Banco não responde por cheque roubado recebido por comerciante

Por Juliana Tonon

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.324.125-DF, definiu importantes parâmetros para a análise da responsabilidade civil da instituição bancária frente ao comerciante que, em decorrência de sua atividade empresarial, recebe cheque roubado ou extraviado.

A ação foi ajuizada pela Companhia Brasileira de Distribuição em face do Banco de Brasília (BRB), sendo julgada improcedente em 1ª instância. Em sede de recurso de apelação, a sentença foi mantida integralmente. Inconformada, a empresa autora interpôs recurso especial, o qual, no entanto, não obteve o êxito almejado.

A partir de tal decisão, duas importantes definições merecem destaque, que seriam: (i) a aplicação, ou não, da lei consumerista à pessoa jurídica que é prejudicada com o recebimento do cheque roubado ou extraviado; e (ii) a culpa da instituição bancária por esta situação.

No campo da aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do Consumidor, os juristas ainda se digladiam a respeito da teoria que se adequaria melhor ao objetivo do legislador (teoria maximalista, finalista ou, mais recentemente, a finalista mitigada).

É fato que, tratando-se de consumidor por equiparação previsto no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, a melhor análise é aquela que se detém ao princípio da norma, cujo objeto principal é equilibrar uma situação desequilibrada, julgando as partes a partir do requisito da vulnerabilidade.

Partindo de tal premissa, inafastável que é, o que se observou é que o STJ, ao averiguar a situação da Companhia Brasileira de Distribuição frente à instituição bancária, não há considerou vulnerável.

Afinal, segundo o relator, ministro Marco Aurélio Bellize, a autora tinha plenas condições de aferir a idoneidade do cheque apresentado, aceitando-o, ou não. Além disso, na situação ora em debate, o dano foi reflexo, e não direto, o que, a rigor, afastaria o conceito de consumidor por equiparação prevista na lei consumerista.

Fixada tal premissa — isto é, de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável —, a responsabilidade civil foi analisada, como não poderia ser diferente, a partir das normas previstas na legislação civil.

Desse modo, ficaria a encargo do demandante cumprir o ônus da prova que a lei processual lhe imputa (conforme Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I), demonstrando o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, culpa, dano e, enfim, nexo causal.

No caso em destaque, a autora não conseguiu fazer tal demonstração. Pelo contrário, a ministro relator considerou antijurídica e ilógica a pretensão da demandante. Afinal, como poderia a instituição bancária responder por danos causados por terceiro quando, constatado o roubo e extravio, realizou o devido cancelamento, de acordo com as normas impostas pelo Banco Central? Não poderia, como de fato não pode!

Além disso, não há qualquer norma que imponha à instituição bancária, em caso de cancelamento e devolução por motivo 25 (roubo ou extravio), a obrigação de se comunicar o fato aos órgãos de proteção ao crédito. No mais, a consulta a tais órgãos, por não registrar essa específica informação, era de todo modo imprestável para o fim pretendido (e defendido) pela empresa autora.

Não haveria, portanto, como a conclusão ser diversa daquela imposta pelo Superior Tribunal de Justiça. Afinal, ponderadas todas as circunstâncias do caso — em especial, a aplicabilidade ou não da lei consumerista e os requisitos da responsabilidade civil subjetiva —, não se poderia mesmo identificar qualquer conduta indevida por parte da instituição bancária.

Logo, e como não poderia ser diferente, é do comerciante, dentre de todas as obrigações que compõem a sua atividade empresarial, o dever de se resguardar de eventuais fraudes, avaliando o instrumento de pagamento eleito pelo seu cliente (e por ele aceito), de modo a evitar que prejuízos se acumulem diante de negócios concluídos de modo precipitado e sem a devida conferência.

Essa é, sem dúvidas, uma decisão que merece a atenção dos comerciantes em geral, sejam eles de pequeno, médio, ou grande porte.

DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL Nº 936.741 - GO (2007?0065852-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : CARGILL AGRÍCOLA S?A

ADVOGADO : ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO(S)

RECORRIDO : DARCI LUIZ DA SILVA

ADVOGADO : EDMAR LÁZARO BORGES E OUTRO(S)

EMENTA

DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.

1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.

2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais.

3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC?2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis.

5. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe  provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.

Brasília-DF, 03 de novembro de 2011  (Data do Julgamento)

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator

Curso Didático de Direito Empresarial: Títulos de Crédito

Capítulo VI – Teorias

6.1. Introdução - 6.1.1. A teoria de Vivante do duplo sentido da vontade; 6.1.2. Teoria da emissão; 6.1.3. Teoria da criação; 6.1.4. Teoria da aparência; 6.1.5. Teoria adotada no Brasil.

6.1. Introdução

Várias são as teorias criadas e desenvolvidas ao longo do tempo sobre títulos de crédito, sua criação, circulação e outras sobre o direito obrigacional, o direito de emitir e ou receber o crédito incorporado em documento especialmente posto por um sujeito.

Dessas teorias buscamos aprender algumas importantes que ainda traduzem o sentido jurídico envolvendo um documento creditício.

6.1.1. A teoria de Vivante do duplo sentido da vontade

A posição de Vivante, autor que se afastou das teorias legalistas para desenvolver a sua teoria, inicialmente, era tentar explicar a posição jurídica do emitente do título de crédito, do credor e daquele para quem o título foi transferido.

Primeiro, reconhece a vontade como fonte das obrigações, para ele a fonte das obrigações deve ter duplo sentido na vontade do emitente do título. Esse duplo sentido seria que o emitente firmaria uma relação com o contratante e, ainda, com as pessoas que possivelmente fossem receber o título que emitiu em favor daquele contratante.

Vivante salienta que,

“para explicar a posição distinta do devedor, há que penetrar nos motivos de sua vontade, fazer a análise desta vontade, que é o fundamento da obrigação, e reconhecer que se ele, para obter o benefício do crédito, quis dar à outra parte, seja vendedor ou mutuante, um título apto para a circulação, quis também, não obstante, conservar intatas contra ele as defesas que o direito comum proporciona. Mas a disciplina do título deve adaptar-se a essa diferente direção da vontade que lhe deu origem, devendo a condição de devedor regular-se conforme a relação jurídica total que deu origem ao título, quando se encontra ante aquele com quem o negociou; e se deve, em troca, ajustar a sua vontade unilateral, tal como se manifestou no título, quando se encontra frente aos subsequentes portadores de boa-fé” [1].

A vontade do devedor, ainda segundo Vivante, se transformaria em natureza contratual com relação ao seu credor imediato. Com relação ao contrato o título não se desvincularia dele, mas o integraria, pois estando com ele vinculado, a obrigação do devedor estaria atrelada em toda vida do título, inclusive ao negócio jurídico subjacente, fato que levaria a investigação da causa do título para findar o negócio cambial. A fonte de toda obrigação cambial nascida seria o contrato inicial entre as partes.

Requião leciona que “em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura”; No entanto, prossegue o Professor Requião, “em relação a terceiros, o fundamento da obrigação está na sua firma (do emissor), que expressa sua vontade unilateral de obrigar-se e essa manifestação não deve defraudar as esperanças que desperta em sua circulação”[2]. Ou seja, a obrigação cambial existirá mesmo na falta de cumprimento da obrigação principal, quando o possuidor for de boa-fé.

A teoria sofreu críticas por não ser uma declaração de duplo sentido, ao contrário, a vontade seria uma só, “isto é, como o emitente poderia estar obrigado perante os futuros possuidores, e eventualmente não assumir obrigações perante o tomador imediato? Além disso, como poderia a vontade unilateral do emitente ser suficiente para obrigá-lo perante os credores posteriores, mas não seria suficiente para gerar uma obrigação perante o credor imediato?” [3].

