SINAIS DISTINTIVOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

1.       SINAIS DISTINTIVOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E A NATUREZA DOS DIREITOS SOBRE OS SINAIS DISTINTIVOS

O empresário, para a aquisição e conservação de clientela, tem a necessidade de identificar a si mesmo e a sua atividade para o público em geral. Para tanto, o empresário lança mão dos sinais distintivos da atividade empresarial (nome, marcas, títulos de estabelecimento), que ganham grande importância, dada a relevância desses elementos para as relações com a clientela.

A primeira questão que surge sobre os sinais distintivos é a natureza do direito que o empresário possui sobre tais bens. Já foram formuladas várias teorias, discutindo basicamente se há um direito real de propriedade sobre tais bens ou um direito pessoal de natureza patrimonial. Em relação ao nome empresarial, tal discussão ganha outros contornos que serão dados mais adiante. É justamente nesta linhagem que será exposto, as causas e necessidades em torno da Empresa.

2.       NOME EMPRESARIAL

No mercado de consumo atuam vários empresários, os quais se diferenciam nas suas relações jurídicas pelo nome empresarial adotado, isto é, pelo nome que usam para o exercício da empresa. O nome serve para distinguir um empresário de outros. O nome empresarial é aquele usado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial, vale dizer, é o traço identificador do empresário, tanto o individual quanto a sociedade empresária. Para todos os efeitos, equipara-se ao nome empresarial à denominação das sociedades simples, das associações e fundações (Art. 1.155, parágrafo único do Código Civil de 2002).

Essa diferenciação é importante tanto para os empresários individuais quanto para as sociedades, na medida em que é com o nome empresarial que serão assumidas as obrigações relativas ao exercício da empresa.

2.1 – NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AO NOME

Tanto o empresário individual quanto as sociedades usam um nome empresarial e devem ter o direito de proteger esse nome em face de utilizações indevidas. Essa proteção decorre do direito que os empresários têm sobre o seu nome, a natureza desse direito é extremamente discutida na doutrina.

2.1.1 – Direito da personalidade

Pontes de Miranda atribui ao direito ao nome empresarial a condição de direito de personalidade a nome especial, com algumas diferenças do direito ao nome da pessoa natural, mas ainda um direito da personalidade. Afirmando a indisponibilidade do nome empresarial, Alexandre Freitas de Assumpção Alves assevera que tal direito, não é um direito de propriedade. Afastando-se de tal concepção ele entende que o direito que há sobre o nome empresarial é um direito da personalidade.

Na mesma linha, Gladston Mamede entende que o nome empresarial deve ser compreendido como um direito da personalidade do empresário. Ele justifica tal natureza pelo artigo 52 do Código Civil que atribui as pessoas jurídicas os direitos da personalidade, dentro os quais estaria o direito ao nome (art. 16 do Código Civil). Reforça sua argumentação com o disposto no artigo 1.164 do Código Civil que veda a alienação do nome empresarial. Com exemplos semelhantes a este o tema será aprofundado durante a apresentação

2.1.2 – Direito de propriedade

João da Gama Cerqueira identifica o nome como um dos elementos da propriedade industrial e consequentemente, dentro da sua concepção, reconhece um direito de propriedade sobre o nome empresarial. Dentro da mesma linha de entendimento, se pronunciou Giuseppe Valeri.

Interpretando o disposto no artigo 1.164 do Código Civil, Sérgio Campinho reconhece no nome empresarial a condição de um bem patrimonial, integrante do estabelecimento, ao afirmar que o nome pode ser alienado desde que atendidas as condições do parágrafo único do citado dispositivo.

Outro adepto dessa linha é Francesco Ferrara Júnior o qual afirma que o nome tem um valor econômico, porque a ele se vincula a clientela, goza de proteção erga omnes, na medida em que seu uso exclusivo é reservado ao seu titular. Com esses dados ele conclui que o direito sobre o nome é um direito de propriedade sobre um bem incorpóreo.

2.1.3 – Direito pessoal

J. X. Carvalho de Mendonça reconhece a importância econômica do nome empresarial, mas afasta a concepção de direito de propriedade sobre os mesmo. Assevera que o nome não pode ser considerado uma coisa objeto de comércio. Alega ainda que a proteção absoluta não é exclusiva dos direitos, sendo possível a configuração dos direitos pessoais, concluindo nesse sentido.

