É legal exigência de caução na suspensão de protesto cambial

 

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em julgamento de recurso repetitivo, que o magistrado pode exigir prestação de caução, em dinheiro ou outro meio idôneo, para permitir a sustação de protesto cambial. O montante é correspondente ao valor dos títulos levados a protesto.

A tese fixada para efeitos do artigo 543-C do Código de Processo Civil é: “A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado”.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, afirmou que a cautela é poder implícito da jurisdição, para que esta seja realizada de modo adequado. Isso evita sentenças tardias ou providências inócuas, que poderiam levar ao descrédito e inutilidade da própria Justiça.

“A sustação do protesto sem a exigência de contracautela, por meio transverso, inviabiliza a própria execução aparelhada pelo título levado a protesto, não havendo nenhum sentido ou razoabilidade que seja feita sem a exigência de caução (contracautela) ou depósito, igualmente exigidos à suspensão da execução”, explicou o relator.

Por fim, o ministro acrescentou que “o excepcional deferimento da medida sem contracautela deverá ser devidamente fundamentado pelo juiz”.

Agenda anticorrupção também pressupõe a análise econômica dos seus impactos

Por Raphael Marcelino de Almeida Nunes

“Vai parar de vez?”, questiona a revista Exame, em sua edição 1081, de maio de 2015, ao tratar dos impactos econômicos advindos dos recentes escândalos de corrupção envolvendo a Petrobras.

De fato, no último ano, o tema corrupção tem sido mais do que recorrente em noticiários do país. É inegável a percepção compartilhada pela população de que a corrupção é endêmica e generalizada no Brasil. Em paralelo, avança a passos largos a aplicação, em caso paradigmático, da nova legislação anticorrupção.

Tal contexto, como acima demonstrado, resulta em implicações importantes na economia e, consequentemente, na análise jurídica das transações econômicas.

A percepção de corrupção, associada a riscos concretos e relevantes de perdas econômicas resultará na premente necessidade de identificação, mensuração, alocação e mitigação de riscos relacionados ao tema em questão. Referidos empreendimentos resultarão em mecanismos, cada vez mais complexos e intensos, de controle externo para, de alguma forma, evitar ou mitigar perdas possíveis. A consequência, inexoravelmente, será um aumento importante nos custos de transação.

O peso do “fardo”, aproveitando-se da expressão de Wallace Timmeny[1], poderá ensejar a perda de investimentos. A análise empresarial de trade offpoderá direcionar os recursos e investimentos para ambientes em que não se vislumbre referido potencial danoso relativo à corrupção e respectiva aplicação da legislação de combate.

O direcionamento diverso de investimentos poderá resultar em vácuos em ambientes caracterizados por uma relevante percepção de corrupção. Referidos vácuos abrem oportunidades para empresas dispostas a atuar em níveis maiores de exposição (ou expectativa de exposição).

Não pode ser considerada como mera coincidência, portanto, a veiculação recente de notícias de que empresas oriundas de países pejorativamente caracterizados como “Black Knights”, por Stuart Campbell[2], demonstraram desejo de investir no Brasil, diante do vácuo de investimentos que notoriamente decorre dos recentes escândalos.

Nesse contexto, o primeiro passo a ser tomado é a efetiva identificação dos riscos envolvidos. A esse respeito, devem ser consideradas as distorções criadas com medidas de corrupção fundamentadas em pesquisas que têm por norte a percepção da incidência da corrupção. De fato, uma percepção distinta da realidade poderá resultar em ineficiências, custos adicionais e, consequentemente, perdas de investimentos.

A racionalidade humana é, efetivamente, limitada, como diria Oliver E. Williamson. O reconhecimento dessas limitações poderá, no entanto, contribuir com a melhora dos mecanismos de percepção/mensuração dos riscos, o que poderá resultar em consequências sensíveis para o desenvolvimento de estruturas mais eficientes.

No cenário microeconômico, como visto acima, os agentes estarão em condições mais vantajosas para captação de recursos, na medida em que demonstrem, para investidores, ter capacidade de diminuir exposições. De fato, uma maior capacidade de reduzir, mitigar ou eliminar exposições relacionadas à corrupção induz a uma menor necessidade de instrumentalização de mecanismos de controles externos, assim como a reduções em eventual precificação relacionada ao risco associado à corrupção.

Nesse contexto é que se revela, de forma ainda mais cristalina, a relevância da qualidade estruturas de governança corporativa e de sistemas adequados de conformidade (compliance).

