O Código Civil de 2002 assim dispõe no art. 50:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que osefeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
O art. 28 do CDC, por sua vez, estabelece que:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
Esses artigos positivaram no direito material brasileiro a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, a qual visa "levantar o véu" da desta para alcançar aquele (administrador ou sócio) que, por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tentou se eximir por trás da personalidade jurídica da empresa, fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma situação danosa. (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, 20ª edição, p. 334).
Todavia, a jurisprudência é vacilante no que tange ao procedimento, uma vez que ainda não se regulamentou a forma com que a personalidade da pessoa jurídica deve ser desconsiderada.
1ª corrente: a desconsideração da pessoa jurídica só se dá através de decisão, proferida depois de oportunizado o devido contraditório e a instrução probatória, não podendo ocorrer nas execuções comuns
2ª corrente: o pedido de desconsideração da personalidade jurídica pode ser formulado e resolvido nos próprios autos da execução, pois se trata de questão incidental, tão somente
A desconsideração da personalidade jurídica (que, em última análise, visa o combate à fraude) constitui instituto excepcional, porquanto o ordinário é a preservação da personalidade jurídica e da responsabilidade civil da sociedade que firmou o negócio jurídico.
E, conforme lição de Malatesta, "o ordinário se presume e o extraordinário se prova". Assim, no que respeita a eventual fraude atribuível a sócio por meio da desconsideração da personalidade jurídica há fato constitutivo que deve ser provado: a fraude.
Pelo que, ganhou força o entendimento de que desconsideração da personalidade jurídica depende, pois, de procedimento incidental próprio, de caráter cognitivo, na qual deverá o credor demonstrar a presença do pressuposto fraudulento, culminando no “incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto” pelos arts. 77 a 79 do NCPC.
O caput do art. 77 repete a redação do art. 50 do CC, autorizando que o juiz desconsidere a personalidade jurídica a pedido da parte ou do MP:
“Art. 77. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.”
O p. U. Repete a possibilidade material de desconsideração (abuso de direito por parte do sócio) em seu inciso I. No entanto, seu inciso II é extremamente importante ao definir que o pedido de desconsideração pode ocorrer em qualquer fase do processo de conhecimento ou de execução.
“Parágrafo único. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica:
I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;
II - é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial.”
No que tange ao procedimento em si, “requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis” (art. 78); “concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento” (art. 79)
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