VEICULAÇÃO DE FILME PUBLICITÁRIO COM FINALIDADE DESABONADORA DE PRODUTOS CONCORRENTES

Tratando-se de propaganda comparativa ofensiva, não há confusão entre marcas, nem falsificação de símbolo ou indução do consumidor a confundir uma marca por outra.

Acesse o acórdão

Temas para Seminários - CONCORRÊNCIA DESLEAL - TRADE DRESS - II

STJ - Recurso especial repetitivo. Marca. Recurso especial representativo de controvérsia. Tese 950. Direito empresarial. Concorrência desleal. Competência. Trade Dress. Conjunto imagem. Elementos distintivos. Proteção legal conferida pela teoria da concorrência desleal. Registro de marca. Tema de propriedade industrial, de atribuição administrativa de autarquia federal. Determinação de abstenção, por parte do próprio titular, do uso de sua marca registrada. Consectário lógico da infirmação da higidez do ato administrativo. Competência privativa da Justiça Federal. CPC, art. 292, § 1º, II. CPC/2015, art. 327, § 1º, II. Lei 9.279/1996, art. 124, V, XXIII. Lei 9.279/1996, art. 129. Lei 9.279/1996, art. 173. Lei 9.279/1996, art. 175. Lei 9.279/1996, art. 195, V. Lei 9.279/1996, art. 209. CF/88, art. 5º, XXIX, LII e LIV. CF/88, art. 109, I. Decreto 635/1992. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-C. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.040.

(STJ (2ª Seção) - Rec. Esp. 1.527.232 - SP - Rel.: Luis Felipe Salomão - J. em 13/12/2017 - DJ 05/02/2018)

Temas para Seminários - CONCORRÊNCIA DESLEAL - TJ-SP condena empresa por copiar trade dress do Biotônico Fontoura

Embora o ordenamento jurídico não contenha previsão expressa acerca do trade dress, esse conjunto-imagem também encontra amparo na legislação, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXIX, garante “proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país”.

Esse foi o entendimento da 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao condenar uma empresa por copiar elementos do trade dress do Biotônico Fontoura. O trade dress constitui o “conjunto-imagem” identificador e distintivo dos produtos colocados no mercado, composto de elementos visuais e gráficos, como por exemplo, cores, forma da embalagem, tampa, disposição de letras e imagens.

“Quanto aos requisitos básicos a serem observados para a proteção jurídica do trade dress, destaca o julgado do Superior Tribunal de Justiça os seguintes: que o referido conjunto-imagem tenha por finalidade justamente a diferenciação do bem no mercado (e não por exigências inerentes à técnica ou funcionalidade própria), e que seja distintivo perante o público consumidor”, afirmou o relator, desembargador Alexandre Lazzarini.

Neste cenário, o relator destacou “a extrema semelhança do conjunto-imagem” do produto da ré com o Biotônico Fontoura. Lazzarini também citou um laudo pericial que constatou as semelhanças entre os produtos. Ele afirmou ainda que o princípio da livre concorrência estabelecido na Constituição Federal (artigo 170, IV) não é absoluto, “encontrando limites nos postulados da ética, lealdade, boa-fé e nos direitos dos demais concorrentes”.

“Daí porque, deve ser coibido o aproveitamento indevido de conjunto-imagem alheio pela adoção de práticas parasitárias e que causem confusão no público consumidor, em prejuízo do titular dos direitos”, completou. Para Lazzarini, ficou demonstrada a concorrência desleal. Ele também afirmou que o “Biotônico Fontoura é conhecido no mercado há anos, e que o produto da ré possui a mesma finalidade e é destinado ao mesmo público, de maneira que, no caso concreto, há evidente risco de confusão dos consumidores”.

Por unanimidade, o TJ-SP determinou que a empresa ré se abstenha de copiar elementos do trade dress do Biotônico Fontoura, além de pagar indenização por danos morais de R$ 20 mil. A parte da sentença de primeiro grau que trata da reparação por danos materiais foi reformada pelos desembargadores e o valor, agora, será calculado em sede de liquidação de sentença, conforme o artigo 210, da Lei 9.279/96.

