“Il Terzo Contratto” — Uma nova categoria de contratos empresariais?

ConJur

A publicação deste artigo se deve ao honroso convite da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, coordenada pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão, Antônio Carlos Ferreira e Humberto Martins e pelos professores Ignácio Maria Poveda Velasco, Otavio Luiz Rodrigues Junior, José Antônio Peres Gediel, Rodrigo Xavier Leonardo e Rafael Peteffi da Silva. Sem dúvida o privilégio não é maior do que a responsabilidade de ocupar este espaço frequentado pelos juristas e estudiosos da Rede. Espero que a minha contribuição seja útil.

Na doutrina italiana, com Roberto Pardolesi[1], que cunhou o termo terzo contratto no prefácio do livro de Giuseppe Colangelo[2], se passou a observar que a contratação entre duas empresas, quando uma delas é dependente economicamente da outra, reflete uma categoria de contrato que não se identifica com o contrato clássico (primeiro contrato), aquele caracterizado pela presença de partes igualmente informadas e com livre capacidade de escolha. Essa contratação também não se identifica com o contrato de consumo (segundo contrato), que é marcado pela presumida vulnerabilidade de uma das partes em razão essencialmente da deficiência de informação. Cuida-se de uma realidade diversa — um terceiro contrato (il terzo contratto) —, para a qual o regime dualista apontado não oferece resposta adequada. É um novo personagem que surge no horizonte e que deve ser visto muito proximamente[3], como parte da fenomenologia e disciplina atual dos contratos entre empresas.[4]

Em geral a doutrina hoje classifica os contratos, de forma unitária, a despeito da variação designativa, em contratos business-to-business (B2B) e business-to-consumer (B2C), contratos negociados e não negociados, contratos individuais e estandardizados, contratos paritários e não paritários, e contratos com simetria ou não de poderes, revelando, fundamentalmente, a distinção entre a contratação individual e a contratação de massa, bem como a distinção entre a contração negociada e a contração não negociada.[5]

Bem anota Giuseppe Amadio que a classificação referida, assim como a norma que regula a respectiva contratação, tem como objeto de observação a atividade (não somente a posição ou o papel das partes no negócio, quanto à modalidade do exercício da autonomia negocial) e a efetividade da contratação, considerando no plano normativo o confronto entre o contrato de direito comum e o contrato de consumo. Do ponto de vista teórico, a distinção se faz entre o contrato que é celebrado com ou sem acordo de vontades.[6]

A classificação feita pela doutrina nestes termos passa em boa medida pela forma de exercício da autonomia privada e se reflete na dualidade de tratamento da tutela contratual. Esse dualismo, entre contrato de consumo e contrato de direito comum, revela que a lei labora: (i) de um lado, com um modelo de contrato inteiramente negociado, entre partes que se encontram em condição de igualdade, e que reclama o máximo de liberdade e o mínimo de intervenção do legislador e do juiz, em favor da autonomia privada; (ii) de outro lado, com um contrato (de consumo) no qual se verifica uma disparidade de instrumentos e de informações, não negociado plenamente e marcado pela assimetria de forças, que reclama o máximo de controle do legislador, especialmente no momento formativo, e admite em grau maior a intervenção judicial.

Quando se unificou o direito privado nas codificações, o que ocorreu no Brasil com o Código Civil de 2002, o regime geral dos contratos (empresariais ou não) também foi unificado. Destacou-se desse regime geral a contratação nas relações de consumo, o que polarizou o direito contratual em duas categoriais bem definidas. Sucede que a afeição do jurista à categorização do direito o levou a perder a percepção para outras realidades não compreendias nos modelos conhecidos, o que se refletiu no paradigma do direito contratual orientador da tutela adequada.

Esses dois polos definidos no direito contratual não alcançam, seguramente, todas as categoriais contratuais que, em razão das suas especificidades, não se ajustam a esse dualismo[7]. Como exemplo da não adequação às categorias definidas, Roberto Pardolesi lembra que os contratos financeiros (bancários), embora compreendidos nas relações de consumo, devem ser regulados não só do ponto de vista da tutela do consumidor, contratante fraco e pouco informado, mas também do ponto de vista da estabilidade e segurança do sistema financeiro. Não cabe aplicar a esses contratos rigorosamente o regime das relações de consumo, diante de outro valor presente nesta relação igualmente digno de tutela. Também não é o caso de aceitar o modelo clássico liberal para regular essa contratação. Outro exemplo de Pardolesi está nos contratos relacionais, hoje bem conhecidos na doutrina brasileira, órfãos de um regime jurídico próprio, cuja regulação não pode se dar com a aplicação de regras dos contratos típicos e instantâneos, como a compra e venda, diante dos efeitos decorrentes da duração das relações entre as partes.[8]

O contrato de franchising, que tem no franqueado a parte fraca da relação, sujeita às condições previamente estabelecidas pelo franqueador, a respeito das quais há restrita margem de negociação, é outro exemplo de contrato que não se ajusta ao referido dualismo. Cabe incluir também o contrato de distribuição e os contratos de rede de empresas. A esses contratos não podem ser aplicadas indistintamente a regulação e a tutela própria dos contratos negociados, porque, embora celebrados entre empresas, é fácil perceber que um deles (por exemplo o franqueado) está em situação absolutamente diversa do ponto de vista da simetria dos poderes de negociação.