Não é por acaso, portanto, que a agência de notícias Bloomberg no início do ano taxativamente asseverou que “após escândalos, compliance é a nova palavra de ordem no Brasil”[3]

No mesmo sentido, a Folha de S.Paulo, em matéria de 14.6.2015[4], publicou a seguinte nota:

“Pesquisa da Análise Editorial junto às 1.500 maiores empresas do Brasil mostra que 67% delas já montaram uma área para cuidar das questões ligadas a compliance(conformidade com regras e procedimentos). Mais de um quarto delas criou um setor próprio.”

De fato, sistemas de conformidade eficazes são instrumentos importantes na avaliação dos riscos relacionados à corrupção. A avaliação dos riscos envolvidos, nos termos demonstrados acima, constitui um primeiro passo importantíssimo para o início da estruturação dos mecanismos de redução e mitigação.

Para tanto, um eficaz sistema de conformidade deverá ser capaz de desenvolver adequadamente os seguintes passos:

• Identificação dos riscos;

• Mensuração dos riscos;

• Identificação e mensuração dos instrumentos de mitigação;

• Desenvolvimento de um plano de ação;

• Acompanhamento dos resultados.

Para que seja possível o alcance dos objetivos acima mencionados é necessário o desenvolvimento de um sistema anticorrupção que perpasse eficientemente pelas seguintes etapas:

• Desenvolvimento de um programa anticorrupção;

• Estipulação de políticas de combate à corrupção

• Detalhamento das políticas para cada risco em particular;

• Aplicação do programa anticorrupção para parceiros de negócios;

• Controles internos e manutenção de dados;

• Comunicação e treinamento

• Promoção e incentivo de princípios éticos e de compliance

• Instrumentos de detecção e denúncia de violações;

• Endereçamento das condutas violadoras;

• Revisões periódicas do programa anticorrupção.

Sistemas de compliance, portanto, que sejam eficazes na identificação dos riscos associados, assim como na redução e/ou mitigação dos riscos associados, podem ser consideradas como ferramentas necessárias para a redução direta dos custos de transação relacionados à corrupção e respectiva legislação de combate, de um lado, e, de outro, dos ônus decorrentes da necessidade de implementação de controles externos que sejam proporcionais à percepção — racionalmente limitada — dos riscos.

Igualmente, referidos sistemas poderão melhor posicionar os agentes econômicos na busca por investimentos, assim evitando o direcionamento de recursos para caminhos diversos.

Importante notar, ainda, que a relação entre a qualidade da governança e o nível de endividamento, relação essa de caráter recíproco, nos leva à conclusão análoga ao tratarmos da relação entre investimentos e sistemas de compliance em cenários de exposição a riscos relacionados à corrupção.

Com efeito, há uma relação de causalidade de mão-dupla entre o índice de governança e a estrutura de capital das empresas. Aliás, esta é exatamente a posição de Williamson, ao tratar da influência das estruturas de debt e equity na governança das companhias. Repita-se, em benefício da ênfase, que as práticas de governança são determinantes para as estruturas de capital, assim como são possivelmente influenciadas pelas estruturas de capital, que funcionam elas mesmas como instrumentos de governança.

Ou seja, na mesma medida em que sistemas de compliance bem implementados, ao reduzir os custos de transação, propiciarão maiores investimentos, o direcionamento de recursos a um determinado segmento econômico, ou agente, exigirá um incremento da qualidade das práticas e dos sistemas de compliance.

Por fim, registre-se que as considerações acima delineadas, portanto, norteiam-se no sentido de reconhecer que as práticas de corrupção têm, efetivamente, a capacidade de causar impactos econômicos importantes, assim como a própria aplicação da lei que as objetiva coibir. Referidos impactos são, não apenas relevantes, mas difíceis de mensurar, mitigar e reduzir. Eventuais falhas nessa tão importante quanto desafiadora missão da análise econômica do direito podem ser fatais para o incremento de investimentos e, consequentemente, para o alcance do desenvolvimento econômico que se almeja.

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1Desde a época da implementação do FCPA, Wallace Timmeny, um ex Diretor da Security Exchange Comission, nos EUA, já relatava “reclamações” dos empresários a respeito da então inédita legislação: “Finaly, there is a complaint that the costs of compliance are so great, and the burden so great that foreign transactions are just not worth effort, so they are aborted”. TIMMENY, Wallace. An overview of the FCPA. Syracuse Journal of International Law and Commerce, Syracuse, v.9, n.2, 1982. P. 243.