3. TIPOS DE NOME EMPRESARIAL

O empresário sempre exerce sua atividade por meio do nome empresarial. Há várias formas de compor o nome empresarial e em função dessas formas há vários tipos de nome empresarial, quais sejam: a firma individual, a razão social e a denominação. A firma individual diz respeito apenas ao empresário individual, já as sociedades podem usar dois tipos de nome empresarial, a razão social e a denominação. A adoção deste ou daquele tipo depende da forma societária adotada.

3.1 – Firma individual

O empresário individual exerce a atividade empresarial por meio da chamada firma individual que é composta por seu nome completo ou abreviado, acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade (Código Civil – art. 1.156). Há na firma dois tipos de elementos: o elemento nominal e os elementos complementares.

O elemento nominal da firma individual é o próprio nome civil do empresário individual, essencial para a composição da firma. Na composição da firma individual pode-se usar o nome completo do empresário, não havendo qualquer implicação maior de ordem jurídica. Além do nome completo, a lei permite também expressamente a utilização do nome civil do empresário de forma abreviada, não havendo qualquer regra mais específica sobre essa menção.

3.2 – Razão social

A razão social é espécie de nome empresarial para sociedades empresárias que se caracteriza pela utilização do nome de sócios na sua na sua composição. Tal espécie de nome empresarial pode ser usado nas sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitadas e em comandita por ações. Nas limitadas e nas comanditas por ações pode ser adotada também uma denominação.

São elementos obrigatórios para a razão social, o elemento nominal e o elemento pluralizador. Também podem ser colocados elementos complementares que melhor identifiquem a sociedade. Por fim, podem ser exigidos elementos específicos para determinadas sociedades.

O elemento nominal é a indicação completa ou parcial do nome de um, alguns ou todos os sócios. Tal elemento serve para identificar pelo menos uma pessoa que faça parte da sociedade e tenha responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade (art.1.157 do Código Civil), ressalvada menção expressa em sentido contrário na razão social das sociedades limitadas. Assim sendo, nada obsta que se indique apenas o prenome, ou um sobrenome do sócio.

O segundo elemento obrigatório é o elemento pluralizador que consiste na indicação de que a sociedade possui pelo menos dois sócios. Tal elemento pode consistir no aditamento da expressão e companhia, e “Cia” ou qualquer outra que denote a pluralidade de sócios.

Por fim, é certo que em determinadas sociedades como a limitada, a lei exige um elemento sacramental que identifique a própria espécie societária, como por exemplo, a expressão "limitada" ou "Ltda" nas sociedades limitadas.

3.3 - Denominação

A denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo se usar uma expressão de fantasia, a indicação do local, ou apenas a indicação do objeto social. Ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades em comandita por ações, sendo obrigatória nas sociedades anônimas.

Na denominação das sociedades empresárias, temos dois tipos de elementos obrigatórios, quais sejam, o objetivo e o sacramental. Além desses elementos, podemos ter elementos que complementares que auxiliem na identificação da sociedade.

Com o Código Civil de 2002, o elemento objetivo passa a necessariamente indicar a atividade que está sendo exercida pela sociedade. A denominação deve indicar expressamente a atividade exercida para as sociedades limitadas (art. 1.158, § 2º do Código Civil), para as sociedades anônimas (art. 1.160 do Código Civil) e para as sociedades em comandita por ações (art. 1.161 do Código Civil de 2002), únicas sociedades empresárias que podem adotar denominação. Excepcionalmente admite-se a indicação de nome de sócios na denominação da limitada, ou o nome de fundador, acionista ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da sociedade anônima.

4. PRINCÍPIO DA VERACIDADE

Qualquer que seja o tipo de nome empresarial - denominação firma ou razão social - o nome empresarial deve obedecer aos princípios da veracidade e da novidade (art. 34, da Lei 8.934-94). Pelo princípio da veracidade, não se pode traduzir uma ideia falsa no nome empresarial. Trata-se de princípio cujo objetivo é a proteção dos terceiros que lidam com a sociedade, para que não sejam enganados pelas indicações do nome. Não se pode indicar uma atividade que não seja exercida (uma padaria que coloque no seu nome a expressão construtora). Também não se admite a indicação na razão social do nome de uma pessoa que não seja sócio. No Brasil, em atenção ao princípio da veracidade, deve ser excluído o nome de sócio falecido ou que tenha se retirado (art. 1.165 do Código Civil). Após essa descrição, ainda serão comentados exemplos e comparativos com outras matérias do Direito.

4.1 - Princípio da Novidade

Pelo princípio da novidade, o nome empresarial deve se distinguir de outros nomes empresariais no mesmo registro (art. 1.163 do Código Civil). Quem registra um nome empresarial tem direito a exclusividade do uso desse nome. Tendo em vista a função do nome empresarial que é de distinção em relação a outros empresários, não se pode admitir nomes iguais ou semelhantes que possam causar confusão junto ao público.

