Desconto prévio de cheque pré-datado não gera dano moral

A apresentação antecipada de cheque pré-datado não caracteriza dano moral. A decisão é da 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao negar indenização a um homem que pediu danos morais porque uma oficina mecânica depositou o cheque, no valor de R$ 1.120, na data anterior ao que tinha sido combinado em contrato.

Para o juiz de 1° grau, o “mero depósito” antecipado não caracteriza dano moral. Segundo o juiz, no caso, houve apenas descumprimento contratual que não caracteriza a indenização. Com isso, ele julgou improcedente o pedido.

O homem entrou com recurso no TJ-SC alegando que a sentença é contrária ao Enunciado 370 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Pela súmula, a apresentação antecipada do cheque pré-datado caracteriza dano moral. Segundo ele, a indenização é devida uma vez que o adimplemento das obrigações financeiras que ele contraiu, não estava vinculado ao desconto direto dos valores constantes em sua conta.

Segundo o relator, desembargador Luiz Fernando Boller, o fato de o cheque ter sido depositado antecipadamente poderia gerar indenização tendo em vista o Enunciado 370 da Súmula do STJ. Porém, segundo ele, o extrato mostra que o cheque foi compensando pelo banco visto que havia provisão de fundos suficiente para o adimplemento, e, também, para suas demais obrigações. Com isso, não foi apontado “qualquer prejuízo infligido ao autor em razão da inobservância do pactuado”, afirmou na decisão.

Além disso, o homem não demonstrou qualquer prejuízo que tenha ocorrido pela “atitude açodada” da oficina mecânica. Sendo assim, segundo Boller, a situação não ultrapassou o limite dos aborrecimentos cotidiano. A votação foi unânime.

Apelação Cível 2013.023104-5

Cheque pré-datado – pós-datado. Jurisprudência dominante. Responsabilidade do emitente e portador. Estelionato.

Khalil Nicolau

O que é estelionato?

o   Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

 

VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

O que é cheque pós-datado?

o   o cheque pós-datado nada mais é do que a garantia de uma promessa de pagamento. Mas pode ser estelionato! 

o   o cheque é, por sua natureza, uma ordem de pagamento à vista, emitida pelo sacador em favor dele próprio ou de terceiro, contra determinado banco (sacado). Todavia, quando se emite, de boa fé, um cheque “pré”, corresponde ele a uma promessa de pagamento, uma garantia inclusive exigível (via execução) de uma dívida contraida.

Cheque pós-datado é estelionato?

PODE SER ESTELIONATO. VEJAMOS:

o   “o legislador tipificou a fraude no pagamento por meio de cheque como estelionato especial”. Sim, fato (Art. 171 §2º inc. IV). 

§  “o DOLO do crime é a vontade de emitir o cheque que sabe sem fundos em poder do sacado ou de frustrar injustamente o pagamento do título”

o   Quanto ao art. 171 §2º inc. IV, a jurisprudência construiu o entendimento de que não se configura este tipo penal quando a frustração é de uma promessa de pagamento.

o   É importante observar que a falta de provisão de fundos de um cheque pode derivar de diversas situações, algumas delas inclusive fortuitas. Assim, em princípio, um cheque sem fundos não enseja nada além da devida reparação civil do lesado.

JURISPRUDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE NÃO É ESTELIONATO:

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. ESTELIONATO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CHEQUE PÓS-DATADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROMESSA DE PAGAMENTO FRUSTRADA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso ministerial desprovido. (Apelação Crime Nº 70049026610, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 28/06/2012) (TJ-RS - ACR: 70049026610 RS , Relator: João Batista Marques Tovo, Data de Julgamento: 28/06/2012, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/07/2012)

Ø  INTEIRO TEOR:

O réu Daniel Rodrigues, tanto na fase policial (fl. 12) como na judicial (fls. 169/170), admitiu ter repassado o cheque à vítima, pré-datado para quinze dias, como pagamento de uma assadeira; todavia, disse tê-la comprado para um amigo chamado João Nelson, que se comprometeu em efetuar o depósito do valor correspondente no prazo mencionado, o que, no entanto, não foi feito e, em razão disso, o seu cheque “voltou”. Informou não ser verdadeira a alegação da vítima de que teria ido no estabelecimento dela diversas vezes, aduzindo que fora somente no dia em que comprou a assadeira. Por fim, acrescentou que pedira para João Nelson depositar o valor da assadeira para poder resgatar seu cheque, mas ele disse que não o faria porque o objeto tinha dado problema.

