FONTES DO DIREITO COMERCIAL

Matheus Fedato 

O vocábulo fontes advém do latim fons, que significa vertente ou nascedouro. As principais fontes jurídicas em geral são as leis, os costumes, a jurisprudência, os princípios gerais do direito e a doutrina. Porém não existe uma convergência de opiniões dos autores sobre tal matéria, alguns consideram apenas as leis e os costumes, excluindo as demais fontes apontadas.

No Direito Comercial Brasileiro, os autores costumam dividir as fontes em dois tipos:

a)    Fontes primárias: Que são as leis comerciais.

b)    Fontes secundárias: Que são as leis civis, os usos e os costumes.

Têm-se então como principal fonte as leis comerciais. No Brasil o Código Comercial foi dado pela Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, que é considerado um monumento de nossa cultura jurídica. Além do código citado existe também o Regulamento n.737 que estabeleceu as regras do processo comercial.

A utilização de leis civis como fonte do Direito Comercial é um tanto quanto discutida. Carvalho de Mendonça afirma que as leis civis servem como complementação direta em relação às regras comerciais, no caso de haver lacunas legislativas, as primeiras normas a serem recorridas seriam as de Direito Civil. Porém Rubens Requião discorda completamente dizendo que não há lugar para leis civis no Direto Comercial “o direito civil não é fonte do direito comercial. Direito comum que é, aplica-se a todas as relações de direito privado”

Como fontes secundárias citam-se os usos comerciais, amplamente utilizados atualmente, fundados aos olhares dos comerciantes da Idade Média, tradicionalmente utilizados pelo Direito Comercial como subsídio de suas normas. Nossa legislação deu preferência ao uso das leis civis sobre os usos e costumes, então, no caso de lacuna ou omissão da lei comercial, será utilizada primeiramente a lei civil, e na ausência desta aos usos e costumes.

Consta no Regulamento n. 737, art. 22, in fine: "Os usos comerciais preferem às leis civis nas questões sociais e nos casos expressos no Código". A legislação é omissa quanto à diferenciação entre usos e costumes. Carvalho de Mendonça define os usos e costumes como sendo "as normas ou regras observadas uniforme, pública e constantemente pelos comerciantes de uma praça e por estes consideradas como juridicamente obrigatórias para, na falta de lei, regularem determinados negócios".

O costume necessita, para existir, de dois elementos. O primeiro é a prática reiterada de seu fim por todos os membros de uma sociedade e o segundo é que tal prática seja uma obrigação, como se ocupasse o papel de uma norma jurídica. Porém, para que os usos e costumes sejam legítimos, devem possuir os seguintes requisitos como prescreve o Regulamento n. 737, art. 25: serem conforme aos princípios da boa fé e das máximas comerciais; não serem contrários às disposições do Código Comercial ou de lei comercial subsequente.” 

Tal requisito se faz necessário, pois deve ser levado em conta um elemento de ordem moral, pois não serão admitidos usos e costumes que mesmo sendo lícitos não forem honestos. Tanto que em nosso Direito se faz menção a não possibilidade de uso de costumes CONTRA LEGEM, mas somente dos costumes PRAETER LEGEM.

Existe também uma diferença quanto aos usos. Que se diferenciam em: Usos propriamente ditos, também chamados usos legislativos ou de direito, que são os a que alude o art. 22 do Regulamento n. 737 e Usos interpretativos ou de fato, ou convencionais, que são os originados da prática espontânea dos comerciantes em suas relações, decorrendo a sua eficácia da vontade presumida das partes que, por meio deles, se manifesta.

A distinção é de grande importância, pois o uso comercial propriamente dito, equivalendo à lei, obriga as partes, o uso interpretativo não prevalecerá se se provar que outra era a intenção dos contratantes.

O juiz pode aplicar os usos comerciais caso as partes não o tenham alegado. Caso o juiz não alegue tais usos, cabe a quem os invoca provar sua existência. Como determina o Código de Processo Civil, art. 337: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz". Quem regulamenta os usos e costumes comerciais no Brasil são as Juntas Comerciais.