São hipóteses contratuais que não se identificam com as matrizes colocadas no sistema dualista ou, propriamente, não se identificam com as categorias de direito contratual com as quais o jurista se habituou.[9] Em comum a essas relações está a assimetria de poderes e a vulnerabilidade de uma das partes. Diversamente das relações de consumo, a assimetria de forças (entre partes empresárias) nos contratos não é necessariamente um problema jurídico se ao empresário havia alternativa e liberdade de contratação. O desequilíbrio se revela patológico para o direito somente quando decorre do abuso decorrente da dependência econômica.

Pode-se dizer, portanto, que a assimetria nas relações de consumo é de natureza informativa, porque nesse ponto reside fundamentalmente a vulnerabilidade do consumidor, enquanto nos contratos empresariais, nas situações de dependência entre empresas, a assimetria decorre, não da incapacidade de negociar, mas da falta de alternativa.

A consequência do referido binário tratamento legislativo é a fragmentação da unidade do paradigma contratual, ponto sobre o qual, como afirma Giuseppe Amadio, não se discute na doutrina. A questão que se coloca hoje é como reordenar o sistema na busca do paradigma perdido[10].

É justamente entre estes dois polos — contrato liberal clássico e contrato de consumo — que se investiga essa terra di mezzo (terra do meio) uma área intermediária na qual está o chamado terceiro contrato. A hipótese dessa figura se amolda a um contrato entre empresários com capacidade de negociação. Todavia, se verifica de um lado da relação o empresário fraco (débil), que se coloca em situação muito próxima do consumidor nas relações de consumo, quando se olha somente para a assimetria de poderes e a vulnerabilidade da parte. É uma nova categoria de contratante débil, como afirma Pardolesi.

Na próxima semana a publicação da segunda parte deste artigo aborda essa nova categoria de contrato.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT e UFBA).

1 Na página eletrônica de LUISS – Università Guido Carli, [http://docenti.luiss.it/pardolesi/research/working-papers/] pode ser encontrado o link para “Una postilla sul Terzo Contratto”, de Roberto Pardolesi, ou diretamente em: http://www.law-economics.net/workingpapers/L&E-LAB-FIN-07-2008.pdf.

2 L' abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti. Un'analisi economica e comparata. Editora Giappichelli, 2004.

3 Gregorio Gitti e Gianroberto Villa. Il Terzo Contratto. (Introduzione). Ed. il Mulino, 2008, p. 7.

4 Vale registrar a observação de Rita Marsico: “Trattasi di una recentissima fattispecie dai contenuti normativi ed applicativi ancora incerti e che non ne garantiscono, ad ora, portata dogmatica, nonostante stia acquisendo sempre maggiori consensi nel panorama civilistico” (https://www.filodiritto.com/articoli/pdf/2010/11/le-nuove-frontiere-della dottrina-civilistica-il-terzo-contratto?_id8=3 – acessado em 24.05.2018). Mesmo quando não invocada a nova figura, a doutrina reconhece a existência de um vazio na hipótese de um contrato entre empresários. Ernesto Capobianco, justifica esse vazio pelo fato de que, diante de uma relação contratual entre empresas, sujeitos profissionalmente organizados e melhores árbitros dos próprios interesses, não haveria de se imaginar necessária a intromissão judicial para decidir sobre a justiça do contrato (Lezioni sul contratto. G. Giappichelli Editore – Torino, 2014, p. 172).

5 Giusepe Amadio. Il terzo contratto. Il problema. Op. cit., p. 10.

6 Op. cit., p. 10-11.

7 Bem a propósito a precisa observação de Eros Roberto Grau e Paula Forgioni no sentido de que “o contrato não é um instituto único, porém um feixe de institutos jurídicos (os contratos)”, de forma que as regras aplicáveis aos contratos são diferentes (O Estado, a empresa e o contrato. Malheiros Editores, 2005, p. 16).