Por outro lado, a vítima Gilberto Pumpmacher (fls. 142/144 e versos), apesar de algumas divergências, ratificou seu depoimento policial (fl. 12), ao afirmar que o réu teria comparecido no seu estabelecimento comercial numa primeira oportunidade, sozinho, e negociado uma assadeira de frango, e em outra voltado com um caminhoneiro para pegá-la, pagando por ela com cheque sem fundos. Confirmou ter sido o cheque pré-datado pelo prazo de quinze dias, tanto que, quando foi resgatá-lo, não conseguiu. Acrescentou que depois desse episódio não mais conseguiu contato com o acusado, tampouco teve êxito na recuperação da assadeira ou do valor correspondente a ela.

Este é o contexto probatório de onde deverá ser extraída a solução para o caso concreto, antecipando-se desde logo que o veredicto é absolutório.

(...) 

Diante do que foi colhido nos autos, não ficou demonstrado que tenha o réu Daniel agido com o tipo subjetivo do crime de estelionato, isto é, em momento algum obrou com dolo para obter vantagem ilícita

(...)

o crime de estelionato deixou de se caracterizar no momento em que “a emissão do cheque pré-datado como promessa de pagamento e não como ordem de pagamento à vista” (TJDF: RT 788/640), ou seja, “não sendo o cheque dado de acordo com sua natureza específica, isto é, como pagamento à vista, e sim como garantia da dívida, não há falar em fraude no pagamento por meio de cheque. Impõe-se como garantia de dívida preexistente, não obtém o agente vantagem alguma em dar o cheque à vítima, a qual de resto, fica amparada em documento hábil para a cobrança de seu crédito

(...)

Qual vem a ser a vantagem indevida na frustração da promessa de pagamento? Seria simplesmente o valor do crédito frustrado? Se assim for entendido, todos os inadimplementos contratuais com expressão econômica são potencialmente ilícitos penais, além de ilícitos civis, pois produzem uma vantagem indevida. Então, a frustração de promessa de pagamento não é suficiente para configurar o crime de estelionato, mesmo em seu tipo fundamental.”

APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. PAGAMENTO COM CHEQUES PÓS -DATADOS. O pagamento com cheque pós-datado desconfigura a fraude criminal, uma vez que cheque com data futura tem o significado de promessa de pagamento. A frustração deste pagamento poderá ser objeto de demanda cível. Além disso, não restou comprovado nos autos o dolo do réu. Imperativa a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. APELO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70036257558, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 28/04/2011) (TJ-RS - ACR: 70036257558 RS , Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 28/04/2011, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/05/2011)

ESTELIONATO. CHEQUE PÓS-DATADO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Embora o cheque seja pagamento à vista sua emissão como promessa de pagamento futuro afasta a incidência do crime de estelionato, quer na modalidade geral, quer na específica, tipificadas, respectivamente, no art. 171, cabeça, e em seu § 2º, do Código Penal, porquanto, nesse caso, passa a constituir garantia de dívida e o inadimplemento no prazo estabelecido caracteriza ilícito civil e não penal. Recurso não provido. (TJ-PR 7859938 PR 785993-8 (Acórdão), Relator: Luiz Cezar Nicolau, Data de Julgamento: 12/07/2012, 4ª Câmara Criminal)

RELATIVIZAÇÃO

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE PÓS-DATADO E NOTAS PROMISSÓRIAS. AUSÊNCIA DE ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. PROMESSA DE FUTURO PAGAMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO DO ESTELIONATO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENTENDIMENTO QUE PODE SER AFASTADO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE ANÁLISE INDIVIDUALIZADA. DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS TÍPICOS. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 395, I, DO CPP. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a frustração no pagamento de cheque pós-datado e de nota promissória não caracteriza o crime de estelionato, em virtude de não se tratar de ordem de pagamento à vista, mas apenas de promessa de pagamento futuro. No entanto, o simples fato de ser ou não cheque pós-datado/nota promissória não elide peremptoriamente a tipicidade criminal, devendo cada caso ser analisado de acordo com suas particularidades. 2. Nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deverá conter a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, sob pena de rejeição, nos termos do art. 395 do mesmo diploma normativo. 3. Em se tratando de imputação do crime de estelionato, é necessário que a denúncia descreva: a) qual a fraude, ardil ou artifício empregado pelo agente; b) a vantagem indevida obtida pelo autor; c) a forma pela qual a vítima foi induzida ou mantida em erro; e d) qual o erro a que foi induzido ou mantido o ofendido. 4. Não se verificando na denúncia a descrição fática do ardil empregado pela recorrida, a forma pela qual a vítima foi induzida a erro e qual seria esse erro, bem como a indicação de elementos mínimos que possibilitem aferir a intenção da agente em fraudar o pagamento dos títulos de crédito - quando da celebração do negócio jurídico -, correta a decisão que rejeita a denúncia nos termos do art. 395, I, do CPP. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1098792 RS 2008/0237934-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/09/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2013)