1025574-72.2018.8.26.0100

Tábata Viapiana é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 13 de janeiro de 2020, 14h46

Apesar de legislação controversa, atuação do Bacen e do Cade se complementam

João Grandino Rodas

A experiência nacional no tocante à aplicação de diferentes marcos regulatórios para diversos setores da economia, por meio de agências reguladoras especializadas, se por um lado deixou clara a importância de preservação de sua autonomia e capacitação técnica, por outro apontou para a necessidade de consolidação, uniformização e harmonização institucional dessa importante função estatal. Em especial, no referente à divisão de tarefas na regulação de determinado mercado e de monitorar a concorrência.

Via de regra, agências reguladoras e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) desempenham suas competências com parcimônia e de forma complementar. Este previne infrações à ordem econômica, por meio do controle prévio de estruturas e repressão de condutas anticompetitivas, em consonância com a lei concorrencial. Enquanto aquelas focam-se na  mitigação  ou eliminação das falhas de mercado na prestação de serviços públicos, buscando mimetizar condições propícias de concorrência; bem como na elaboração de  regulamentos pró-competitivos. Agências não julgam atos de concentração, nem processos de formação de cartel, por exemplo; e o Cade não interfere em questões regulatórias. Tem funcionado assim para os setores de transportes, telefonia, energia elétrica, e vários outros, mas não para o setor bancário.

Nos últimos anos, Banco Central e Cade vêm disputando a competência para julgar fusões bancárias. Por conta de uma legislação controversa, o Bacen se acha no direito de aprovar atos de concentração e coibir práticas anticoncorrenciais. Assim, diferentemente do que ocorre nas demais áreas da economia, os bancos no Brasil estariam livres da investigação tradicional dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Os defensores dessa corrente alegam que somente o Bacen deteria o conhecimento técnico e a agilidade necessária para julgar um processo envolvendo instituição financeira, com o intuito de assegurar a higidez e segurança necessárias para a instituição e seus acionistas, bem como para os poupadores e a economia como um todo. Opositores dessa visão argumentam que a lei do Cade não excepcionou a competência do órgão para analisar quaisquer questões concorrenciais; devendo os bancos, portanto, se submeterem a tal regra. Rebatem que a Lei 4.595/64 dispõe que o Bacen, em seu exercício fiscalizador, regulará a concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos. Seria, ademais, competência privativa do Bacen conceder autorização às instituições financeiras, para que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas. Advogam que tal lei seria hierarquicamente superior, por regulamentar o artigo 192 da Constituição Federal; enquanto a do Cade seria lex generalis.

O histórico de atuação regulatória do Bacen revela fazer ele uso, máxime, de dois instrumentos básicos: a regulação prudencial, de caráter mais técnico; e a regulação sistêmica, de caráter predominantemente político. A prudencial protege o depositante e preserva a solvência, a higidez e a qualidade dos serviços de cada instituição isoladamente considerada. Já a sistêmica vela pelo sistema bancário como um todo e, indiretamente, pelo depositante.

Contudo, por mais que o Bacen utilize esses instrumentos para promover um ambiente regulado estável, há críticas de que não estaria implementando política de concorrência para o setor. Estaria ele focando excessivamente na prevenção do risco sistêmico, e, ao não atuar suficientemente para garantir a concorrência no setor bancário, propiciaria condições para que os agentes desse mercado exercessem seu poder econômico com maior liberdade, além de aumentar o risco moral (moral hazard) e os riscos de captura pelos entes regulados.

O Superior Tribunal de Justiça, em 2010, decidiu que as fusões bancárias caberiam unicamente ao Bacen. Em Recurso Extraordinário, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento à matéria, em 2014, ratificando a competência exclusiva da autoridade reguladora, Bacen, para julgar fusões e aquisições de instituições financeiras. Em desfavor desta decisão, o Cade apresentou agravo, que ainda deverá ser analisado pela 2ª Turma do Supremo.

