'Teoria dos Contratos Incompletos', por que acordos duradouros precisam ser flexíveis e adaptáveis

Ganhador do Nobel explica, por meio da 'Teoria dos Contratos Incompletos', por que acordos duradouros precisam ser flexíveis e adaptáveis

Imagine a desafiadora tarefa de redigir um contrato para uma parceria que durará trinta anos, como a concessão de uma rodovia ou a construção de uma usina hidrelétrica. Seria humanamente possível prever cada avanço tecnológico, cada crise econômica, cada mudança na legislação ou mesmo cada desastre natural que poderia ocorrer ao longo de três décadas? A resposta, evidentemente, é não. É exatamente a partir dessa constatação que nasce uma das mais importantes áreas da teoria econômica moderna: a Teoria dos Contratos Incompletos.

Esta teoria rompe com a ideia clássica de que os contratos são documentos perfeitos, capazes de antecipar e resolver qualquer problema futuro. Em vez disso, ela reconhece uma verdade fundamental: as pessoas têm uma capacidade limitada de prever o futuro e nem tudo pode ser descrito ou verificado por um juiz. Sendo assim, os contratos do mundo real sempre terão lacunas e pontos em aberto. Quando o inesperado acontece — uma situação não prevista nas cláusulas do acordo —, surge a pergunta crucial: quem tem o poder de decidir o que fazer? A resposta está no que os economistas chamam de "direitos residuais de controle". Em termos simples, quem detém esses direitos é quem manda quando o contrato silencia.

A organização genial dessa ideia rendeu a Oliver Hart o Prêmio Nobel de Economia em 2016. Ele demonstrou que a forma como distribuímos esses direitos de controle — quem é o "dono" do ativo ou do projeto em situações imprevistas — molda o comportamento e os incentivos de todos os envolvidos. É aqui que entra a figura de Philippe Aghion, um economista brilhante que, embora mais conhecido por seus estudos sobre crescimento econômico, ofereceu contribuições profundas para expandir e aplicar essa teoria a novos e importantes contextos.

Uma das primeiras grandes contribuições de Aghion, em um trabalho seminal com Patrick Bolton, foi analisar os contratos financeiros incompletos. Eles imaginaram um cenário comum: um empreendedor talentoso, mas sem dinheiro, que busca um investidor para financiar um projeto. O empreendedor quer não apenas lucro, mas também a satisfação de ver sua ideia decolar, enquanto o investidor foca exclusivamente no retorno financeiro. Como alinhar esses interesses, que podem divergir no futuro? Aghion e Bolton mostraram que a estrutura clássica dos contratos de dívida — como um empréstimo bancário — é uma solução inteligente. Nela, enquanto tudo vai bem, o empreendedor mantém o controle. Porém, se o projeto enfrenta dificuldades e o pagamento é ameaçado, o controle passa para o investidor (o credor), que pode intervir para proteger seu capital. Essa transferência de poder contingente é uma maneira elegante de gerenciar a incerteza, garantindo que ambas as partes se esforcem para o sucesso do projeto, mesmo sem um contrato que preveja todos os cenários.

Em outro estudo célebre com Jean Tirole (também laureado com o Nobel), Aghion investigou a dinâmica de poder ao distinguir a autoridade formal (o poder no papel) da autoridade real (a capacidade efetiva de influenciar decisões), uma lição crucial para os contratos públicos. Essa teoria se aplica perfeitamente quando pensamos no gestor de uma obra, que possui a autoridade formal, versus o fiscal de campo, cujo conhecimento técnico lhe confere a autoridade real para validar o serviço. A mesma lógica se amplia nas concessões e PPPs, onde a agência reguladora detém o poder formal, mas a empresa concessionária, por dominar as informações da operação, exerce imensa autoridade real sobre renegociações e decisões estratégicas. O trabalho de Aghion e Tirole ensina, portanto, que a boa governança nos contratos públicos vai além de designar responsáveis formais; ela exige a criação de mecanismos de transparência e incentivos que alinhem o poder de quem detém a informação com o interesse público.