2 CAMPBELL, Stuart Vincent. Perception is not the reality: the FCPA, Brazil, an the Mismeasurement of Corruption. Minnesota Journal of International Law, Minneapolis, v. 22, n. 1, p. 247-281, 2013.P. 397.

3 http://economia.uol.com.br/noticias/bloomberg/2015/01/20/apos-escandalos-compliance-e-a-nova-palavra-de-ordem-no-brasil.htm. Acessado em 2.8.2015.

4 http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/222670-painel.shtml. Acessado em 5.8.2015

Falha de construtora: homem indenizado em R$ 5 mil

A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) manteve em R$ 5 mil o valor da indenização por danos morais que a G&C Construtora e Incorporadora deverá pagar a homem que adquiriu imóvel em Marataízes e, por suposto erro de identificação da empresa, construiu a casa dele em outro lote que já possuía proprietário. O valor será acrescido de juros.

 

A decisão unânime foi proferida no julgamento da Apelação Cível nº 0000777-56.2012.8.08.0069. Segundo os autos, em maio de 2010, o autor da ação teria adquirido o imóvel identificado como lote de nº 03, da quadra 12, situado no bairro Acapulco, em Marataízes. Ainda de acordo com o processo, um funcionário da construtora teria ido ao local com o autor da ação para que o mesmo conhecesse o terreno, que se encontrava livre.

 

Assim, o homem teria dado início à construção da casa dele e, quando a mesma estava quase pronta, o verdadeiro proprietário do lote apresentou-se ao autor da ação, exibindo toda a documentação do imóvel. Segundo informações do processo, o homem teria descoberto, então, que na verdade construiu sobre o lote de nº 11. Ao procurar a construtora, a mesma teria afirmado que houve um equívoco na localização do lote.

 

Ainda segundo os autos, ao visitar o lote que realmente adquiriu, o autor da ação teria descoberto, também, que o mesmo era ocupado por um terceiro, que não permitiu sua entrada no imóvel, o que o obrigou a mover uma ação reintegratória. Para resolver o problema com o lote em que havia construído sua casa, a solução encontrada foi vendê-lo, de comum acordo com o verdadeiro proprietário, tendo cada um ficado com o valor de R$ 15 mil.

 

Para a relatora da Apelação Cível, desembargadora Janete Vargas Simões, “restou evidenciado nos autos que, de fato, o serviço de intermediação prestado pela apelante foi defeituoso, cometendo um grave equívoco na identificação do lote que fora vendido ao apelado, uma vez que o lote alienado como nº 03 era, na verdade, o nº 11, o que fez com que o apelado construísse sua casa em lote errado”.

 

A desembargadora ainda destaca em seu voto: “O apelado não apenas tomou posse de terreno diverso do efetivamente adquirido, como edificou sobre ele uma casa, que estava em estado adiantado de construção quando da identificação do equívoco na identificação do lote. É evidente que a hipótese vertente extrapola o simples aborrecimento a que os consumidores estão sujeitos em suas relações negociais”.

 

Por fim, a relatora frisa que “o apelado dispendeu tempo e dinheiro para a construção do imóvel que acreditava que seria sua residência, quando foi surpresado pela notícia de que o lote não lhe pertencia e, portanto, não poderia morar na casa que estava construindo, o que não poderia ser amenizado com a venda do imóvel que, ao contrário, intensificou o sofrimento”.

 

Vitória, 27 de outubro de 2015.

 

Pessoa jurídica pode alterar contrato de sociedade para empresa individual

Pessoa jurídica pode alterar contrato de sociedade para se tornar Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), conforme decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A Junta Comercial de São Paulo (Jucesp) entende que apenas pessoas físicas podem adotar o modelo, mas o desembargador federal Marcelo Saraiva, do TRF-3, negou provimento a recurso da Fazenda Nacional e manteve liminar concedida em primeiro grau que autorizou a alteração contratual de uma sociedade para Eireli.

Para a sociedade, o Departamento de Registro Empresarial e Integração (DNRC) extrapolou a competência regulamentar com a restrição da Eireli para pessoas jurídicas, pois a limitação não foi imposta no artigo 980-A, do Código Civil. O texto legal estabelece que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país”.

O juiz federal da 22ª Vara Cível de São Paulo concedeu a liminar para “autorizar o arquivamento e registro da alteração contratual da impetrante para o tipo societário Eireli, se somente em razão do fato da impetrante ser pessoa jurídica estiver sendo negado”. Contra a decisão, a Fazenda Nacional recorreu ao TRF-3.

