O Decreto n°. 3.708/19, diploma legal enxuto, com pouquíssimos artigos, vigorou por quase um século, sob as vaias de uns e aplausos de outros. Boa parte dos institutos da antiga limitada, como a dissolução parcial, a exclusão de sócios e a alteração do contrato social por maioria, acabaram surgindo e se consolidando por esforço intelectual dos doutrinadores, advogados e juízes.
Boa parte dos institutos da antiga limitada, como a dissolução parcial, a exclusão de sócios e a alteração do contrato social por maioria, acabaram surgindo e se consolidando por esforço intelectual dos doutrinadores, advogados e juízes.
Houve uma verdadeira batalha a respeito da melhor interpretação do artigo 18 do Decreto n°. 3.708/19. Alguns defendiam que as normas da sociedade anônima eram subsidiárias do contrato social da limitada. Outros sustentavam que as regras da companhia eram supletivas do diploma legal da sociedade contratual. Acabou prevalecendo, após muitas discussões, a primeira opinião.
O Código Civil de 2002 revogou o Decreto 3.708/19 e trouxe novo dispositivo legal sobre a supletividade (artigo 1.053). Compete aos sócios, agora, escolher um dos dois regimes de regência supletiva existentes: o da sociedade simples ou o da anônima.
Analisaremos, neste artigo, o artigo 1.053 do Código Civil de 2002 e avaliaremos se o Direito positivo foi de fato alterado ou se estamos diante de um mero aprimoramento da redação do artigo 18 do Decreto 3.708/19.
Durante todo o século XX, o Decreto 3.708/19 foi alvo de críticas. Alguns o defenderam tenazmente, por sua objetividade, simplicidade e possibilidade de suas omissões serem preenchidas, pelos contratantes, da forma que melhor atendesse suas necessidades. Outros, não menos enérgicos, clamaram por uma profunda reforma no diploma legal das limitadas; exigiam, estes, que a lei conferisse segurança jurídica para a limitada cujo contrato fosse lacônico (peculiaridade, aliás, da maioria dos contratos sociais no Brasil).
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a regra de regência supletiva das limitadas foi modificada. Atualmente os sócios têm duas opções: podem optar pelas normas da sociedade simples ou da anônima. No silêncio do contrato, aplicam-se, obrigatoriamente, as disposições da sociedade simples.
Portanto, a limitada, tipo híbrido de sociedade, com características mistas, algumas próprias de sociedades contratuais (ex. exclusão de sócios) e outras de institucionais (ex. conselho fiscal), pode, dependendo do tipo de regência supletiva adotado, tornar o vínculo, que une os sócios, mais ou menos estável.
Questão importante é saber se, na vigência do artigo 1.053 do Código Civil de 2002, o contrato social pode - como podia na égide do artigo 18 do Decreto 3.708/19 - contrariar as normas da lei supletiva.
Vale dizer, será que os dispositivos da sociedade simples ou da anônima, dependendo do caso, devem ser obrigatoriamente respeitados pelos sócios da limitada, na elaboração do contrato social, em suas posteriores modificações e nas deliberações societárias em geral ? Ou os sócios estão obrigados a respeitar apenas os dispositivos da sociedade limitada (artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil de 2002), podendo, no contrato e nas deliberações sociais, dispor contrariamente às normas da anônima e da simples, conforme o caso ?
Muito se discutiu no passado, como já foi dito, acerca da melhor interpretação do artigo 18 do Decreto 3.708/19. Alguns sustentavam que a lei de sociedades anônimas era supletiva da lei das limitadas. Outros defendiam opinião oposta: a lei de sociedades por ações era supletiva do contrato social da limitada.
Os Tribunais pátrios, calcados na doutrina dominante, pacificaram a discórdia. Decidiram que a lei do anonimato era supletiva do contrato social e "na parte aplicável". Isto é, as normas das sociedades por ações preenchiam as lacunas da vontade das partes, somente naquilo que fosse compatível com a estrutura, sistemática e funcionamento das limitadas.
A jurisprudência ratificou, ainda, entendimento de que o contrato social e as deliberações sociais, desde que respeitassem o Decreto 3.708/19 e o Código Comercial (clique aqui) (este no tocante à constituição e dissolução da sociedade, apenas), poderiam contrariar qualquer dispositivo da lei de sociedades por ações.
Pois bem. É inquestionável que a ordem emanada do artigo 1.053 do Código Civil de 2002 é diferente da do artigo 18 do Decreto n°. 3.708/19. Enquanto este último mandava aplicar as normas das companhias às omissões do pacto social e "na parte aplicável", aquele simplesmente determina que as normas das sociedades por ações (ou das simples, dependendo da escolha) preencham - subsidiariamente - as lacunas da legislação das limitadas.
Não nos parece, contudo, que todas as normas das sociedades anônimas (ou das simples, conforme o caso) são - de forma cogente e imperativa - aplicáveis à limitada. Embora a expressão "na parte aplicável" tenha sido suprimida do texto legal, somente os institutos das sociedades por ações, harmônicos com a estrutura, funcionamento e sistemática das sociedades contratuais, é que se aplicam às limitadas. Exemplos dessa exceção são as normas, previstas na Lei n°. 6.404/76 (clique aqui), que tratam das companhias de capital aberto. A negociação de valores mobiliários, em bolsa ou no mercado de balcão, é incompatível com a estrutura, sistemática e funcionamento das limitadas. Daí efluem duas conclusões: a) não é lícito à limitada abrir seu capital; e b) o intérprete não pode se socorrer das normas das companhias de capital aberto para resolver as omissões da lei das limitadas.