Aghion e seus colaboradores também abordaram outra questão central: a renegociação. Se os contratos são incompletos, é natural que precisem ser ajustados ao longo do tempo. Mas como garantir que essa renegociação seja justa e não permita que uma parte explore a outra? A solução proposta foi desenhar contratos que já antecipam a necessidade de mudança. Em vez de tentar proibir alterações, um bom contrato cria regras claras para quando e como elas podem ocorrer, incentivando as partes a compartilhar informações e a dividir os ganhos ou perdas de forma equilibrada. É como estabelecer as regras do jogo para a prorrogação antes mesmo de a partida começar.

A Teoria na Prática: Os contratos públicos no Brasil

Em nenhum outro campo esses ensinamentos se mostram tão vitais quanto na esfera das contratações públicas, especialmente em grandes projetos de infraestrutura. Contratos de concessão, parcerias público-privadas (PPPs) e grandes obras são, por natureza, incompletos. Eles envolvem prazos longuíssimos, alta complexidade técnica e um ambiente de incerteza constante. Tentar aprisioná-los em regras rígidas e imutáveis é uma receita para o fracasso.

A experiência brasileira ilustra perfeitamente essa dinâmica. A antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) operava sob a ilusão do contrato completo. Ela exigia projetos detalhados e regras estritas contra alterações, na esperança de evitar surpresas e aditivos. O resultado, na prática, foi o oposto: uma avalanche de aditivos, atrasos e disputas judiciais, pois a realidade sempre se impunha sobre o planejamento rígido.

Reconhecendo essa falha, a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) representa um avanço significativo, pois absorve, ainda que implicitamente, as lições da teoria econômica, como analisamos em nosso livro. Ao introduzir modelos como a contratação integrada (onde a mesma empresa projeta e executa a obra) e a matriz de alocação de riscos, a nova legislação admite que nem tudo pode ser previsto. Em vez de proibir o imprevisto, ela busca criar mecanismos para gerenciá-lo de forma mais transparente e eficiente, estabelecendo de antemão quem arcará com as consequências de cada tipo de evento. Criou-se espaço para o contrato resiliente!

Onde essa visão moderna se manifesta de forma ainda mais clara é no arcabouço das concessões e PPPs. A legislação desses setores já nasceu com um "DNA incompleto". A previsão do "equilíbrio econômico-financeiro" do contrato é o reconhecimento explícito de que as condições podem e vão mudar. Se um evento imprevisível, como uma pandemia que reduz drasticamente o tráfego de uma rodovia, afeta as receitas da concessionária, o contrato precisa ser reajustado para que o projeto continue viável. Esse mecanismo funciona como uma renegociação institucionalizada, uma válvula de segurança que garante a adaptação do acordo ao longo do tempo. Trata-se de uma mudança de paradigma: de uma visão do contrato como uma camisa de força para a de um acordo vivo, que evolui.

Philippe Aghion, seguindo os passos de gigantes como Oliver Hart, ajudou a solidificar a ideia de que um contrato completo é uma ficção. Suas contribuições nos forneceram ferramentas para lidar com a realidade da incompletude, seja através da alocação inteligente de direitos de controle, da compreensão da dinâmica de poder nas organizações ou do desenho de contratos que abraçam a renegociação.

Para as contratações públicas, essa lição é transformadora. O objetivo não deve ser criar um documento exaustivo e imutável, mas sim um framework de governança — um conjunto de princípios e processos que guiarão a relação entre o poder público e o parceiro privado conforme o tempo passa e os desafios surgem. Um contrato de infraestrutura bem desenhado se assemelha menos a um trilho de trem, rígido e fixo, e mais a um mapa, que oferece um destino claro, mas permite ajustar a rota quando obstáculos inesperados aparecem.

Reconhecer a incompletude, portanto, não é um sinal de fraqueza, mas a condição essencial para a robustez de um contrato. Ao incorporar mecanismos de flexibilidade, equilíbrio e governança adaptativa, os acordos de longo prazo ganham resiliência para atravessar incertezas e, finalmente, entregar os resultados que a sociedade espera.

Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-incompletude-dos-contratos-rendeu-mais-um-nobel-philippe-aghion

Seminários de Direito Empresarial I - Direito UENP - Noturno

Seminário dia 25/6/2025

"O Caso Larissa Manoela e o Direito Empresarial"

Acadêmicos

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Brenda Tomaz Marcelino

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Contrato de adesão e cláusulas contraditórias

   

No contrato de adesão é inadmissível a adoção de cláusulas dúbias ou contraditórias com o intuito de colocar o consumidor em desvantagem, despontando o direito de ser informado e o dever de informar. Protege-se, ainda, a equivalência entre as prestações do fornecedor e consumidor, considerando-se exagerada a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, de acordo com a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

 RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA E DECISÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO ALEGADA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O PREQUESTIONAMENTO FICTO. PROGRAMA DE MILHAS. CLÁUSULA DO REGULAMENTO QUE RESTRINGE A CESSÃO DE CRÉDITOS. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. O propósito recursal consiste em definir se: i) houve negativa de prestação jurisdicional; ii) está configurado o cerceamento de defesa; iii) é lícita a cláusula contratual que restringe a alienação de milhas em programa de milhagens; e iv) o valor da indenização por danos morais é exorbitante.

2. Inviável o conhecimento da apontada violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015, haja vista que as alegações quanto à suposta ofensa são genéricas e superficiais, sem indicação efetiva dos supostos vícios, de modo que a deficiência de fundamentação impede a abertura da instância especial, nos termos da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

3. A ausência de discussão pelo Tribunal local acerca da tese ventilada no recurso especial acarreta a falta de prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula n. 211/STJ.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, admitir-se-á o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, quando no recurso especial se indicar a violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e esta Corte a reconhecer a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de instância facultada pelo dispositivo de lei.

5. Os programas de milhas estabelecidos pelas companhias aéreas não possuem regulamentação legal, aplicando-se as regras gerais dos contratos e das obrigações dispostas no Código Civil, bem como a legislação consumerista, pois indubitavelmente está configurada uma relação de consumo entre a companhia aérea e seu cliente.

6. No contrato de adesão é inadmissível a adoção de cláusulas dúbias ou contraditórias com o intuito de colocar o consumidor em desvantagem, despontando o direito de ser informado e o dever de informar. Protege-se, ainda, a equivalência entre as prestações do fornecedor e consumidor, considerando-se exagerada a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, de acordo com a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

7. Vê-se que os pontos do programa de milhas são bonificações gratuitas concedidas pela companhia aérea ao consumidor em decorrência da sua fidelidade, de modo que não está caracterizada a abusividade da cláusula que restringe sua cessão, até mesmo porque, caso entenda que o programa não está sendo vantajoso, o consumidor tem ampla liberdade para procurar outra companhia que eventualmente lhe ofereça condições mais atrativas, o que fomenta a competitividade no setor aéreo e, consequentemente, implica maiores benefícios aos passageiros.

8. O art. 286 do CC é claro em prever que a cessão de crédito é admissível se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor. Ademais, a ora recorrida não pode ser considerada uma cessionária de boa-fé, pois atua no mercado específico há anos, com amplo conhecimento sobre os regulamentos internos das companhias aéreas.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp n. 2.011.456/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024.)

Credor não pode emitir cambial em nome do consumidor. Cartão de crédito. Consumidor. Cláusula mandato para emissão de título cambial. Cláusula abusiva reconhecida. CDC, art. 51.

STJ - Rec. Esp. 1084640 - Rel.: Min. Marco Buzzi

Consumidor. Cartão de crédito. Contrato. Cláusula mandato para emissão de título cambial. Cláusula abusiva. Abusividade reconhecida. Contrato de adesão. Ação civil pública ajuizada por Associação de Defesa do Consumidor, pleiteando a nulidade de disposição contratual existente em contrato de cartão de crédito. Instâncias ordinárias que reconheceram a falta de higidez da cláusula mandato voltada à emissão de cambial em face do titular do cartão, preservando-a lídima quanto à permissão concedida à mandatária para obtenção de recursos no mercado financeiro com vistas a saldar dívidas em favor de seus clientes. Insurgência das rés. Recurso especial desprovido. Julgamento afetado à Segunda Seção do STJ, face o caráter modificativo da proposição apresentada, no sentido de se proceder à releitura da jurisprudência do STJ quanto ao tema ora em debate. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Lei 7.347/1985, art. 1º. CDC, art. 51. CCB/2002, art. 117.