O relator do recurso no TRF-3 concordou com os argumentos da sociedade. “Analisando a legislação de regência sobre o tema, não vislumbro a existência de qualquer óbice à possibilidade de que uma pessoa jurídica que tenha sua repartição societária sobre o regime de quotas de responsabilidade limitada venha a se constituir ou transformar na modalidade societária denominada Eireli”, afirmou Marcelo Saraiva.

A base da decisão da Jucesp seria a Instrução Normativa 117/2001, do Departamento de Registro Empresarial e Integração, órgão que foi substituído pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei) e é vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da presidência da República. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Construtora que atrasa entrega de imóvel deve pagar aluguel e dano moral

Fatos externos que atrasam a construção de um imóvel são risco do negócio das construtoras e, por isso, não podem ser repassados aos clientes. Assim entendeu a juíza Ana Rita de Figueiredo Nery,  da 5ª Vara Cível do Foro da Comarca de Guarulhos (SP), ao determinar que uma empresa indenize um consumidor por ainda não ter entregado apartamento que estava previsto para o dia 31 de dezembro de 2013, com prorrogação de 180 dias.

A sentença determina que a ré pague danos morais e materiais e ainda restitua quantias gastas pelo cliente com taxas de corretagem e condomínio. O atraso na entrega do imóvel, na visão da juíza, provocou “abalo psicológico e moral” e justifica a indenização por danos morais em R$ 15 mil.

“Quem compra um imóvel, para fins de moradia, constrói um projeto de vida, faz programações familiares e financeiras. Destaca-se, ainda no que diz com a condenação por danos morais, que a aquisição de bem imóvel com finalidade residencial carrega em si expectativas sociais para além do empenho econômico-financeiro”, afirmou.

Por outro lado, independentemente se o apartamento seria para moradia ou não, ela considerou que o cliente foi prejudicado na possibilidade de utilizá-lo para obter lucro.

Por isso, determinou o pagamento de 0,5% do valor do imóvel, a título de danos materiais.

“Em razão do atraso na entrega do imóvel, ficou a parte autora privada de fruí-lo economicamente. Daí porque patente o dano material que se pretende: pelo que razoavelmente a autora deixou de ganhar (lucros cessantes) no período de atraso da entrega do bem imóvel”, diz a sentença.

A defesa da empresa alegou que o atraso na entrega ocorreu por motivo de "força maior". Citando o jurista Arnoldo Wald, a juíza ressaltou que o ônus de provar a força maior é da empresa e que, ao celebrar contrato, a companhia está assumindo riscos econômicos.

“Não aproveitam às rés os argumentos expendidos em contestação, mormente porque as justificativas pelo atraso se enquadram como "fortuito" ou "força maior", mas sim fatos totalmente previsíveis dado vulto do empreendimento e o knowhow da empreendedora.

Afora isso, percalços no andamento das obras decorrem do risco da atividade empresarial realizada pela ré”, avaliou a juíza.

A defesa do cliente foi feita pelo advogado Antonio Marcos Borges Pereira, do Borges Neto Advogados Associados.

Clique aqui para ler a decisão.

Punir empresas não é bom para o país, diz juiz Roberto Ayoub, do TJ-RJ

As sanções previstas na Lei Anticorrupção para as empresas envolvidas em casos de corrupção "não são boas para o país", afirmou o juiz Roberto Ayoub, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao palestrar sobre a recuperação judicial de companhias em dificuldade, nesta terça-feira (21/10). O magistrado, que ficou conhecido em todo o país por causa do processo que tentou evitar a falência da Varig, afirmou que o crime é praticado pelo administrador e que punir a pessoa jurídica só agrava o cenário da crise econômica.

“Punir a empresa representa punir a sociedade brasileira. Não é a empresa que prática atos temerários, mas quem a comanda. É esse alguém que me parece que tem de sofrer qualquer tipo de punição. A empresa gera emprego, riquezas. Então, vamos proibir a empresa de licitar? Vamos quebrá-la”, afirmou.

Ayoub falou no Congresso de Construção e Infraestrutura, que ocorreu na sede da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro. O evento foi promovido pela Comissão de Infraestrutura da seccional e pelo Instituto Brasileiro de Direito da Construção. Na ocasião, o juiz disse nunca ter assistido a uma crise da proporção que o Brasil vive atualmente, com tantas empresas em investigação por envolvimento em casos de corrupção.

Porém, na avaliação de Ayoub, da crise podem surgir grandes oportunidades, por isso o mais importante a se fazer no momento é preservar a credibilidade das empresas que se encontram em dificuldade. E uma forma de se fazer isso é responsabilizar o agente que colaborou para pôr a companhia em uma situação difícil.