O princípio da novidade está preenchido quando um nome se apresenta como suficiente para distinguir um sujeito de outros. Não basta um elemento diferenciador qualquer, é essencial que o nome além de diferente não possa ser confundido com outros nomes empresariais. O nome empresarial não pode ser idêntico, nem semelhante a outros já existentes no mesmo âmbito de proteção. A distinção entre os nomes deve ser suficiente para que uma pessoa, usando a atenção que normalmente se usa, possa distinguir os dois nomes.

5. PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL

O princípio da novidade serve para pautar a elaboração de um nome empresarial. Além disso, serve também para resguardar ao empresário o direito de exclusividade sobre aquele nome. Todavia, convém definir em quais limites deve ser analisada a novidade do nome empresarial, em quais limites o nome empresarial é protegido. No âmbito estadual? No âmbito nacional? Apenas no mesmo ramo de atuação? Em todos os ramos?
A princípio, o nome empresarial é protegido pelo registro na junta comercial, que atua no âmbito estadual ou distrital, sendo vedado a esta aceitar registro de nome já existente, ou de nome que faça confusão com nome já existente. Assim, uma vez registrado, o nome empresarial passa a gozar de proteção em relação apenas àquela unidade da federação onde foi registrado (Decreto 1800/96, artigo 61). Caso se queira estender o âmbito de proteção do nome, deve ser feito um pedido à junta comercial do Estado onde se queira estender a proteção (art. 1166 do Código Civil de 2002). A ação contra o uso indevido do nome empresarial é imprescritível (art. 1.167 do Código Civil).

Tal situação positivada no direito brasileiro gera um enorme retrocesso.
Mesmo antes do Código Civil de 2002, havia uma regra no artigo 61 do Decreto 1.800/96, que restringia a proteção do nome ao âmbito da junta comercial onde ele foi registrado. Todavia, o Brasil é signatário da Convenção de Paris, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, com hierarquia de lei ordinária, pelo Decreto 75.572/75. Tal tratado afirma que a proteção do nome comercial registrado em um país se estende a todos os signatários da convenção, independente de novo registro. Assim, interpretando literalmente o conjunto da legislação brasileira, um nome registrado na junta comercial do Distrito Federal goza de proteção na França, mas não goza de proteção no Estado de Goiás.

A incongruência de tal interpretação literal impôs uma nova interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, e explicada nas palavras do Mestre Bruno Mattos e Silva: "A segunda solução, que é a adotada pelo STJ, consiste em afirmar que a Convenção de Paris tem força de lei e, portanto, não prevalece a disposição de proteção meramente local estabelecida pelo Decreto n. 1.800/96. A proteção, portanto, ocorrerá no âmbito de todo o território nacional, bem como nos outros países, com o simples arquivamento da firma ou atos constitutivos na Junta comercial, ainda que não se tenha procedido ao pedido de proteção nas demais juntas comerciais, tal como previsto no art. 13, § 2º, da Instrução Normativa n. 53/96, do DNRC.".

Com o advento do Código Civil de 2002 (art. 1.166) mantém-se a ideia da proteção apenas no âmbito estadual, estendendo-se ao âmbito nacional, apenas se registrado na forma da lei especial. A hierarquia do Código Civil de 2002 implicará a derrogação da Convenção de Paris, neste particular, passando a prevalecer a restrição da proteção do nome ao âmbito do seu registro. O STJ já decidiu que "A proteção legal da denominação de sociedades empresárias, consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos, restringe-se ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica".

O princípio da novidade deve levar em conta os nomes protegidos naquele âmbito de proteção. Em outros termos, nada impede que se utilizem nomes idênticos, desde que em âmbitos diferentes de proteção (estados diferentes). Ao contrário de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, não vemos qualquer inconstitucionalidade no sistema do Código Civil, embora o consideremos um retrocesso, porquanto se trata de lei posterior derrogando a lei anterior.

5.1. EXTINÇÃO DO DIREITO AO NOME EMPRESARIAL

O direito do empresário sobre o nome empresarial, especificamente para as sociedades, perdura enquanto a sociedade estiver regularmente inscrita na junta comercial. O cancelamento do registro do nome pode se dar quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando se ultimar a liquidação da sociedade que o inscreveu (art. 1.168 do Código Civil).