«Hipótese: A controvérsia subsume-se à averiguação da ilegalidade/abusividade de cláusula mandato que permite à operadora de cartão de crédito emitir título cambial contra o usuário do cartão.

1. Carência de ação não evidenciada. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado acerca da legitimidade das associações civis de defesa do consumidor, para ajuizarem ação civil pública, com o intuito de declarar a nulidade de cláusula contratual inserida em contratos de adesão. Precedentes.

2. A cláusula mandato inserida nos contratos de cartão de crédito possui três acepções distintas, que embora decorram da relação de representação existente entre os interessados, ensejam efeitos jurídicos e materiais totalmente diversos. A primeira é inerente a todos os contratos de cartão de crédito, tenham eles sido estabelecidos com instituições financeiras ou administradoras de cartão private label, sendo o real objeto contratado, na qual a operadora se compromete a honrar o compromisso assumido por seu mandante/cliente/consumidor perante o comerciante/prestador de serviço, até o limite estabelecido mediante eventual remuneração (comumente denominada anuidade). A segunda, considerada válida e inerente aos contratos de cartão de crédito mantidos por operadoras de cartões private label refere-se à autorização dada pelo mandante (cliente/consumidor) ao mandatário (administradora de cartão de crédito), para que este obtenha recursos no mercado financeiro para saldar eventuais dívidas e financiamentos daquele. A terceira, reputada abusiva pelo ordenamento jurídico pátrio, é no sentido de admitir que o mandatário emita título de crédito em nome do devedor principal mandante/cliente/consumidor.

Na presente hipótese, não se está a discutir as duas primeiras acepções que a cláusula mandato possui, haja vista que somente fora reputada abusiva pelas instâncias precedentes a parte da cláusula do contrato padrão no que permite à administradora de cartão de crédito sacar título cambial em nome do mandante.

3. Compreende-se por abusiva a cláusula mandato que prevê a emissão de título de crédito, por parte do mandatário contra o mandante, haja vista que tal procedimento expõe o outorgante à posição de extrema vulnerabilidade, a ponto de converter-se em prática ilegítima, eis que dela resulta um instrumento cambial apto a possibilitar a pronta invasão de seu patrimônio por meio da compensação bancária direta ou pela via executiva, reduzindo, inegavelmente, a sua capacidade defensiva, porquanto a expropriação estará lastrada em cártula que, em regra, por mera autorização contratual firmada em contrato de adesão, será sacada independentemente da intervenção do devedor/mandante.

Há muito foi sedimentado o entendimento no âmbito desta Corte Superior acerca da ilegalidade da cláusula mandato destinada ao saque de títulos, consoante se extrai do enunciado da Súmula 60/STJ, assim redigida: «É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste».

Isso porque, é característica marcante dos títulos de crédito a executoriedade, ou seja, a sua auto-suficiência jurídica é assegurada tendo em vista os princípios da cartularidade, da literalidade e da autonomia. Assim, o valor nele contido é certo e a transmissão de sua titularidade encontra amparo na imunidade dos vícios que não sejam incidentes sobre a própria cártula. Esses atributos facilitam, sobremaneira, a obtenção do valor inserido no título, por meio de procedimento executivo, que terá limitado campo de defesa, em razão das características intrínsecas ao documento executado.

Ademais, o saque de título contra usuário de cartão de crédito por parte de sua operadora, mediante mandato, não evidencia benefício ao outorgante, ao contrário. pois resulta daí obrigação cambial a ser saldada, limitando-se o campo de defesa do titular do cartão quanto à existência da dívida ou do quantum devido, uma vez que, lançada a cártula, o questionamento do débito no processo executivo é extremamente restrito, face aos atributos e características intrínsecas ao título de crédito.

Certamente, a supressão da fase cognitiva para a formação dos elementos obrigacionais cambiais assumidos em nome do cliente só interessa à operadora de cartão de crédito, porquanto possibilita a obtenção de seu crédito de forma mais célere, em detrimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4. Recurso especial desprovido.»