Segundo o juiz, a Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e falência de empresas, também prevê instrumentos para evitar crimes no âmbito corporativo. Ele citou o artigo 64 da norma, que prevê o afastamento do gestor quando verificado o envolvimento dele com os crimes que tipifica. Na avaliação dele, a aplicação adequada do dispositivo pode garantir credibilidade à empresa e um ambiente com maior segurança jurídica, tornando-a atrativa aos olhos dos investidores.

“O investidor pensa que a empresa é boa, mas passa por dificuldades porque está na mão de quem a comandava. E essa pessoa sai. Quem entra no lugar dele? Um gestor nomeado pela assembleia de credores. Maior legitimidade não há. A partir desse momento, penso que se cria um ambiente de maior segurança jurídica, credibilidade e previsibilidade. Com essa conjugação, o investimento aparece”, destacou.

Risco maior
 

A advogada Mariana Tubiolo Tosi, do Feldens Madruga Advogados, que também participou do evento, afirmou que a Lei Anticorrupção e o Decreto 8.420/2015, que a regulamentou, estabeleceram sanções que podem levar as empresas à falência. “A preocupação com a corrupção não é mais apenas moral. O risco de as pessoas serem pegas está mais evidente”, frisou.

Entre as punições previstas, o advogado José Alexandre Buaiz Neto, do Pinheiro Neto Advogados, destacou as multas que pode chegar a 20% do faturamento até a impossibilidade de se contratar com a administração pública. Sem falar no prejuízo à imagem da companhia. No entanto, ele lembrou que as empresas que contam com código de ética e desenvolvem programas de compliance podem ter as penas reduzidas.

Na avaliação de Neto, os novos instrumentos são importantes para o combate à corrupção, mas tanto a lei como o decreto deixam uma série de dúvidas. O advogado citou como exemplo os acordos de leniência. De acordo ele, a legislação não deixou claro qual é o órgão competente para firmá-lo, se a Controladoria-Geral da União ou o Ministério Público Federal.

“É inegável que um país sem corrupção é um país melhor. Mas não podemos cair na teoria maquiavélica de que os fins justificam os meios. Isso é importante para que se evite alguns desmandos.”

Recuperação fraudulenta

Na palestra, Roberto Ayoub destacou que os juízes das varas empresariais devem avaliar com atenção as chances das empresas que entram com pedido de recuperação. De acordo com ele, essa análise prévia pode impedir que companhias sem condições de se recuperar usem o instituto apenas para procrastinar o pagamento do que devem.

Segundo a advogada Juliana Bumachar, que também participou do evento, a análise prévia da viabilidade da recuperação é complicada, por isso é importante que as empresas devedoras sejam transparentes.

Ela destacou que, dentre dez companhias em dificuldade que a consultam, apenas uma realmente apresenta condições de obter êxito com o processo de recuperação. “A gente tem um número crescente de falências e recuperação, mas só vamos ter o real panorama daqui a uns dois anos”, frisou.

Apenas micro e pequenas empresas podem ser beneficiadas com possibilidade de exclusão da responsabilidade subsidiária do dono da obra

A 2ª Turma do TRT-MG, por maioria de votos, julgou favoravelmente o recurso ordinário de um trabalhador para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Universidade Federal de Viçosa pelos créditos trabalhistas deferidos a ele na ação (ou seja, a Universidade poderá vir a responder pelos créditos se frustrada a execução contra a empregadora direta do reclamante e contra os sócios desta).

Ao analisar o contrato firmado entre as empresas reclamadas, o relator do recurso, desembargador Lucas Vanucci Lins, verificou que a Universidade contratou a construtora empregadora do reclamante, sob o regime de empreitada, por preço fixo e prazo determinado, para a construção da obra denominada "Pavilhão de Aulas", no Campus da Universidade, em Rio Paranaíba-MG. E, para ele, é caso de aplicação da Súmula nº 42, do TRT mineiro, pela qual: "o conceito de "dono da obra", previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para fins de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se à pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado. (RA 189/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015)".

Assim, a Universidade, na condição de dona da obra, na forma do novo entendimento adotado pelo TRT-MG, deve responder subsidiariamente pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pelo empregador direto, tendo em vista não se tratar de micro ou pequena empresa. Foi como concluiu o relator, modificando, nesse item, a decisão de Primeiro Grau.
 
( 0000118-60.2014.5.03.0071 RO )