8 Conclusioni. Op. cit., p. 336-337.

9 O problema desse dualismo vem a tona quando a doutrina defende a distinção entre contratos de consumo e contratos empresariais. Paula A. Forgioni ressalta que o direito comercial e o direito do consumidor são regidos por princípios peculiares diversos, submetendo-se a lógicas apartadas. A distinção destas duas espécies de contratos é imperiosa para que não se faça a indevida aplicação de princípios de um ramo do direito a outro. Diz a autora: “Torna-se premente resgatar os contratos comerciais para impedir sua absorção pelo consumerismo e o aviltamento da racionalidade própria do direito empresarial” (Contratos Empresariais. Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., p. 37). A advertência da autora é exatamente no sentido de que não se pode emprestar o regime de uma categoria de contratos a outra. A advertência se mostra pertinente quando se verifica que não há um regime adequado para separar os contratos empresariais do modelo clássico-liberal de contratação, o que revela a insuficiência das duas categorias polarizadas no direito contratual.

10 No Brasil, assim como na França e Itália, esse sistema binário é instrumentalizado pela edição de um Código do Consumidor, ao contrário do sistema alemão, que incorporou no próprio Código Civil a disciplina da relação de consumo a partir da reforma do BGB de 2001/2002, unificando o direito das obrigações.

'Teoria dos Contratos Incompletos', por que acordos duradouros precisam ser flexíveis e adaptáveis

Ganhador do Nobel explica, por meio da 'Teoria dos Contratos Incompletos', por que acordos duradouros precisam ser flexíveis e adaptáveis

Imagine a desafiadora tarefa de redigir um contrato para uma parceria que durará trinta anos, como a concessão de uma rodovia ou a construção de uma usina hidrelétrica. Seria humanamente possível prever cada avanço tecnológico, cada crise econômica, cada mudança na legislação ou mesmo cada desastre natural que poderia ocorrer ao longo de três décadas? A resposta, evidentemente, é não. É exatamente a partir dessa constatação que nasce uma das mais importantes áreas da teoria econômica moderna: a Teoria dos Contratos Incompletos.

Esta teoria rompe com a ideia clássica de que os contratos são documentos perfeitos, capazes de antecipar e resolver qualquer problema futuro. Em vez disso, ela reconhece uma verdade fundamental: as pessoas têm uma capacidade limitada de prever o futuro e nem tudo pode ser descrito ou verificado por um juiz. Sendo assim, os contratos do mundo real sempre terão lacunas e pontos em aberto. Quando o inesperado acontece — uma situação não prevista nas cláusulas do acordo —, surge a pergunta crucial: quem tem o poder de decidir o que fazer? A resposta está no que os economistas chamam de "direitos residuais de controle". Em termos simples, quem detém esses direitos é quem manda quando o contrato silencia.

A organização genial dessa ideia rendeu a Oliver Hart o Prêmio Nobel de Economia em 2016. Ele demonstrou que a forma como distribuímos esses direitos de controle — quem é o "dono" do ativo ou do projeto em situações imprevistas — molda o comportamento e os incentivos de todos os envolvidos. É aqui que entra a figura de Philippe Aghion, um economista brilhante que, embora mais conhecido por seus estudos sobre crescimento econômico, ofereceu contribuições profundas para expandir e aplicar essa teoria a novos e importantes contextos.

Uma das primeiras grandes contribuições de Aghion, em um trabalho seminal com Patrick Bolton, foi analisar os contratos financeiros incompletos. Eles imaginaram um cenário comum: um empreendedor talentoso, mas sem dinheiro, que busca um investidor para financiar um projeto. O empreendedor quer não apenas lucro, mas também a satisfação de ver sua ideia decolar, enquanto o investidor foca exclusivamente no retorno financeiro. Como alinhar esses interesses, que podem divergir no futuro? Aghion e Bolton mostraram que a estrutura clássica dos contratos de dívida — como um empréstimo bancário — é uma solução inteligente. Nela, enquanto tudo vai bem, o empreendedor mantém o controle. Porém, se o projeto enfrenta dificuldades e o pagamento é ameaçado, o controle passa para o investidor (o credor), que pode intervir para proteger seu capital. Essa transferência de poder contingente é uma maneira elegante de gerenciar a incerteza, garantindo que ambas as partes se esforcem para o sucesso do projeto, mesmo sem um contrato que preveja todos os cenários.