CURIOSIDADES

O credor que saca cheque pós-datado “antes da hora” pode ser vítima de ação de danos morais! 

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PÓS-DATADO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE EMITENTES DE CHEQUES SEM FUNDOS (CCF). DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXEGESE DO ART. 330,I, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia." (STJ-4ª Turma, AG. 14.952-DF-AgRg, Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 3.2.92). A teor do enunciado na Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça "caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado", mormente se do ato ilícito resulta em inscrição no cadastro de emitentes de cheques sem fundos. "Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto." (STJ, Resp n. 173.124-0/RS, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 19.11.2001). (TJ-SC - AC: 197102 SC 2005.019710-2, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 13/10/2009, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Tangará)

  ATENÇÃO: O HC não é a via processual adequada para se insurgir contra decisão que define a emissão de cheque pós-datado como estelionato!!!

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CHEQUES PÓS-DATADOS. DEVOLUÇÕES. SUSTAÇÕES E FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA. AFERIÇÃO. ATIPICIDADE. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em sucinta mas adequada análise, o magistrado singular mencionou que a suposta atipicidade da conduta não se depreende com a clarividência necessária, sem o regular trâmite processual. 2. Na espécie, foram emitidos três cheques pós-datados para garantir o pagamento de acordo celebrado diante do inadimplemento de contrato locatício, sendo que dois foram devolvidos por contraordem - sustação - e o terceiro por falta de fundos. 3. A alegação de agir atípico, consubstanciada na ausência de dolo, não relevada, primo oculi, demanda inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do writ, devendo, pois, ser avaliada pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório. 4. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC: 28066 BA 2010/0070208-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2013)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CHEQUE. PÓS-DATADO OUPRÉ-DATADO. DUAS DEVOLUÇÕES. FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS E SUSTAÇÃO.AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA. AFERIÇÃO. MATÉRIAIMPRÓPRIA À VIA ELEITA. 1 - Em que pese a jurisprudência aceitar a tese da falta de justacausa, para trancar a ação penal por estelionato, quando o cheque épós-datado ou, no jargão popular, pré-datado, a espécie guarda peculiaridades que afasta essa premissa. 2 - Na espécie a devolução do cheque ocorreu duas vezes, a primeirapor falta de fundos e, a segunda, por contraordem (sustação), defendida na impetração como consequências de um contrato firmado entre o paciente e a vítima, cujas bases previam o pagamento sob condição, cujo implemento não se operou. 3 - Não foram juntadas provas pré-constituídas que possam possibilitar a aferição desta tese, estando mal instruído o habeas corpus. 4 - Súplica que, de resto, demanda revolvimento fático-probatório não condizente com a via angusta do habeas corpus, pois, conforme corrente doutrinária e jurisprudencial majoritária, somente se justifica a interrupção, desde logo, da marcha processual quando perceptível, primo ictu oculi, a falta de justa causa para apersecutio criminis, evidenciada pela simples enunciação dos fatos ademonstrar a ausência de mínimo suporte fático que dê base àacusação. 5 - Ordem denegada. (STJ - HC: 127470 MG 2009/0018124-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 12/06/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2012)

 Existe um “cadastro de emitentes de cheques sem fundos” (ccf):

 o   É um cadastro que possui dados dos emitentes de cheques sem fundos, operacionalizado pelo Banco do Brasil.

Emissão de cheque sem fundos não é estelionato

A emissão de cheque pós-datado, que não pôde ser compensado por falta de fundos, não caracteriza estelionato, a não ser que fique comprovado o emprego de ardil ou outro meio fraudulento. Sob este entendimento, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou Apelação interposta pelo Ministério Público, inconformado com a sentença que absolveu uma mulher da acusação de passar cheques "frios" num supermercado de Piratini, interior gaúcho.