Por fim, a teoria foi considerada duvidosa e ilógica, devido admitir o duplo sentido da vontade do emitente, mas ainda perdura a certeza de sua não sobrevivência como teoria final, pois “a obrigação cambial nasce independentemente do consentimento do credor, logo, é muito difícil sustentar um negócio jurídico bilateral como fonte da obrigação cambiária” [4].

6.1.2. Teoria da emissão

Os adeptos dessa teoria priorizaram a voluntariedade da entrega do título pelo emissor ao terceiro, ou seja, somente estaria obrigado ao pagamento do título em uma eventual saída voluntária das mãos do seu emitente, caso contrário o emitente não estaria obrigado com o título. O título subscrito teria sua circulação restrita caso fosse emitido, e não posto em circulação pelo próprio emitente, pois ele assim não estaria comprometido ao cumprimento do título.

O problema maior estaria no caso do possuidor de boa-fé de posse do título, o subscritor do mesmo não poderia opor exceção de falta de emissão.

A teoria adota a não obrigação do subscritor do título se ele saiu das suas mãos sem ou contra sua vontade.

6.1.3. Teoria da criação

Para essa teoria o título de crédito tem valor próprio por ter sua emissão fundada na declaração unilateral de vontade do seu criador, pois as obrigações representadas nos títulos de crédito são abstratas por dispensar a essencialidade da causa na formação do título.

Segundo os adeptos dessa teoria o título, após estar devidamente formalizado, possui valor próprio e é fonte de direito de crédito a um futuro possuidor; se antes de entregue ao credor o emitente é despojado do título, a obrigação já estará encartada e seguirá junto com ele, independentemente das condições da portabilidade. Para essa teoria o subscritor do título estaria obrigado a cumprir o pagamento, mesmo nos casos de roubos ou extravio do documento.

Como o título seria uma obrigação assumida pelo emitente e não pela sua vontade, o que se exige é somente que esteja na posse de um terceiro de boa-fé, pois nesse caso, o que importaria é a declaração firmada e  não a vontade posta pelo emitente.

É uma teoria que não respeita a boa-fé, pois os seus adeptos aceitam que o emitente do título, sabendo que o título está nas mãos de pessoas de má-fé, deve cumprir com a obrigação encartada no título. A concepção da teoria é a de que a obrigação tem existência pela simples assinatura do emitente.

Para Pontes de Miranda, cuja citação é de Rubens Requião, o título em mãos do subscritor já seria um “valor patrimonial e prestes a se tornar fonte de direito de crédito. A vontade do devedor já não importa para tal efeito obrigacional: o título é que produz.... É o título que cria a dívida. A única condição que se impõe a sua eficácia é a posse pelo primeiro portador, qualquer que seja ela”[5].

No entanto, duas linhas de análise discutem o momento da eficácia jurídica ou o momento do aperfeiçoamento do vínculo. Em um primeiro momento uma das linhas de análise estaria sustentando a eficácia do título quando de sua assinatura, pois assim que houvesse a redação e assinatura do título, já estaria produzindo os seus efeitos em relação ao devedor. Portanto, para o exercício do direito de crédito, bastaria o título chegar às mãos de um credor, fato que removeria o obstáculo para o exercício do crédito[6]. No segundo momento, a eficácia do título ficaria subordinada a posse de um credor. Assim, “deve-se distinguir a perfeição do título da sua eficácia e irrevogabilidade. A perfeição ocorreria com a assinatura, que não precisa ser receptícia, já a vinculação do declarante só ocorreria com a chegada dos títulos às mãos do credor” [7].

Portanto, ficou evidente que a teoria assume que o simples preenchimento do título é fonte de obrigação.

6.1.4. Teoria da aparência

Para os adeptos dessa teoria a obrigação cambiária nasceria da aparência criada no bojo do título de crédito, ou seja, a aparência criada pelas declarações cambiais existentes no título é que teriam valor, independentemente da vontade efetiva do criador. Dá-se ênfase para a falta de conhecimento de possíveis divergências existentes, pois independente delas o portador não tomaria conhecimento pela só aparência do título.