Importante ressaltar que, quanto à ocorrência de práticas anticompetitivas no setor bancário, o Cade continuaria exercendo seu protagonismo em investigar, e eventualmente punir acordos e condutas antitruste dos bancos. Nesse sentido, no dia 2 deste mês, instaurou processo administrativo para apurar suposto cartel na manipulação de taxas de câmbio envolvendo o real e moedas estrangeiras. Segundo a assessoria de imprensa do órgão antitruste, “existem fortes indícios de práticas anticompetitivas de fixação de preços e condições comerciais entre as instituições financeiras concorrentes”. Ademais, projeto de lei apresentado pelo senador Antônio Anastasia, do PSDB de Minas Gerais, no mês passado, reforça essa competência de analisar suspeitas de condutas dos bancos ao órgão antitruste; ao mesmo tempo em que propõe que as fusões do setor devam ser subsumidas a ambos os órgãos.

Ressalte-se que o Plenário do STF já entendeu não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina da defesa do consumidor, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591/DF interposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, em 2006, aduzindo que a exigência de lei complementar de que trata o artigo 192 da Constituição Federal refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo Código de Defesa da Consumidor (Lei 8.078/1990) às instituições financeiras. Seguindo o mesmo raciocínio, não haveria conflito positivo entre as atividades do Bacen e Cade, mas sim relação de complementaridade.

Apesar de regulação sistêmica e defesa da concorrência no setor bancário poderem representar, aparentemente, valores distintos e irreconciliáveis, não se pode olvidar dos propósitos e da linha tênue que separa a regulação e antitruste para tal área específica, motivada por fatores como a busca de economia de escala, redução de custos, aumento da eficiência e das receitas, acesso ao mercado de capitais, oferecimento de empréstimos e ampliação das linhas de crédito e produtos.

Há vantagens que decorrem da atuação conjunta de instituições independentes e distintas, mas que possuem funções complementares em setores regulados da economia nacional, tais como diminuição do risco de captura e incremento de accountability, do controle social. Há que se buscar a coordenação entre autarquias na persecução de um princípio comum de atuação que tutela os bens da coletividade. Independentemente de decisão judicial que possa dedicar exclusividade no tratamento de fusões bancárias, esta é a lição que subjaz ao debate.

Sandálias Melissa - Sem perícia em produto, não há como provar concorrência desleal, julga TJ-RS

Na Justiça, o ônus da prova incumbe ao autor da ação. Se não provar os fatos constitutivos do seu direito, como exige o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, a ação deve ser julgada improcedente. Por isso, a maioria dos integrantes da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não aceitou apelação de um dos maiores grupos calçadistas do país, que não conseguiu provar que foi alvo de concorrência desleal. Segundo a empresa, um concorrente estava copiando o sapato que é seu carro-chefe de vendas.

O relator do recurso, desembargador Sylvio da Silva Tavares, se alinhou totalmente às razões do juízo de origem, que indeferiu a inicial por não vislumbrar nenhuma prova por parte da empresa autora —  e especialmente a pericial. E nem se sensibilizou com as razões que levaram à concessão da liminar, que determinou a apreensão de calçados e matrizes usados na sua confecção por parte do concorrente.

O desembargador Ney Wiedeman Neto ficou vencido no colegiado, mas fundamentou sua posição. ‘‘A liminar foi concedida com base no exame físico dos calçados depositados em cartório, o que não necessitou de perícia para perceber que se tratava de cópia. O TJ-RS, no julgamento do AI 7.003.787.298, chegou a mesma conclusão. O parecer de fls. 284-285 confirma a contrafação, bem como as fotos anexadas. Tais condutas caracterizam concorrência desleal’’, escreveu, convicto, no voto.

Como a decisão se deu por maioria, cabem Embargos Infringentes. O acórdão de apelação foi lavrado na sessão de julgamento realizada no dia 10 de dezembro.