Para os desembargadores, não há dolo na conduta de quem emite o cheque sem fundo, pois acredita-se que ele conseguirá suprir a falta de provisão até a apresentação do título. A decisão foi tomada na sessão de julgamento realizada no dia 9 de fevereiro.

Segundo denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, a acusada abriu uma conta-corrente na agência do Banco do Brasil da cidade sem efetuar nenhum depósito. Tal conta não possuía saldo e nunca foi movimentada. Depois disso, munida de um talonário de cheques, ela deslocou-se por oito vezes ao supermercado para comprar vários produtos.

A emissão dos oito cheques sem cobertura de fundos aconteceu entre os dias 21 de setembro e 7 de novembro de 2002. O valor total das compras foi de R$ 1.383,23. Ela foi incursa nas sanções do artigo 171, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal — crime de estelionato.

Em sua defesa, a acusada explicou que os cheques foram utilizados para aquisição de gêneros alimentícios para sua irmã e sobrinhos, que estavam passando por dificuldades financeiras. Disse que acreditava que a irmã iria lhe pagar a dívida, efetuando depósitos em sua conta-corrente. A acusada admite que sabia que sua conta não teria fundos nas datas aprazadas, caso sua irmã não depositasse o dinheiro, mas que confiou nela. Afinal, já houvera emprestado dinheiro e recebera de volta, sem problemas.

O juiz de Direito Roger Xavier Leal, da Vara Judicial da Comarca de Piratini, julgou improcedente a Ação Penal proposta pelo MP, afirmando que a versão da acusada merece crédito. Explicou que a emissão de cheque pós-datado, ou seja, como promessa de pagamento futuro, que não é compensado por insuficiência de fundos, não caracteriza, em tese, o delito de estelionato. O cheque pós-datado, por não constituir ordem de pagamento à vista, destacou, impede a configuração do delito de estelionato — a não ser que reste comprovado o emprego de ardil, artifício ou outro meio fraudulento.

Para caracterização do crime de estelionato, conforme prevê o Código Penal, é fundamental que a prova conduzisse à certeza de que o agente, na data da emissão dos cheques, tinha a plena ciência de que a conta não teria saldo suficiente na data da compensação. Em resumo, deve haver prova de que a acusada, de forma premeditada, tenha constituído dívida que sabia não teria condições de pagar.

No caso dos autos, a prova leva à conclusão diversa, deduziu o julgador. "Ao contrário, a existência de movimentação financeira durante todo o período anterior, a ausência de devolução de qualquer cheque antes do fato narrado na denúncia e a verossimilhança das alegações da acusada, no sentido do empréstimo do dinheiro para sua irmã, afastam a ocorrência do delito de estelionato. Não há prova concreta de que a acusada tenha empregado ardil, artifício ou outro meio fraudulento, mediante a emissão de cheques pós-datados que sabia não teriam provisão de fundos futuramente", encerrou.

Derrotado, o MP interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça, repisando no argumento de que a materialidade e a autoria do delito estão devidamente comprovadas. Disse que a acusada apresentou a mesma justificativa em outro processo, atribuindo à irmã ou ao companheiro a prática de golpes.

O relator do recurso na 7ª Câmara Criminal, desembargador Carlos Alberto Etcheverry, entendeu que a sentença não deveria ser reformada. Ele concordou com o juiz que a prova produzida sob o contraditório é incapaz de sustentar uma condenação criminal.

Na sua visão, embora a irmã da acusada não tenha sido arrolada como testemunha,  a vítima confirmou que os cheques eram pós-datados. Destacou que o pagamento de mercadorias com cheque pós-datado desconfigura a fraude criminal, uma vez que cheque com data futura implica promessa de pagamento.

Citando Guilherme de Souza Nucci, afirmou que não há dolo específico na conduta de quem emite o cheque sem fundos, acreditando que, até a apresentação do título, conseguirá suprir a falta de provisão de fundos. "Trata-se, portanto, de negócio jurídico cujas consequências deverão ser analisadas na esfera cível."

Acompanharam o entendimento do relator, à unanimidade, os desembargadores José Conrado Kurtz de Souza e Naele Ochoa Piazzeta.