Essa teoria está ligada a literalidade do título, pois visa proteger o terceiro que deve confiar no teor do documento de crédito. Os possíveis possuidores do título estariam livres de qualquer convenção extracartular.

A simples aparência do título não tem o condão de validar as obrigações cartulares e afeta sim as demais obrigações que possivelmente foram assumidas no título.

6.1.5. Teoria adotada no Brasil

Para vários autores o Direito Brasileiro não se filiou a nenhuma teoria, mas a doutrina adotou os rigores da teoria da criação com algumas luzes da teoria da emissão, como nas palavras de Rubens Requião: “temperando os rigores da teoria da criação com nuanças da teoria da emissão” [8].

O Código Civil atual, em seu artigo 909 e parágrafo único, dispõe que o “proprietário que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”, aproximou-se da teoria da emissão, pois há uma proteção sobre que for injustamente desapossado do título. Mesmo o credor de boa-fé seria prejudicado se portador de título que o seu emissor foi injustamente desapossado.

Na realidade, conforme doutrina atual, o Código Civil de 2002 errou ao tentar fazer a junção entre as teorias da criação e da emissão.

O artigo 896 (O título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação); artigo 901 (Fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé) e parágrafo único (Pagando, pode o devedor exigir do credor, além da entrega do título, quitação regular) e artigo 905 (O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor), estão filiados na teoria da criação, pois é clara a proteção ao portador de boa-fé, “na medida em que ele teria seus direitos resguardados” [9].

A título de conhecimento de outras teorias, mas sem aprofundamento nas mesmas, temos: a) teoria contratualista, que enquadrava o título de crédito na categoria dos contratos, pois o emitente de um título celebraria um contrato com o beneficiário. Esse contrato seria cambiário, portanto um direito novo revestido da autonomia cambiária e que não faria confusão com o negócio jurídico firmado entre as partes; b) teoria da declaração unilateral de vontade, para essa teoria a declaração unilateral seria a vontade criadora da cambial e a letra de câmbio seria o papel-moeda dos comerciantes. Tal fato não se sustenta atualmente[10]; c) teoria da boa-fé, por essa teoria não basta a circulação ser de boa-fé, ou, o terceiro legitimado, para exercício de seu direito deve estar de boa-fé, caso contrário o emitente poderá opor ao possuidor de má-fé a exceção do dolo e, assim, anular os efeitos do título. Nessa teoria privilegia-se a boa-fé e a segurança nas relações cambiárias; surgiu para diminuir os efeitos da teoria da criação; d) teoria da pendência é a teoria proposta por Jhering, desenvolvida por Bonelli e agora acolhida e modificada por Messineo [11], que sustentam que o titular do direito é somente o que for o último proprietário do título de crédito, ou seja, aquele que possuir por último o título será o titular de direito estando autorizado a exercer seus direitos cambiários; e) teoria da delegação, por essa teoria “o devedor autoriza o credor a delegar a um novo credor, e assim sucessivamente”[12], ou seja, aquele que emite um título de crédito deve delegar ao beneficiário original poderes de transferência do crédito a um titulo sucessivo e assim, o seu sucessor, poderá delegar sucessivamente os poderes do crédito alcançados.

Entenda-se, porém, que das várias teorias adotadas ou sustentadas por doutrinadores anteriores, o que determina a circulação do título é a emissão legítima e posse de boa-fé, com seus sucessores e garantidores devidamente identificados.

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[1]    apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 2 vol., 23 ed São Paulo: Saraiva, p. 361

[2]    Idem

[3]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 43.

[4]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 43.

[5]    REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2 vol., 23 ed São Paulo: Saraiva, p. 363.

[6]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 45/46.

[7]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 45/46.

[8]    REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 2 vol. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 365.

[9]    TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 50.

[10]   TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito, vol. 2, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 44.

[11]   ASCARELLI, Túlio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1943, p. 289.

[12]   ASCARELLI, Túlio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1943, p. 293.