
1.148 do CC);
d)
que não exista disposição em contrário (‘salvo disposição em contrário’ – art.
1.148 do CC);
e)
que inexista óbice legal; e
f)
que não haja justa causa para o terceiro rescindir o contrato (‘podendo os
terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante’ – art. 1.148 do CC)" (FÉRES, 2007, p.69).
Quando do trespasse do
estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se
transmite automaticamente ao adquirente.
A cessão da locação dependerá, por
imposição legal (art. 13 da Lei n° 8.245/1991), de prévio consenso escrito do
locador, sob pena de anulabilidade. Sendo, então,
anulável a cessão de locação não consentida, o locador poderá:
a) mover ação de reintegração de
posse contra terceiro que se instalar no prédio locado, o qual, apesar de se
intitular cessionário, não passa de um estranho, que cometeu esbulho;
b)
rescindir a locação, intentando despejo contra locatário (cedente) que violou
norma legal.
RESCISÃO DE CONTRATOS ANTERIORES À
TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO:
Havendo
justa causa, terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante
do estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade econômica, dentro do
prazo de noventa dias, contado da publicação da transferência.
TRANSFERÊNCIA DOS CRÉDITOS NO TRESPASSE
(art. 1.149, CC/02):
Transferência
de estabelecimento gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da
empresa. O Código Civil estabelece a transmissão automática dos créditos no
trespasse, transferindo-se de pleno direito ao empresário adquirente na forma
correspondente à escrituração do empresário alienante, independentemente de
qualquer notificação ao cedido. Trata-se de regra especial, semelhante à
prevista no art. 1.148, por meio da qual são dispensadas as formalidades
previstas para a cessão de crédito comum.
Esta cessão terá eficácia em relação aos
devedores no instante em que a transferência for publicada oficialmente (CC
art. 1.144). O devedor de boa-fé que vier a solver seu débito, pagando-o,
diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, estará liberado de sua
obrigação. Mas se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito, pagando-o,
diretamente, ao cedente, e não ao cessionário, liberado estará de sua
obrigação. Neste caso, o cessionário poderá proceder à cobrança de que tem
direito ao próprio cedente.
"Art.
1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido
produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da
publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado de se boa-fé pagar
ao cedente".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
CÓDIGO
CIVIL, Constituição Federal e Legislação Complementar. Saraiva. 2011.
COELHO,
Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12ª edição. São Paulo: Saraiva,2009.
.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São
Paulo: Saraiva, 2009.
MAMEDE, Gladston.
Manual de Direito Empresarial. 2ª Edição. São Paulo. Atlas. 2006.
REQUIÃO, Rubens. Curso de
direito comercial. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