Outra ressalva, que merece ser feita, diz respeito às normas dispositivas (ou interpretativas) existentes na lei de sociedades anônimas. Mesmo se admitirmos que o contrato da limitada não possa contrariar a lei das sociedades por ações, é óbvio que os quotistas terão, na sociedade contratual, margem de negociação igual à que os acionistas têm na companhia. Exemplificando: a Lei n°. 6.404/76 estabelece que o acionista tem direito à parcela dos lucros estabelecida no estatuto (artigo 202, caput), podendo ela, portanto, variar de 0,1% a 100%, desde que não se trate de inserção de percentual em estatuto omisso (artigo 202, § 2º). Essa regra de distribuição de lucros, quando transplantada para a sociedade limitada, por força do artigo 1.053 do Código Civil de 2002, permanece com as mesmas características, podendo os quotistas, igualmente, fixar, entre 0,1% a 100%, o percentual do resultado a ser distribuído aos sócios.
Mas a principal dúvida ainda remanesce: mesmo tendo sido alterada a redação da regra de regência supletiva, o contrato social e as deliberações sociais podem, atualmente, contrariar a lei das sociedades anônimas ou das simples, dependendo do sistema adotado ? Ou supletividade significa obrigatoriedade, sendo o artigo 1.053 do Código Civil de 2002 norma de ordem pública, imperativa, de aplicação cogente às limitadas ?
As respostas a essas questões são importantíssimas não só ao operador do Direito, mas também e, principalmente, a todos aqueles que estão ou vão se associar a terceiros em sociedades do tipo limitada.
Imagine-se, por exemplo, uma limitada em que nas omissões ela seja regida pelas normas da sociedade anônima, o contrato social preveja a existência de conselho fiscal e sua instalação, de acordo com cláusula contratual, dependa da vontade de, pelo menos, 30% do capital social. A parte do Código Civil de 2002 (artigos 1.052 a 1.087) que trata da limitada é omissa quanto ao quorum de instalação do conselho fiscal. Ocorre que o § 2º, do artigo 161, da Lei n°. 6.404/76, confere ao acionista, titular de 10% das ações com voto, o direito de instalar o conselho fiscal.
Portanto, se prevalecer o entendimento de que, na omissão da lei das limitadas, não é lícito ao pacto social contrariar as normas das sociedades anônimas, a cláusula contratual daquela hipotética sociedade será nula, pois contrária ao § 2º, do artigo 161, da Lei n°. 6.404/76 (norma cogente, pois protetora dos minoritários, não sujeita a negociação). E mais: o quotista detentor de 10% do capital social instalará o conselho fiscal.
Caso prevaleça a tese em sentido contrário, o minoritário não instalará o órgão de fiscalização.
As conseqüências são piores nas hipóteses de resolução parcial do vínculo societário por morte, separação ou retirada de sócios.
Diversos contratos sociais de limitadas, com o intuito de preservar a sociedade, em que a affectio societatis é elemento marcante e fundamental, vedam, em certas ocasiões, como morte, o ingresso de sucessores, cônjuges, companheiros e terceiros em geral no quadro societário, em consonância, inclusive, com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça anterior ao Código Civil de 2002.
Ocorre que na companhia esse tipo de vedação afronta os princípios norteadores das sociedades institucionais, em que o vínculo pessoal - em tese - é pouco importante.
Portanto, na hipótese do contrato estipular a regência supletiva da limitada pelas normas da sociedade por ações, a cláusula que porventura vedar o ingresso de sucessores, cônjuges, companheiros e terceiros em geral poderia ser contestada e, eventualmente, anulada.
Como o Capítulo das limitadas, no Código Civil de 2002, é silente acerca da resolução da sociedade em relação ao sócio em casos de morte e separação, deve-se aplicar, imperativamente, as normas das sociedades anônimas, segundo as quais o estatuto, na companhia fechada, pode limitar, mas não impedir, a negociação das ações, e na aberta, sequer limitá-la.
A resolução da limitada em relação ao sócio falecido somente seria possível se a regência supletiva fosse pelas normas da simples.
De duas uma: a) supletividade não é obrigatoriedade, permitindo-se que o contrato social disponha contrariamente à lei do anonimato; ou b) a lei das sociedades anônimas somente se aplica às limitadas naquilo que não for incompatível com a sua estrutura, funcionamento e peculiaridades.
A segunda hipótese já foi analisada alhures. Lá reconhecemos que somente as normas das sociedades por ações, harmônicas com a sistemática das limitadas, a estas se aplicam.
Entendemos em defesa da primeira hipótese (supletividade não é obrigatoriedade) que: a) a limitada continua sendo uma sociedade essencialmente contratual, em que os sócios têm liberdade para negociar, nos limites do diploma legal próprio (artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil de 2002), não podendo sua vontade ser cerceada por normas estranhas, pertinentes a outros tipos societários (por ações e simples); b) não pretendeu o legislador modificar - profundamente - sistemática consolidada após quase um século de discussão e experimentação. Quis ele, simplesmente, melhorar a redação, sem alterar o resultado prático de sua aplicação; e c) a norma supletiva completa, preenche a lacuna, enfim, ajuda o intérprete a buscar o real sentido da regra precária, insuficiente (aquela que necessita de subsídio), mas não tem o condão de impor conduta comportamental, cogente e imperativa, contra a vontade dos contratantes.
___________________
Fábio Appendino
Advogado do escritório Gaia, Silva, Rolim & Associados - Advocacia e Consultoria Jurídica
Nenhum comentário:
Postar um comentário