O caso
Criadora e dona das famosas sandálias Melissa, tradicional no mercado brasileiro, a Grendene foi à Justiça para barrar a venda de sandálias ''La Fera'', que apresenta  as mesmas características de sua linha, fabricadas por N. A. Indústria e Comércio de Calçados e comercializadas por Comércio de Confecções Speguem (Talismã). No curso do processo, esta última fez um acordo e ficou fora do polo passivo da ação.

A primeira, no entanto, apresentou contestação. Argumentou que a Grendene não tem registro do seu desenho industrial no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Alegou, também, que o desenho da Melissa tem mais de 20 anos de mercado, caindo em domínio público. Por fim, sustentou que seu produto é diferente do fabricado pela Grendene.

No ajuizamento da ação, a 2ª Vara da Comarca de Farroupilha deferiu a antecipação de tutela, pois a julgadora da época ficou convencida de que a sandália apresentada nos autos era cópia e imitação do design da original. Assim, em dezembro de 2001, deferiu liminar para apreender, na linha de produção da N. A., pares de sandálias e as matrizes utilizadas para sua confecção, posteriormente devolvidas.

Em função dos prejuízos experimentados, a concorrente ajuizou reconvenção — pretensão contra o autor da ação original. Alegou que a concessão da liminar lhe causou vários prejuízos: teve de suspender as entregas, não pôde pagar compromissos financeiros, colocou funcionários em férias etc. Além dos danos materiais, pediu a condenação da Grendene em danos morais, no valor de R$ 50 mil para cada dia em que a liminar vigorou.

Sentença improcedente
Em 12 de agosto de 2008, analisando o mérito da lide, o juiz Mario Romano Maggioni julgou improcedente a ação principal, bem como os pedidos da reconvenção. Entendeu que as partes litigantes, simplesmente, não demonstraram os fatos constitutivos do seu direito.

O juiz observou que a parte reconvinte apenas alegou prejuízos, sem comprová-los. ‘‘Não basta alegar os fatos, necessário demonstrá-los. Por ocasião da perícia contábil, a reconvinte sequer juntou as notas fiscais que poderiam, de alguma forma, albergar a sua pretensão. Bem como quedou-se inerte apesar de ser intimada para a juntada das notas fiscais’’, escreveu na sentença.

Quanto à ação principal, a percepção do julgador foi a mesma. A Grendene não produziu prova testemunhal ou pericial que comprovasse o fabrico de calçados com as mesmas características do modelo da Melissa. E mais: as provas documentais e periciais juntadas aos autos dizem respeito a outros processos. Em decorrência, não podem ser utilizadas no presente caso.

‘‘Acresço que o pedido inicial se funda na concorrência desleal, que não tem como pressuposto o registro da marca industrial, mas sim a fabricação de produto idêntico. Assim, sem razão a demandada ao pretender que a ausência de registro do produto conduz à improcedência da ação, pois não é esta a alegação inicial. No presente caso, a improcedência se funda na ausência de provas quanto à fabricação de produto idêntico — fato este que não foi demonstrado pela autora’’, arrematou.

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Abuso de Posição Dominante

Nos termos da Lei n. 8.884/94, a posição dominante de mercado é “presumida” quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante. A maioria dos casos de abuso de posição dominante no Brasil envolve algum tipo de conduta cujo efeito ou objetivo é excluir concorrentes do mercado ou impedir que outras empresas entrem em concorrência com a empresa dominante. Todavia, a prática de abuso de posição dominante que tenha unicamente o escopo de explorar posição de relativa fragilidade de parceiros comerciais ou consumidores também pode ser punida.

Dentre as práticas que podem ser consideradas como abusivas estão:

• Acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, para dificultar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuição, respectivamente;
• Discriminação ou recusa no fornecimento de bens e serviços a concorrentes atuais ou potenciais;
• Dificultar injustificadamente o licenciamento de tecnologias;
• Obrigação de aquisição de produtos em conjunto (venda casada);
• Cobrança de preços abaixo do custo, para exclusão de concorrentes (preço predatório);
• Oferecimento de descontos a distribuidores que tenham o efeito de impedir a entrada de novos fornecedores; e
• Destruição de matérias primas sem justa causa (açambarcamento).