6.  NOME DE FANTASIA OU TÍTULO DE ESTABELECIMENTO

Embora possam eventualmente ser idênticos, nome empresarial, marca e nome de fantasia não representam o mesmo conceito. O nome empresarial identifica o empresário, enquanto sujeito exercente da atividade empresarial, já o nome de fantasia identifica apenas o local do exercício da atividade empresarial.

O nome de fantasia ou título de estabelecimento identifica "o local no qual é exercida e vem a contato com o público a atividade do empresário". Este conceito não se confunde com o nome empresarial na medida em que não identifica a pessoa, mas apenas o local do exercício da atividade. Se houver vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário podem ser adotados nomes de fantasias distintos, mas o nome empresarial será sempre o mesmo.

O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões linguísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões linguísticas grafadas de modo peculiar). É o que vem escrito na fachada, tem uma certa conotação de publicidade com o intuito de atrair clientela. Ele também tem por objetivo distinguir o empresário de seus concorrentes. Por isso, Não são suscetíveis, por si só, de proteção expressões genéricas (café, hotel, restaurante).

No dia a dia o que mais aparece é o nome de fantasia. Quando o empresário faz uma publicidade para atrair clientela, tal publicidade levará o seu nome de fantasia, distinguindo-o de outros empresários. De outro lado, o nome de fantasia também tem uma grande importância para os consumidores, permitindo a escolha adequada do local de sua preferência para a realização das operações que deseja, é pelo nome de fantasia que o consumidor escolhe onde irá realizar suas compras.

Na Espanha, Broseta Pont e Garrigues noticiam a existência de uma certa regulamentação do nome de fantasia, afirmando a sua proteção municipal e a exigência de que ele tenha caráter distintivo e seja diferente de outros nomes de fantasia já registrados.

No Brasil, como na Itália, não se exige o registro do nome de fantasia. Apesar disso, não se pode negar a ele a condição de uma coisa integrante do estabelecimento. Também não se pode negar que o nome de fantasia deva gozar de uma proteção, em especial pela sua influência na busca da clientela. Todavia, essa proteção é apenas indireta, isto é, não há uma proteção específica ao nome de fantasia, o que há é uma repressão a concorrência desleal.

O empresário pode impedir que outro utilize seu nome de fantasia, com base no artigo 195, V da Lei 9.279/96 que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios. Quem faz esse uso indevido é obrigado a responder pelas perdas e danos decorrente desse uso indevido, nos termos dos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96.

6.1 – MARCAS X NOME EMPRESARIAL

Ao contrário do nome empresarial que identifica a própria pessoa do empresário, a marca identifica produtos ou serviços, "é o sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais". A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços. Exemplos: cheque ouro, Omo, Minerva, Sorriso, Signal, big mac, etc.

Para o empresário as marcas funcionam como meios de atrair clientela. Todavia, essa não é a única importância da marca. Ela serve também para resguardar os interesses do consumidor em relação a qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Em suma, a marca tem uma dupla finalidade: resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor.

6.2 - NOME EMPRESARIAL X MARCA

Marcas e nomes empresariais não se confundem. As primeiras identificam produtos ou serviços e os nomes identificam o próprio empresário, seja ele individual, seja ele uma sociedade empresária. Entretanto, por vezes, determinadas marcas são idênticas ou muito similares a nomes empresariais, havendo um conflito, cuja solução gera certa dificuldade, na medida em que são bens registrados em órgãos diversos - a marca é registrada no INPI de âmbito nacional e o nome empresarial é registrado na junta comercial de âmbito estadual - e com fins diversos.

A lei proíbe o registro como marca de "reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros" (art. 124, V da Lei 9.279/96), mas também proíbe que se use, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios (art. 195, V da Lei 9.279/96). Existindo uma confusão entre nome e marca, a mesma deve ser solucionada.

Em primeiro lugar, há que se indagar se a marca é de alto renome, anteriormente chamada de notória. Em caso afirmativo, prevalece a marca não importando o ramo de atuação do titular do nome empresarial conflitante. Nesse caso, a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputação e um prestígio, que não podem ser colocados em jogo.

7. REFERÊNCIAS

Editado tendo por base o artigo escrito por Marlon Tomazette, as referências desta produção são as mesmas utilizadas pelo autor. O artigo completo e as referências originais podem ser acessados nos endereços on-line:

http://jus.com.br/artigos/8456/a-protecao-ao-nome-empresarial/

http://jus.com.br/artigos/8456/a-protecao-ao-nome-empresarial/2

Oscar Bressane Advogados Associados,

Jacarezinho, 16 de março de 2014.