Costume comercial pode ser provado por testemunha e servir de fonte de direito

Enviada por Matheus Fedato

O costume comercial pode ser provado por testemunhos e não somente pelo assentamento nas juntas comerciais. Pode também servir de fonte de direito comercial, de forma que as regras do Código Civil de 1916 não se sobrepõem, necessariamente, a tais costumes. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar recurso em caso de sobre-estadia no transporte de cargas ocorrido na vigência do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850.

O juiz negou a prova testemunhal que visava provar a existência do costume de a contratante indenizar a transportadora terrestre pela sobre-estadia paga aos motoristas em atrasos na descarga nos portos. A ação de cobrança da transportadora envolvia outros débitos, no total de R$ 170 mil. Mas, após a negativa de prova desses costumes, a sentença fixou o valor devido em R$ 3,8 mil referentes a apenas duas faturas de serviços prestados. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao analisar agravo retido, reconheceu a possibilidade de produção de prova testemunhal pretendida e anulou o processo desde a audiência de conciliação. Daí o recurso da contratante ao STJ.

Em voto classificado pelo ministro Massami Uyeda como verdadeira peça doutrinária e exemplo do trabalho institucional do STJ, a ministra Nancy Andrighi fez uma revisão histórica da legislação e da doutrina sobre costumes comerciais no Brasil desde o Regulamento 737, de 1850. Para a relatora, diferentemente do alegado no recurso, a tradição relativa aos costumes comerciais é o de registro por assentamento dessas práticas no antigo Tribunal de Comércio ou nas atuais juntas comerciais, o que dispensaria outros meios de prova; porém a ausência de tal homologação não significa a inexistência do costume, nem impede a produção de provas diversas para comprová-lo.

“É evidente que nem todo costume comercial existente estará assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juízo, pois o uso necessariamente nasce na prática comercial e depois se populariza nas praças comerciais, até chegar ao ponto de merecer registro pela Junta Comercial”, completou a relatora. “A posição defendida pela recorrente levaria à restrição da utilização do costume mercantil como fonte subsidiária do direito apenas àquelas hipóteses já extremamente conhecidas na mercancia; porém, como estas situações, justamente por serem estratificadas, não geram conflitos entre os comerciantes, cria-se um círculo vicioso que afasta totalmente a utilidade do uso mercantil para o debate jurídico.”

A ministra acrescentou que, mesmo que o costume seja comprovado, ainda não se poderia concluir automaticamente haver responsabilidade da recorrente. Nesse caso, o costume poderá ser usado como regra jurídica para apreciação da disputa, a partir da análise, em uma segunda etapa, de sua efetiva aplicabilidade aos fatos. A relatora citou exemplo em que o juiz pode concluir não se tratar de efetivo costume comercial, mas mero hábito mercantil – de alcance reduzido, pois ainda que seja prática rotineira, é adotada pelos comerciantes por liberalidade e não por entenderem ser uma obrigação.

Para a ministra Nancy Andrighi, não é óbvia nem uniforme a compreensão sustentada no recurso de que, mesmo comprovado, o costume alegado seria contrário à lei e, por isso, não poderia regular a situação jurídica mercantil. Um autor citado no voto afirma que, se a disposição legal não for de ordem pública e obrigatoriamente aplicável, pode ser substituída por uso ao qual as partes deem preferência. Nesse caso, o julgador deveria aplicá-lo, sobrepondo-o à lei não imperativa.

Além disso, como o recurso sustenta a isenção de responsabilidade da contratante com base na disposição genérica de responsabilidade civil prevista no artigo 159 do CC/16, a relatora entende que não se trata apenas de discutir a eventual contrariedade do costume à lei, mas também as nuances resultantes desse conflito, pois, em face da legislação vigente à data dos fatos, tanto os costumes comerciais quanto o Código Civil de 1916 eram fontes subsidiárias de direito comercial e, no caso, a regra geral de responsabilidade citada pela recorrente “não regula, de forma próxima, qualquer relação negocial, mas apenas repete princípio jurídico imemorial que remonta ao ‘neminem laedere’ romano”. Por isso, a análise dessa alegação não pode ser automática ou superficial, como pretendido no recurso.

A relatora concluiu ressalvando, ainda, que, sob o Código Civil de 2002, a questão poderia ser analisada de forma diversa. A unificação do direito privado poderia levar a uma nova interpretação relativa às fontes secundárias do direito comercial, mas tal análise escaparia aos limites do recurso julgado.

REsp 877074