Em outro estudo célebre com Jean Tirole (também laureado com o Nobel), Aghion investigou a dinâmica de poder ao distinguir a autoridade formal (o poder no papel) da autoridade real (a capacidade efetiva de influenciar decisões), uma lição crucial para os contratos públicos. Essa teoria se aplica perfeitamente quando pensamos no gestor de uma obra, que possui a autoridade formal, versus o fiscal de campo, cujo conhecimento técnico lhe confere a autoridade real para validar o serviço. A mesma lógica se amplia nas concessões e PPPs, onde a agência reguladora detém o poder formal, mas a empresa concessionária, por dominar as informações da operação, exerce imensa autoridade real sobre renegociações e decisões estratégicas. O trabalho de Aghion e Tirole ensina, portanto, que a boa governança nos contratos públicos vai além de designar responsáveis formais; ela exige a criação de mecanismos de transparência e incentivos que alinhem o poder de quem detém a informação com o interesse público.

Aghion e seus colaboradores também abordaram outra questão central: a renegociação. Se os contratos são incompletos, é natural que precisem ser ajustados ao longo do tempo. Mas como garantir que essa renegociação seja justa e não permita que uma parte explore a outra? A solução proposta foi desenhar contratos que já antecipam a necessidade de mudança. Em vez de tentar proibir alterações, um bom contrato cria regras claras para quando e como elas podem ocorrer, incentivando as partes a compartilhar informações e a dividir os ganhos ou perdas de forma equilibrada. É como estabelecer as regras do jogo para a prorrogação antes mesmo de a partida começar.

A Teoria na Prática: Os contratos públicos no Brasil

Em nenhum outro campo esses ensinamentos se mostram tão vitais quanto na esfera das contratações públicas, especialmente em grandes projetos de infraestrutura. Contratos de concessão, parcerias público-privadas (PPPs) e grandes obras são, por natureza, incompletos. Eles envolvem prazos longuíssimos, alta complexidade técnica e um ambiente de incerteza constante. Tentar aprisioná-los em regras rígidas e imutáveis é uma receita para o fracasso.

A experiência brasileira ilustra perfeitamente essa dinâmica. A antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) operava sob a ilusão do contrato completo. Ela exigia projetos detalhados e regras estritas contra alterações, na esperança de evitar surpresas e aditivos. O resultado, na prática, foi o oposto: uma avalanche de aditivos, atrasos e disputas judiciais, pois a realidade sempre se impunha sobre o planejamento rígido.

Reconhecendo essa falha, a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) representa um avanço significativo, pois absorve, ainda que implicitamente, as lições da teoria econômica, como analisamos em nosso livro. Ao introduzir modelos como a contratação integrada (onde a mesma empresa projeta e executa a obra) e a matriz de alocação de riscos, a nova legislação admite que nem tudo pode ser previsto. Em vez de proibir o imprevisto, ela busca criar mecanismos para gerenciá-lo de forma mais transparente e eficiente, estabelecendo de antemão quem arcará com as consequências de cada tipo de evento. Criou-se espaço para o contrato resiliente!

Onde essa visão moderna se manifesta de forma ainda mais clara é no arcabouço das concessões e PPPs. A legislação desses setores já nasceu com um "DNA incompleto". A previsão do "equilíbrio econômico-financeiro" do contrato é o reconhecimento explícito de que as condições podem e vão mudar. Se um evento imprevisível, como uma pandemia que reduz drasticamente o tráfego de uma rodovia, afeta as receitas da concessionária, o contrato precisa ser reajustado para que o projeto continue viável. Esse mecanismo funciona como uma renegociação institucionalizada, uma válvula de segurança que garante a adaptação do acordo ao longo do tempo. Trata-se de uma mudança de paradigma: de uma visão do contrato como uma camisa de força para a de um acordo vivo, que evolui.

Philippe Aghion, seguindo os passos de gigantes como Oliver Hart, ajudou a solidificar a ideia de que um contrato completo é uma ficção. Suas contribuições nos forneceram ferramentas para lidar com a realidade da incompletude, seja através da alocação inteligente de direitos de controle, da compreensão da dinâmica de poder nas organizações ou do desenho de contratos que abraçam a renegociação.

Para as contratações públicas, essa lição é transformadora. O objetivo não deve ser criar um documento exaustivo e imutável, mas sim um framework de governança — um conjunto de princípios e processos que guiarão a relação entre o poder público e o parceiro privado conforme o tempo passa e os desafios surgem. Um contrato de infraestrutura bem desenhado se assemelha menos a um trilho de trem, rígido e fixo, e mais a um mapa, que oferece um destino claro, mas permite ajustar a rota quando obstáculos inesperados aparecem.

Reconhecer a incompletude, portanto, não é um sinal de fraqueza, mas a condição essencial para a robustez de um contrato. Ao incorporar mecanismos de flexibilidade, equilíbrio e governança adaptativa, os acordos de longo prazo ganham resiliência para atravessar incertezas e, finalmente, entregar os resultados que a sociedade espera.

Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-incompletude-dos-contratos-rendeu-mais-um-nobel-philippe-aghion