SDE recomenda punição de donos de postos de combustíveis no RS

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) recomendou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que condene por formação de cartel o Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Rio Grande do Sul (Sulpetro). Além da entidade, três dirigentes que atuavam no Sulpetro entre 2004 e 2007, época em que ocorreu a infração, devem ser condenados, segundo publicação no Diário Oficial da União nesta quarta-feira, 9/5.

De acordo com o processo administrativo, os investigados tentavam limitar e impedir o acesso de novas empresas ao mercado e dificultar a abertura, o funcionamento e o desenvolvimento de concorrentes. O sindicato atuava junto às Câmaras de Vereadores de diversos municípios gaúchos para que fossem aprovadas leis que impedissem a instalação e o funcionamento de postos de combustíveis nos estacionamentos de supermercados e shopping centers.

A secretaria verificou que o Sulpetro e seus dirigentes redigiam o texto das leis e, ao encaminhá-las para os legisladores municipais, argumentavam que a intenção era garantir a segurança do cidadão em locais com grande fluxo de pessoas. No entanto, as evidências apontam que era falso o argumento da segurança, pois a real intenção do Sulpetro era evitar a concorrência.

O processo foi aberto em 2010 depois de a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda receber uma denúncia e identificar fortes suspeitas de condutas restritivas à concorrência.

Se condenados pelo Cade, o sindicato e seus dirigentes à época podem pagar multas que variam de cerca de R$ 6.000  a R$ 6 milhões, de acordo com a Lei 8.884/94.

Combustíveis

Desde 2002, o Cade já condenou sete cartéis no mercado de revenda de combustíveis. As condutas anticompetitivas aconteciam em Florianópolis, Lages, Belo Horizonte, Brasília, Goiânia, Guaporé e Recife. Nos últimos quatro anos, a SDE instaurou processos administrativos para apurar a formação de cartel nas cidades de João Pessoa, Belo Horizonte, Vitória e Caxias do Sul e encaminhou ao Cade processos com recomendação de condenação de cartéis em Manaus, Bauru, Santa Maria e Londrina.

Cade apura nível de concorrência no setor educacional

BRASÍLIA - O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) decidiu fazer um mergulho nas operações de fusões e aquisições do setor educacional brasileiro para entender os intrincados negócios feitos nos últimos anos no País, com uma participação maciça do setor financeiro. A intenção é identificar quem está por trás desses grupos para desvendar qual é o real nível de concentração do setor.

Inspeções mais profundas como esta já foram feitas pelo Cade em outros setores, como saúde, frigoríficos, cimento e siderurgia. Em alguns deles, a autarquia percebeu que alguns grupos com atuação sólida no País começaram a usar holdings e outras empresas para abarcar o maior volume possível de empresas do mesmo ramo.

Isso diminuiu a concorrência em alguns segmentos da economia, o que, criava um ambiente, de acordo com o Cade, de manipulação do mercado - e dos preços de produtos e serviços. A análise de operações isoladas deu lugar a uma avaliação conjunta de fusões e aquisições e, em alguns casos, ajudou a barrar o movimento de penetração maciça de um só grupo em determinado setor.

Essa visão mais global de uma atividade passou a ser usada agora na área de Educação. "Estamos atuando em uma política de descruzamento de concorrentes para fazer com que os concorrentes realmente concorram entre si", disse o conselheiro Alessandro Octaviani. Numa longa leitura de voto, que contou com 180 páginas, o Cade suspendeu nesta quarta- o julgamento sobre a operação de compra da Novatec e do Instituto Grande ABC (IGABC) pelo Grupo Anhanguera, anunciada em abril de 2011. (Colaborou Dayanne Sousa)